[WatchAndLearn]

T.C.
YARGITAY
16. CEZA DAİRESİ
E. 2018/106 K. 2018/1709 T. 29.5.2018..
• SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA ( FETÖ/PDY - Bylock Kullanıcısı Olduğunu Kabul Etmeyen Sanığın Bylock Uygulamasını Kullandığının Kuşkuya Yer Vermeyecek Şekilde Teknik Verilerle Tespiti Halinde Bu Delilin Suçun Sübutu Açısından Belirleyici Nitelikte Olacağından İlgili Birimlerden Ayrıntılı Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı Getirtilip Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunup Diyecekleri Sorulduktan Sonra Bir Karar Verilmesi Gerekirken Emniyet Müdürlüğü Tarafından Düzenlenen Yetersiz Belgelere Dayanılarak Eksik Araştırmayla Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu)
• BYLOCK TESPİT VE DEĞERLENDİRME TUTANAĞININ DURUŞMADA SANIK VE MÜDAFİİNE OKUNMASI GEREĞİ ( FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma - Sanığın Bylock Kullanıcısı Olduğunu Kabul Etmediği/Sanığın Bylock Uygulamasını Kullandığının Kuşkuya Yer Vermeyecek Şekilde Teknik Verilerle Tespiti Halinde Bu Delilin Suçun Sübutu Açısından Belirleyici Nitelikte Olacağından Ayrıntılı Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı Getirtilip Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunup Diyecekleri Sorulduktan Sonra Bir Karar Verileceği )
5237/m.58,62,63,314/2
ÖZET : ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olacağından, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, Uşak İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırmayla karar verilmesi, hatalıdır.
DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü
Ek-1
1
şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil" olacağının kabul edildiği gözetilerek;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olacağından, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, Uşak İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 29.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C. Ek-2 YARGITAY
16. CEZA DAİRESİ
E. 2018/293
K. 2018/1216
T. 24.4.2018
• SİLAHLI ÖRGÜTE ÜYELİK ( FETÖ/PDY Terör Örgütünün Başlangıçta Bir Ahlak ve Eğitim Hareketi Olarak Ortaya Çıktığı/Meşruiyetini Sivil Alanda Dinden Kamusal Alanda İse Hukuktan Aldığı İzlenimi Vermek İçin Yeterli Güce Ulaşıncaya Kadar Alenen Kriminalize Olmamaya Özen Gösterdiği - Gizli Tanığın 17-25 Aralık 2013'ten Sonra Sanığı Katıldıkları Sohbetlerde Görmediğini Beyan Ettiği - Telefonunda Yalnızca Program Kurma ve Silme Kaydının Bulunmasının Sanığın Örgüt Üyesi Olduğuna Dair Mahkumiyetini Gerektirmediği ) • FETÖ/PDY TERÖR ÖRGÜT ÜYELİĞİ ( Gizli Tanığın 17-25 Aralık 2013'ten Sonra Sanığı Katıldıkları Sohbetlerde Görmediğini Beyan Ettiği - Telefonunda Yalnızca Program Kurma ve Silme Kaydının Bulunmasının Sanığın Örgüt Üyesi Olduğuna Dair Mahkumiyetini Gerektirmediği Gözetilmeden Eylemleri Sempati Seviyesini Aşmayan Sanığın Beraati Yerine Mahkumiyetine Karar Verilmesinin İsabetsizliği )
• SANIK HAKKINDA BEYANDA BULUNAN GİZLİ TANIĞIN 17/25 ARALIK 2013 TARİHİNDEN SONRA FETÖ ÖRGÜTÜ SOHBETLERİNDE GÖRMEDİĞİNİ BEYAN ETMESİ ( Telefonunda Yalnızca Program Kurma ve Silme Kaydının Bulunmasının Sanığın Örgüt Üyesi Olduğuna Dair Mahkumiyetine Yeterli Olamayacağı )
• SİLAHLI ÖRGÜTÜN HABERLEŞMEK AMACIYLA KULLANDIĞI BİLİNEN PROGRAMI KURMA VE SİLME KAYDI BULUNMASI ( Sanığın Örgüt Üyesi Olduğuna Dair Mahkumiyetine Yeterli Olamayacağı Gözetilmeden Eylemleri Sempati Seviyesini Aşmayan Sanığın Beraati Yerine Mahkumiyetine Karar Verilemeyeceği/Tahliye )
• TAKDİRİ İNDİRİM ( Silahlı Örgüt Üyeliği - Takdiri İndirim Nedeni Olarak Failin Geçmişi Sosyal İlişkileri Fiilden Sonraki ve Yargılama Sürecindeki Davranışları Cezanın Failinin Geleceği Üzerindeki Olası Etkileri Gibi Hususların Göz Önünde Bulundurulması Gerektiği - Geçmişte Hakkında Herhangi Bir Suç Kaydı ve Sabıkası Bulunmayan Dosyaya Yansıyan Olumsuz Bir Davranışı Tespit Edilemeyen ve Savunması Dikkate Alındığında Mahkemeye Yardımcı Olduğu Anlaşılan Sanık Hakkında Yeterli Olmayan Gerekçe İle TCK. 62.
Tanıkların sanığın örgütsel faaliyete ilişkin anlatımlarının 17-25 Aralık 2013 tarihi ve
öncesine ilişkin olması karşısında;
2

Maddesinin Uygulanmasına Yer Olmadığına Karar Verilmesinin Bozmayı Gerektirdiği ) 2709/m.138/1
5237/m.61,62
ÖZET : 1-Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri açıklanan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında,
2-Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine dair ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3 maddesine aykırı davranılması,
3-Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve savunması dikkate alındığında mahkemeye yardımcı olduğu anlaşılan sanık hakkında yeterli olmayan gerekçe ile TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş olup, bozma nedenine göre sanığın tahliyesine karar vermek gerekmiştir.
DAVA : Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
I- )Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 Sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 Sayılı E. sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda
sanık hakkında beyanda bulunan gizli tanığın 17-25
Aralık 2013'ten sonra sanığı katıldıkları sohbetlerde görmediğini beyan ettiği ve bunun
dışında telefonunda yalnızca program kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt
üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli olamayacağı gözetilmeden eylemlerinin
sempati seviyesini aşmadığı, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi;
3

veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna dair yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. ( Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd. )
Örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280 ).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, sanık hakkında beyanda bulunan gizli tanığın 17-25 Aralık 2013'ten sonra sanığı katıldıkları sohbetlerde görmediğini beyan ettiği ve bunun dışında telefonunda yalnızca ... kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli olamayacağı gözetilmeden eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığı, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi;
II-Kabul ve uygulamaya göre de;
1- )Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine dair ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3 maddesine aykırı davranılması,
2- )Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz
4

önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve savunması dikkate alındığında mahkemeye yardımcı olduğu anlaşılan sanık hakkında yalnızca yazılı şekilde yeterli olmayan gerekçe ile TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçesi ile ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde DERHAL SALIVERİLMESİNİN sağlanması için yazı yazılmasına, 24.04.2018 tarihinde Üyenin I ve II numaralı bozma sebepleri ile tahliye hususu yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun I numaralı bozma nedenine iştirak etmek mümkün değildir; zira,
Sayın çoğunluk sanık hakkında beyanda bulunan gizli tanığın sanığın 17/25 Aralık 2013 sonrasında sohbetlerde görmediğini bunun dışında telefonunda yalnızca ... programını kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli delil olamayacağı eylem ve faaliyetlerinin sempati seviyesini aşmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi nedenini bozma nedeni yapmış ve sanığın tahliyesine karar vermiştir.
Silahlı örgüt üyeliği suçuna dair Yargıtay uygulamaları hususunda yerleşik içtihatları hatırlamak gerekirse;
Örgüt üyesi olmak; örgütün amacını bilerek ve bu amacı benimseyerek örgüte girmektir. Yargısal kararlarda da kabul edildiği üzere; illegal örgütsel faaliyet ve örgüt üyeliğinin oluşması aşama - aşama gelişir; Sempati, bilinçlenme safhalarından sonra failin silahlı çetenin kurulma amacını kabul ederek örgütün kurulma amaçlarını gerçekleştirme amacıyla örgüte girme – katılma iradesini açıklayarak örgüt ile organik bağ içerisine girilmiş olur. Fail örgüt ile girdiği organik bağ çerçevesinde alt yapı ve taban oluşumuna, yine geri cephe ve kent çalışmalarına yönelik yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren kent faaliyetlerinde bulunur.
Terör örgütlerinin yapılanması genelde farklıdır. Kimi terör örgütleri tim sistemini, kimi terör örgütleri ise hücre tipi yapılanmayı benimsediklerinden, örgüt üyeliğinin her terör örgütünün yapısına göre ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda örgüt üyeliğinin her olayda ayrı tartışılarak, failin terör örgütüne katılma iradesinin bulunup bulunmadığının saptanması, bu irade var ise örgütün hiyerarşik yapısına dahil olunan noktada suçun oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. TCK'nın 220. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, örgüte üye olmak fiili bir katılma olup, örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür. Bu sebeple örgüt üyeliği suçunun oluşumunda temel ölçü, kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Hiyerarşik yapıya dahil olup olmadığı failin eylem ve faaliyetlerine bakılmak suretiyle değerlendirilir.
Eylem tek veya az sayıda ise, niteliğine bakılır. Örneğin; bir organizasyon dahilinde kırsala adam gönderme gibi bir fiil, ancak hiyerarşik yapı içerisinde bulunan örgüt üyesince yapılabilecek olan faaliyet olarak kabul edilmesi gerekir. Üye olmayan kişiler yol-yöntem ve muhatap bilmediğinden dağa adam gönderemeyeceği gibi örgüt dahi tanımadığı, güvenmediği ve görevlendirmediği kişilerin gönderdiği elemanları güvenlik gerekçesi ile kabul etmez.
Aynı şekilde esnafa örgütsel güç, temsil ve organizasyonla kepenk kapattırılması eylemini yaptıran kişiler de örgüt üyesi olarak kabul edilmelidir. İş yeri sahibi esnaf, örgüt adına ve temsilen talimat ve talebi kendisine getiren kişileri dinler, aksi halde ciddiye alıp kepenkleri kapatmayacaktır.
Bu kapsamda kişinin örgüt üyesi olup olmadığını belirlenmesinde faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriteri her üç unsurunda bir arada bulunmasını gerekli kılmaz. Örneğin zamana yayılan aynı nitelikteki örgüte yardım fiili çeşitlilik olmadığı halde örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli kabul edildiği gibi
5

yukarda verilen örnekte olduğu üzere bir organizasyon dahilinde kırsal alana yeni katılım gönderilmesi de faaliyet süreklilik arz etmese bile fail örgüt üyesi olarak cezalandırılmakta ve yine başka hiç bir faaliyeti belirlenemese bile ancak örgüt üyesinin yapabileceği duraksamadan kabul edilebilecek yoğunluktaki tek bir faaliyet süreklilik ve çeşitlilik içermese bile örgüt üyeliği suçunu oluşturacağı Türk yargı içtihatları ile sabittir.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türkiye'de daha çok kamuda ve sivil toplum örgütlerine sızma suretiyle örgütlendiği ve dünyanın bir çok ülkesinde faaliyeti bulunan dış güçlerin emrinde bir istihbarat ve silahlı terör örgütü olduğu hususunda şüphe yoktur. Bu husus Dairemiz ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihatlarıyla kesinleşmiştir. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün diğer örgütlerden farklı kendine özgü eleman kazanma, örgütlenme, eğitim, örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amaçlı iletişim sistemi kullanma, örgütsel toplantı, örgüte nakdi yardım ve diğer örgütlerden farklı bir faaliyet sistemi vardır. Genel olarak eleman temini okul-dersane üzerinden sağlanmakta, sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip, örgütsel bağın canlı tutulmasına çalışılmakta, himmet, burs kurban adı altında toplanan nakdi yardımlar ve diğer faaliyetler ve hukuka aykırı yöntemlerle örgüte gelir temin edilmekte, kamu kurumlarına personeli ve asker sivil bürokrasiye sızma ve sivil toplum örgütlenmeleri dernek sendika meslek örgütlenmeleri kurarak bu sivil toplum örgütlerinde örgüt amacı doğrultusunda kendini kamufle ederek faaliyet göstermektedir. Nitekim 15 Temmuz darbe süreci sonrasında örgütle iltisakı ve irtibatı sebebiyle kamu bürokrasisi ve personelinden bir çok kişi görevlerinden ihraç olunduğu gibi bir çok dernek vakif sendika eğitim kurumu da yine örgütle iltisak ve irtibatı sebebiyle kapatılmıştır.
İlk derece mahkemesi sanığın öncesinde FETÖ/PDY ile iltisakı sebebiyle 667 Sayılı KHK ile kapatılan ... Dersanesinde çalışmasının örgütün Bylock programının deşifre olması sonrasında örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı ... programının sanığın telefonuna 18.09.2015 tarihinde saat 20:31 de indirildiğini ve daha sonrada silindiğine dair tespiti, sanığın ... ... hesabının bulunmasını, bizzat duruşmada huzurda dinlenilen gizli tanık ... sanığı UYAP'çı ... olarak tanıdığını, soyadının ... olduğunu, 17/25 Aralık öncesinde UYAP bölümünde çalıştığını, o tarihte UYAP'ta çalışanların büyük bölümünün yapıya mensup olduğunu, sanığı zaman zaman 17/25 Aralık öncesinde FETÖ/PDY sohbet ve toplantılarında bizzat gördüğünü, 17/25 Aralıktan sonra devam edip etmediğini bilmediğini, Adliyeye yeni personel alınacağı zaman yardımcı olduğunu, bu yapının bazı derneklerde klavye çalışması yaptığını sanığında bu derneklerde klavye dersi verdiğini ve sınava girecekleri hazırlayıp yönlendirdiğini, sanığın örgüt içerisinde aktif olduğunu sadece sohbete gelip giden konumunda değil mütevelli konumunda olduğunu düşündüğü yönündeki beyanını dayanak yaparak, örgütün Bylock programının deşifre olmasından sonra örgütsel faaliyetlerde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı ... programını kullanmasını, ... ... hesabının bulunmasını, eşi ile birlikte KHK ile kapatılan ... Dersanesinde çalışmış olmasını, zabıt katipliği sınavına girecek olan adaylara örgütle irtibatlı derneklerde klavye dersi vererek bu kişileri yönlendirmesini, eleman kazandırma, mali kaynak sağlama, örgüte sadakat ve bağlılığı artırma amacıyla yapılan dini sohbet adı altında yapılan toplantılara düzenli olarak iştirak etmesini örgütsel faaliyet olarak kabul ile sanığın silahlı örgüte üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Sayın çoğunluğun 1 numaralı bozma nedeni gizli tanık ... sanığı 17/25 Aralık sonrasında katıldığı sohbetlerde görmediğini beyan etmesi bunun dışında telefonun da ... kurma ve silme kaydının olmasının örgüt üyesi olarak mahkumiyeti için yeterli olmayacağı eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği yönündedir.
Her şeyden önce sempati sözcüğünün açıklanması gerekmektedir. Etimolojik olarak Fransızcadan Türkçeye giren sempati kelimesi sözlük anlamı itibariyle sıcakkanlılık, hoşa giden hoşlanılan anlamlarına gelmektedir. Tatbikatta bir örgüte sempati duymak genel olarak örgüte dair yayınları takiple sınırlı olarak nitelenmektedir. Mevzuatımızda herhangi bir örgüte sempati duymanın müeyyidelendirilmediğine kuşku bulunmamaktadır. Ancak örgütsel saikle yapılan toplantı, buluşma, örgütsel anlamda iletişimin gizlenmesine yönelik faaliyetler, örgütsel eğitim alma ve verme gibi eylemlerin örgüte sempati olarak nitelendirilemeyeceği örgütsel faaliyet zımnında değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku yoktur.
Sayın çoğunluk ile görüş ayrılığımız sanığın eylem ve faaliyetlerinin sempati düzeyini aşıp aşmadığı noktasında toplanmaktadır. Sanığın sübut bulan ve mahkemenin kabulüne yer verdiği sanık zabıt katipliği öncesinde eşi ile birlikte örgüt iltisakı sebebiyle KHK ile kapatılan ... Dersanesinde çalışmaktadır. Bu işinden
6

örgütün devlette yapılandığı süreçte adliyede zabıt katipliğine girmiştir. Sanığın yapılanmanın illegal olduğu yönündeki MGK kararlarından sonra da örgütsel faaliyetlerine devam ettiği bizzat örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla Bylock sonrası belli bir dönem kullanılan ... programını 18.09.2015 tarihinde telefonuna kurmasından anlaşılmakta olduğu gibi örgütün örgütsel birlikteliği sağlamak mali kaynak sağlamak ve güncele dair yönlendirme ve talimatların aktarılması ve örgütsel bağlılığı canlı tutma amacıyla dini sohbet adı altında düzenlenen sohbet ve örgütsel toplantılara katıldığı örgüt elemanlarının adliye zabıt katipliği sınavlarına yönlendirilmesi hususunda bilgilendirmeler yaptığı, bizzat katiplik sınavlarında örgüt elemanlarının başarılı olması amacıyla klavye eğitimi verdiği dosya kapsamı ile sübut bulmuş olup, örgütsel gizliliği sağlama amacıyla ... programını kullanan örgütsel toplantılara katılan örgüt elemanlarını girilecek sınavlara yönlendirip bu amaçla örgütsel saikle örgüt iltisaklı derneklerde eğitim veren sanığın eylem ve faaliyetlerinin sempati düzeyinde değerlendirilmesi tarafımızca mümkün değildir. Bu sebeple sanığın eylem ve faaliyetlerinin bölünerek ... programının telefonuna kurmasının sempati düzeyinde kaldığı yönündeki sayın çoğunluk değerlendirmesine iştirak etmek mümkün değildir.
Sayın çoğunluk bozma kararında gizli tanık Zerre'nin katıldığı toplantılarda sanığı 17/25 Aralık sonrasında görmediğini kabulüne yer vermiş ancak gizli tanık Zerre'nin sanığa dair beyanlarını bölerek 17/25 aralık öncesi döneme dair faaliyetleri örgüt üyeliği suçunun sübutunda kabul etmediği anlaşılmaktadır. Bu değerlendirmeye katılmakta mümkün değildir. Her şeyden önce örgüt üyeliği suçu temadi eden suçlardandır. Yukarıda açıklandığı üzere kişinin örgüt üyesi olup olmadığı eylem ve faaliyetlerinin niteliğine bakılarak belirlenir. Eylem ve faaliyetlerin suç oluşturması gerekmez. Faaliyetin örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütsel saikle yapılıp yapılmadığı belirlenerek kişinin örgüt hiyerarşisine girip girmediği tespit edilmeye çalışılır. Örgüt üyeliği suçu temadi eden vasfı sebebiyle örgütsel saikle yapılan her türlü faaliyet suçun niteliğinin tayin ve tespitinde nazara alınması gerekecektir. Burada TCK'nın 30 maddesindeki hata hükümleri akla gelebilirse de sanığın ... indirme tarihi nazara alındığında MGK kararı ile örgütün illegal boyutu ilan edildikten sonra 18.09.2015 tarihinde örgütsel olarak ... indirip daha sonra telefonundan silen sanığın bu faaliyeti devam ettirmesi karşısında önceki eylem ve faaliyetlerinin de sanığa atılı suçun niteliğinin tayin ve tespitinde nazara alınması zorunlu olup gizli tanığın sanık hakkındaki beyanları bölünmek suretiyle 17/25 Aralık sonrası toplantılarda görmediği yönündeki beyanı bozmaya esas alınırken bu tarihten önceki örgütsel nitelikteki sohbet ve toplantılara katılıp örgüt elemanlarının Adliyedeki katip sınavlarına katılmaları hususunda yönlendirdiği ve bunların sınavda başarılı olması için örgütle iltisaklı derneklerde bunlara klavye eğitimi verdiği anlaşılan sanığın bu faaliyetleri 17/25 aralık 2013'ten önce olduğu gerekçesi ile nazara alınmaması görüşüne iştirak etmediğim gibi, bu şekilde faaliyetlerin tarihsel olarak bölünmesi temadi eden silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunda mümkün bulunmadığı, yapının illegal yapılanma olduğu yönündeki 26.02.2014 tarihli MGK kararı sonrasında faaliyetlerine devam eden kişiler yönünden geçmişten başlamak üzere tüm faaliyetlerinin hukuki durumunun tayin ve tespitinde nazara alınması gerektiği bu durumun yapılanmanın niteliğine yani silahlı terör örgütü olduğunu bilmemeye dair durumdan farklı olduğu, burada TCK'nın 30 maddesindeki hata halinin söz konusu olmayacağı düşüncesiyle sayın çoğunluğun I numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Bozma ilamında yer alan II/1 numaralı bozma düşüncesinede katılmak mümkün olmamıştır; zira, 5237 Sayılı TCY'nın 61. maddesinde cezanın belirlenmesine dair ilkeler belirtilmiştir.
Buna göre suç tipini düzenleyen kanun maddesinde sabit ceza belirlenmesi halinde, temel ceza olarak kanunda gösterilen sabit cezaya hükmedilecektir. Ancak kanun maddesindeki ceza alt ve üst sınır arasında gösterilmişse TCK'nun 61/1. madde ve fıkrasında belirtilen 7 kritere göre yani; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki, dikkate alınmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerekecektir.
Temel ceza tayin olunurken TCK'nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir.
TCK'nun 61/1. madde ve fıkrasında cezanın belirlenmesinde kullanılacak ölçütler tahdidi olarak sayılmış olup, temel cezanın belirlenmesinde maddede yazılı kriterler dışında başka ölçütler nazara
7

alınamayacaktır.
Temel cezanın tayini ve cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ayrı ayrı ele alınacak olursa;
Suçun işleniş biçimi: Suç oluşturan fiilin gerçekleştiriliş şeklinin değerlendirilmesinde; failin
davranışları, suçun mağduru yanında başkalarını da etkilemesi, mağdur veya üçüncü kişinin suçun işlenmesindeki rolleri gözetilecek, ancak suçun işleniş şeklinin cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilmesi için onun suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerektiği hususu dikkate alınacaktır.
Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar: Suçun işlenmesindeki araç da cezanın belirlenmesinde nazara alınmalıdır.
Suçun işlendiği zaman ve yer: Suçun işlendiği zaman ve yer suçun unsuru veya nitelikli hali sayılmadığı hallerde, TCK'nın 61/-c. bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınması gereklidir.
Suç konusunun önem ve değeri: Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
Zararın veya tehlikenin ağırlığı: Zarar suçlarında meydana gelen zarar, tehlike suçlarında ise tehlikenin ağırlığı gözetilmeli, ancak TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak ceza belirleneceğinden veya indirim yapılacağından, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda mükerrer değerlendirme yasağı ( TCK'nun 61/3 ) dikkate alınarak, temel cezanın tayini aşamasında bu gerekçeye dayanılmamalıdır. Bu sebeple meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçütü temel cezanın belirlenmesinde ancak tamamlanmış suça özgü olarak kullanılacak bir ölçüt olmalıdır.
Kastın veya tehlikenin yoğunluğu: Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek temel ceza belirlenmelidir, taksirin ağırlığı, bilinçli taksire yaklaşan bir kusurluluğu, kastın ağırlığı ise, failin tüm ne olursa olsun sonucu almaya yönelik çabasını ifade eder. Bu bazen tasarlama şeklinde de ortaya çıkar, eğer tasarlama suçun nitelikli hali olarak cezalandırılmışsa, bu nedene dayalı olarak ceza alt sınırın üzerinde tayin edilmez, yine aynı şekilde, failin güttüğü amaç ve saik yasa koyucu tarafından cezayı ağırlatıcı veya hafifletici neden olarak kabul edilmiş ise, bu nedenler de temel cezanın tayinin aşamasında dikkate alınmamalıdır.
Failin güttüğü amaç ve saik: Amaç geleceğe yönelik, saik ise geçmişe ilişkindir. Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkarı hedeflemekte, saik ise faili suça iten nedeni göstermektedir.
Failin güttüğü amaç ve saikin suçun temel ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektirir nitelikli şeklini oluşturması halinde, TCK'nın 61/3. madde ve fıkrasında yer alan mükerrir değerlendirme yasağı sebebiyle aynı zamanda temel cezanın belirlenmesine ölçü alınmamalıdır.
Temel ceza tayin edilirken asgari hadden tayin edilecek olsa dahi Anayasanın 141, CMK'nın 34. maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmelidir. Gösterilen gerekçe dosya kapsamıyla örtüşecek biçimde değerlendirilerek karar yerinde göstermelidir. Ancak kanunun nitelikli hal veya cezayı artırım nedeni olarak öngördüğü haller birden fazla gerçekleşmiş ve bu haller aynı fıkrada sayılmış ise hükmolunan ceza yalnızca bir kez arttırılabileceğinden, bu durum temel cezanın tayininde dikkate alınarak, temel ceza asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmelidir.
Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise gösterilen gerekçelerin birbiriyle çelişmemesidir.
Temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak hususlar suçun unsurunu veya nitelikli hallerini oluşturmakta ise, iki ayrı hükmün uygulanmasında aynı sebebe dayanılamayacağı için bu hususlar cezanın belirlenmesinde nazara alınmayacaktır.
5377 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle TCK'nın 61. maddesine 7. fıkra hükmü sonuç cezanın tayininde gözetilmesi gerekecektir.
Yargıtayın temel cezanın belirlenmesine dair uygulamaları bu şekilde özetlendikten sonra somut olaya geldiğimizde; sanığa atılı suçun kanunda öngördüğü ceza süresi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olup; hükmün gerekçesinde 'Devlet içerisinde yapılanarak güç kazanmayı ve nihayetinde devleti ele geçirmeyi hedefleyen örgüt üyelerinin bir kısmı kamu görevinde olmasına karşılık bir kısmının kamu görevi almaması karşısında kamu görevinde bulunan örgüt üyesinin operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde bulunmayan başkaca örgüt üyesi ile aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı sanığın yıllarca devam eden İzmir Adliyesindeki UYAP ile ilgili birim olan bilgi işlem şefliğindeki
8

görevi sebebiyle meydana getirebileceği olası tehlikenin ağırlığı, örgüt elemanlarının Adliyeye sızabilmesi için örgüte ait derneklerde örgüt üyelerine klavye dersi vermesi sebebiyle örgüte sağladığı katkı ve desteğin miktar ve önemi, kastın yoğun oluşu göz önüne alınarak cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine karar verildiği' yönündeki gerekçe ile hüküm fıkrasında 'failin güttüğü amaç ve saik, amacı devleti ele geçirmek paralel devlet kurmak olan örgütün kamudaki görevli elemanlarından olup İzmir adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapması ayrıca yıllarca UYAP'ta görevlendirilmiş olması Fetö'cüleri adliyeye memur olarak sokmak için FETÖ derneklerinde klavye dersi vermesi geçmişte FETÖ/PDY'ye ait ... dersanesinde hem eşinin hem kendisinin çalışmış olması cep telefonunda FETÖ/PDY örgüt mensuplarının kullndığı gizli haberleşme programı ... indirilmiş olduğuna dair bir tespitin bulunması, suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu göz önüne alınarak takdiren ve teşdiden 'belirlenen 6 yıl 6 ay hapis cezasının sanığın eylem ve faaliyetleri ile orantılı olduğu, gösterilen gerekçede çelişki bulunmadığı, suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saik, tehlikenin ağırlığı ve kastın yoğunluğuna vurgu yapılan gerekçe nazara alındığında 5 yıldan 10 yıla kadar belirlenebilecek temel cezanın alt sınırdan bir yıl altı ay uzaklaşılarak tayini mahkemenin takdir yetkisi içerisinde kaldığı, örgütsel iletişimde ... programını kullanmasınında örgütsel iletişimi gizlemeye yönelik faaliyet olarak telakki edilmesinin zorunlu bulunduğu bu sebeple gösterilen gerekçenin suçun unsuruna dair olmayıp örgüt üyeliği faaliyetine dair bulunduğu, gerekçenin dosya kapsamı ile uygun ve uyumlu olup, cezanın bireyselleştirmesine dair herhangi bir çelişkinin bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluğun II/1 numaralı bozma düşüncesine katılmıyorum.
Bozma ilamında yer alan II/2 numaralı bozma nedenine gelince;
Sanık müdafinin temyiz itirazları içerisinde yer almayan TCK'nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına dair hükmün temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK'nın 288 maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.
Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK'nın 288 maddesi 'Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.' ve yine CMK 294 maddesi ''Temyiz eden, hükmün neden bozulması dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne dair olabilir'' amir hükümleri nazara alındığında öncelikle TCK'nın 62 maddesinin uygulanmamasına yer olmadığına yönelik uygulamanın usul hukukuna mı yoksa maddi hukuka mı müteallik bir mesele olarak ele alındığının ortaya konulmasında zorunluluk olup; bu bağlamda genel olarak takdiri indirim bir müessese olarak cezanın azaltılması sonucu itibariyle maddi hukuka dair bir uygulama olmakla birlikte maddenin tatbikine dair gerekçenin yerinde ve yeterli olup olmadığı hususu usul hukukunu ilgilendiren bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
CMK'nın 288 maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK'nın 289 maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.
Bu halde uygulanacak normun belirlenmesinde gerekçede bir eksiklik olmamakla birlikte ceza adaleti yönünden yapılacak doğrudan sonuca yönelik uygulamalarda olaya maddi hukuk; maddenin uygulanması/uygulanmaması sırasında oluşacak gerekçelendirmeye dair sorunlara usul hukuku müessesinin uygulanması gerekecektir.
Somut olayda yerinde olmayan gerekçe ile bir hukuk normunun uygulanması gerektiği yönündeki bozma düşüncesinin maddi hukuka dair olmayıp bozmanın gerekçenin yetersizliğine dayanması sebebiyle usul hukukuna tabi olduğu hususunda tarafımızca kuşku bulunmamaktadır.
Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda hakkında daha önce yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtay'ının yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.
Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK'nın 288 ve 294 maddeleri kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.
9

Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka dair temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda TCK'nın 62 maddeye dair uygulamanın gerekçe yönünden yeterliliğinin temyizen incelenmesi bir usul hukuku sorunu olması sebebiyle somut bir şekilde temyiz nedeni olarak gösterilmesi gerekmektedir. Oysa temyiz dilekçesinde TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına ve özellikle gerekçesine yönelik bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen incelenemez. Bu sebeple sayın çoğunluğun 3 numaralı bozma kararına iştirak etmek yerinde değildir.
Velev ki; temyiz nedeni bulunmadığı halde maddi hukuka dair bir mesele kabulüyle temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;
Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 Sayılı TCK'nın 62 maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.
Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.
TCK'nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması hasebiyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına dair gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.
Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.
Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.
Takdiri indirime dair 07.06.1776 gün ve 3-4 Sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301 -2014/329 Sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;
Talep halinde TCK'nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesini zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.
Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.
Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise salt takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 3. bendinde sanık hakkında 'Sanığın pişmanlığını gösterir bir durumunun gözlemlenmemiş olması sebebiyle TCK'nın 62 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına' karar verildiği gösterilen gerekçenin uzun yıllar itibariyle Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisininde bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK'nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki II/2 numaralı bozma düşüncesine katılmadığımdan temyiz itirazlarının esastan reddi ile hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan
10

hükmün bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
T.C. Ek-3 YARGITAY
16. CEZA DAİRESİ
E. 2017/4240
K. 2018/1056
T. 9.4.2018
• SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYELİK ( Örgütle İrtibatlı Olduğu İçin Kapatılmasına Karar Verilen Derneklere Üye Olan ve Ayrıca Örgüt Liderinin Talimatı Doğrultusunda Anılan Örgütle İrtibatlı İlgili Yerdeki Hesabına Para Yatıran Sanığın Faaliyetlerinin Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olduğunu Gösterir Biçimde Çeşitlilik Devamlılık ve Yoğunluk İçermediği - Örgüte Yardım Etme Suçu )
• SUÇ VASFINDA YANILGIYA DÜŞÜLMESİ ( Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu - Sanığın Faaliyetlerinin Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olduğunu Gösterir Biçimde Çeşitlilik Devamlılık ve Yoğunluk İçermediği/Örgüt Üyesi Olarak Kabul Edilmesine Yasal Olanak Bulunmadığından Konusu Suç Oluşturmayan Ancak Örgüt Liderinin Talimatı Doğrultusunda Amaca Hizmet Eden Söz Konusu Faaliyetlerinin Örgüte Yardım Etme Suçunu Oluşturacağı)
• ÖRGÜTE YARDIM ETME SUÇU ( Örgütle İrtibatlı Olduğu İçin Kapatılmasına Karar Verilen Derneklere Üye Olan ve Ayrıca Örgüt Liderinin Talimatı Doğrultusunda Anılan Örgütle İrtibatlı İlgili Yerdeki Hesabına Para Yatıran Sanığın Faaliyetlerinin Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olduğunu Gösterir Biçimde Çeşitlilik Devamlılık ve Yoğunluk İçermediği - Örgüt Üyesi Olarak Kabul Edilmesine Yasal Olanak Bulunmadığından Konusu Suç Oluşturmayan Ancak Örgüt Liderinin Talimatı Doğrultusunda Amaca Hizmet Eden Söz Konusu Faaliyetlerinin Örgüte Yardım Etme Suçunu Oluşturacağı )
5237/m.220
ÖZET : Dava, silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkindir. Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda "paralel yapı" veya "terör örgütü" olduğuna dair tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyecektir.
Öğretmenler Yardımlaşma Derneği, İşçiler Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği üyesi olan ve belirtilen tarihlerde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı ilgili yerde bulunan hesabına para yatıran sanığın faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden söz konusu faaliyetlerinin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulmasıhatalıdır.
DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya
11

incelendi, gereği düşünüldü:
KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1862 Esas 2017/5796 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;
Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda
yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar
oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar
açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik,
örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya
tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından
yapılan açıklamalarda "paralel yapı" veya "terör örgütü" olduğuna dair tespitler ve uyarıların
yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten
önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün
amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet
kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek;
Öğretmenler Yardımlaşma Derneği, İşçiler Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği üyesi olan ve 22.01.2014 ve 31.01.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı ... ...'daki hesabına para yatıran sanığın faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden söz konusu faaliyetlerinin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı üyenin verilen kararın onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 09.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Silahlı örgüt üyesi olmak suçundan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü, Öğretmen Yardımlaşma Derneği, İşçiler Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği üyesi olan 22.01.2014 ve 31.01.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle iltisaklı ... ... hesaba para yatıran sanığın, bu faaliyetlerinin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında; örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden söz konusu faaliyetlerinin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek örgüt üyeliği suçundan mahkumiyet hükmü tesis edildiğinden bahisle bozulmasına yönelik, sayın çoğunluğun kararına iştirak etmek mümkün bulunmamıştır.
İlk derece mahkemesi sanığın Din Kültürü öğretmeni iken 672 Sayılı KHK ile görevinden ihraç edildiğini, 667 Sayılı KHK ile FETÖ/PDY örgütü ile iltisaklı olduğundan kapatılmasına karar verilen ....,
12

Öğretmen Yardımlaşma Derneği, Çağlayan İşçiler Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği üyesi olduğu, kendisi ve eşi adına ...'da 2014-2016 yıllarında TL, altın ve döviz cinsinden para hareketliliği görünen hesaplarının bulunduğu Uşak Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/204 esas sayılı soruşturma dosyasında il yöneticisi ve üyeliğinden haklarında soruşturma bulunan diğer kişilerle iletişiminin olduğu, örgütün sohbet toplantılarına iştirak ettiği yönünden tanık beyanının bulunduğu, ... faaliyetlerinin 17/25 aralık 2013 sonrasında devam ettiği gibi sendika üyeliğinin 2016 yılında KHK ile kapatılmasına kadar devam ettiği kabulüne yer verilerek, sanık hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiş. Bu karar sanık müdafi tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu tespitlerden sonra sanığa atılı silahlı örgüt üyeliği suçuna dair Yargıtay uygulamaları hususunda yerleşik içtihatları hatırlamak gerekirse;
Örgüt üyesi olmak; örgütün amacını bilerek ve bu amacı benimseyerek örgüte girmektir. Yargısal kararlarda da kabul edildiği üzere; illegal örgütsel faaliyet ve örgüt üyeliğinin oluşması aşama - aşama gelişir; Sempati bilinçlenme safhalarından sonra failin silahlı çetenin kurulma amacını kabul ederek örgütün kurulma amaçlarını gerçekleştirme amacıyla örgüte girme - katılma iradesini açıklayarak örgüt ile organik bağ içerisine girilmiş olur. Fail örgüt ile girdiği organik bağ çerçevesinde alt yapı ve taban oluşumuna, yine geri cephe ve kent çalışmalarına yönelik yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren kent faaliyetlerinde bulunur.
Terör örgütlerinin yapılanması genelde farklıdır. Kimi terör örgütleri tim sistemini, kimi terör örgütleri ise hücre tipi yapılanmayı benimsediklerinden, örgüt üyeliğinin her terör örgütünün yapısına göre ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda örgüt üyeliğinin her olayda ayrı tartışılarak, failin terör örgütüne katılma iradesinin bulunup bulunmadığının saptanması, bu irade var ise örgütün hiyerarşik yapısına dahil olunan noktada suçun oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. TCK'nın 220. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, örgüte üye olmak fiili bir katılma olup, örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür. Bu sebeple örgüt üyeliği suçunun oluşumunda temel ölçü, kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Hiyerarşik yapıya dahil olup olmadığı failin eylem ve faaliyetlerine bakılmak suretiyle değerlendirilir.
Eylem tek veya az sayıda ise, niteliğine bakılır. Örneğin; bir organizasyon dahilinde kırsala adam gönderme gibi bir fiil, ancak hiyerarşik yapı içerisinde bulunan örgüt üyesince yapılabilecek olan faaliyet olarak kabul edilmesi gerekir. Üye olmayan kişiler yol- yöntem ve muhatap bilmediğinden dağa adam gönderemeyeceği gibi örgüt dahi tanımadığı, güvenmediği ve görevlendirmediği kişilerin gönderdiği elemanları güvenlik gerekçesi ile kabul etmez. Bunlar artık yardım eden değil, üyelerdir.
Aynı şekilde esnafa örgütsel güç, temsil ve organizasyonla kepenk kapattırılması eylemini yaptıran kişiler de örgüt üyesi olarak kabul edilmelidir. Iş yeri sahibi esnaf, örgüt adına ve temsilen talimat ve talebi kendisine getiren kişileri dinler, aksi halde ciddiye alıp kepenkleri kapatmayacaktır.
FETÖ/PDY silahlı Terör örgütünün Türkiye'de daha çok kamuda ve sivil toplum örgütlerine sızma suretiyle örgütlendiği ve dünyanın bir çok ülkesinde faaliyeti bulunan dış güçlerin emrinde bir istihbarat ve silahlı terör örgütü olduğu hususunda şüphe yoktur. Bu husus dairemiz ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihatlarıyla kesinleşmiştir. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün diğer örgütlerden farklı kendine özgü eleman kazanma, örgütlenme, gizliliği sağlama amaçlı iletişim sistemi ve diğer örgütlerden farklı bir faaliyet sistemi vardır. Genel olarak Eleman temini okul-dersane üzerinden sağlanmakta, sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip, örgütsel bağın canlı tutulmasına çalışılmakta, himmet adlı nakdi yardımlar ve diğer faaliyetler ve hukuka aykırı yöntemlerle örgüte gelir temin edilmektedir.
Örgütün kendi stratejisi ve işleyiş sistemi içinde sanığın konumu değerlendirildiğinde;
Dosya kapsamından sanığın örgütle iltisaklı olması sebebiyle KHK ile kapatılan Öğretmen Yardımlaşma Derneği, Çağlayan İşçiler Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği, ... Değerleri Koruma ve Yaşatma Derneği üyeliklerinin kapatılıncaya kadar devam ettiği özellikle ilgili yönünden örgüt elebaşının üye olunması için çağrı yaptığının belirlenmiş olduğu, FETÖ/PDY örgütünün Uşak il yöneticisi ve üyesi olmak suçundan haklarında soruşturma bulunan kişilerle iletişim kaydının olduğu, 17/25 Aralık 2013 ve MGK kararı ile yapının illegal örgüt olduğunu ilan edilmesinden sonra Bank ... 21.01.2014 ve 03.11.2015 tarihlerinde örgüt elebaşının
13

talimatlarından sonra para yatırdığı, 1995 yılında ... Gazetesi ve ... Dergisine abone olup gazete ve dergi kapatılıncaya kadar aboneliklerini devam ettirdiği, SGK kayıtlarından örgütle iltisaklı ... Orta ve ..., ... ... Eğitim A.Ş. çalışmasına dair SGK kaydının bulunduğu, sanığın öğretmenlikten örgüt ilişkisi sebebiyle 672 Sayılı KHK ile ihraç edildiği, özellikle başka dosya sanığı olan ...'ın 2001-2003 yılları arasında Anadolu Lisesinde görev yaptığı dönem içerisinde FETÖ/PDY yapılanmasının mütevelli ve sohbet gruplarında bulunduğu, dönem içerisinde yine mütevelli heyetinde ...'inde yer aldığı gibi sohbet grubunda da bulunduğunu, mütevelli heyetinde yer alanların görevinin burs, bağış, kurban toplamak, örgütün gündem olarak belirlediği ve aldığı kararları örgüt üyelerine iletmek, ... ve ... aboneliğini sağlamak, öğrenciler ve öğretmenlerle ilgilenmek, ... ... ve cemaatinin propagandasını yapmak ve örgüte eleman kazandırmak olduğunu, mütevelli grubu olarak her hafta ... Eğitim A.Ş. nin bulunduğu yerde toplandıklarını, sohbet toplantılarını ise haftada bir sırayla toplantıya katılanların ikametlerinde yaptıklarını beyan etmiştir. ... duruşmada tanık olarak bu ifadesini tekrar etmiştir.
Sanık hakkında isnat edilen suçlamaları reddederek hiç bir sohbet toplantısına katılmadığını dernek ve sendika üyeliklerini kabul etmekle birlikte bunların örgütsel yanının olmadığını, ... Gazetesi ve .... Dergisine 1995 yılından kapatılıncaya kadar abone olduğunu, Bank ... hesabı halasının ev alması için gönderdiği para ile açtığını örgütün talimatı ile para yatırmasının söz konusu olmadığını bu para ile daha sonra ev aldıklarını savunmuştur.
Sanık savunmasında atılı suçu reddetmekte yapılanmanın örgüt vasfına dair hatadan yani yapılanmanın örgütsel yapı olduğunu bilmediğinden bahsetmemektedir. Sanığın dosyaya yansıyan ilk faaliyeti 2001 de örgütün mütevelli grubunda yer almasıyla başlamıştır. Tanığın beyanından hem mütevelli grubu toplantılarına, hem de sohbet toplantılarına katıldığı, evinde sohbet toplantısı düzenlediği anlaşılmaktadır. ... Gazetesi ve ... Dergisi aboneliği 1995 de başlamış kapatılıncaya kadar devam etmiştir. Yine örgütle iltisakı sebebiyle kapatılan ... sendikası ile diğer derneklere üyeliği de 2016 yılında kapatılıncaya kadar devam etmiştir. Yine ... ... örgüt ele başının çağrısından sonra 17/25 Aralık ve MGK kararı sonrasında örgüte destek olmak amacıyla para yatırdığı anlaşılmaktadır. Sanığın faaliyetleri 2001 de başlamış ancak yapılanmanın illegal örgüt olduğunun kamoyuna ilan edildiği MGK kararından sonrada devam etmiştir. Dairemizin ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 35-40 yıllık süreçte uyguladığı örgüt üyeliği kriterleri olan faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk sanık yönünden gerçekleşmiştir. Özellikle ilgilinin aşama beyanları bozma kararında tartışılmamıştır. Sayın çoğunluk bozma kararı ile temadi eden örgüt üyeliği suçunda örgütsel faaliyetleri bölmüş, ... üyeliğini kabul ederek bu faaliyetler sebebiyle silahlı örgüte yardım suçunun oluşacağına karar vermiştir. Oysa sanığın örgüt toplantılarına katılması ve örgütün mütevelli grubunda yer alıp mütevelli toplantılarına katılması faaliyetleri 2001 yılında başlayıp ... ve ... üyeliği dernek üyelikleri ile yakalandığı tarihe kadar örgütte faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır.
İlk derece mahkemesinin karar yerinde açıkladığı delillerle sanığın çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gösteren eylemleri sebebiyle örgütün hiyerarşisi içinde yer alarak silahlı örgüt üyesi olma suçu sübuta ermiş olmakla sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına dair görüşüne katılmıyorum.