[Admin]

Kararın Çeşidi : Daireler Kurulu Kararı
Kararın Konusu: Sözleşme Tescili ile İlgili Kararlar
Kararın Numarası : 923/1
Kararın Tarihi : 17.01.1996

ÖZET : 2886 sayılı Kanunun 35/a maddesi hükmü uyarınca kapalı teklif usulü ile ihalesi yapılan ancak komisyonca hadde layık görülmeyerek, aynı Kanunun 43'üncü maddesine göre pazarlıkla yapılmasına karar verilen işin sözleşme dosyasının;

İşin pazarlıkla ihale edilmesini gerektirecek şartların oluşmadığı, söz konusu işin yeniden ihaleye çıkarılması gerekiyorsa aynı usulle ihaleye çıkarılmasının gerekeceği, bu aşama tamamlanmadan pazarlıkla ihale edilmesinin yasaya aykırı olacağı noktasından hareketle anılan tescilin mümkün görülmediği hk.

Dosya üzerinde yapılan incelemede;

................ lira keşif bedelli ............... Halk Eğitim Merkezi İnşaatı" işinin 2886 sayılı kanunun 35/a maddesi hükmü uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkarıldığı ve 10.10.1995 tarihinde yapılan ihaleye 26 adet teklif mektubu verildiği ve 7 firmaya yeterlik verilmediği, 19 firmanın teklifleri de komisyonca yapılan değerlendirme sonucunda hadde layık görülmeyerek, için aynı Kanunun 43'üncü maddesin uyarınca pazarlıkla yapılmasının kararlaştırıldığı, pazarlıkla yapılan ihaleye 12 firmanın katıldığı ve istekli ................'nin teklifinin komisyonca uygun bulunarak işin adı geçen istekliye pazarlıkla yaptırılmasına 24.10.1995 tarihinde karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu konuda 1'inci Dairece verilip red işlemine esas tutulan kararda özetle; 2886 sayılı Kanunun 43'üncü maddesi uyarınca ihale şartnamesinde belirtilen niteliklerin ihale konusu iş ile ilgili olduğu, ihaleye katılmanın şartlarını da kapsamına aldığı, ilk ihale şartnamesinde saptanan şartlara pazarlık usulünde de aynen uyulması gerektiği,

Ayrıca, ihale komisyonun teklifleri Tebliğdeki kriterlere göre değerlendirmediği, azami indirim oranı ile uygun bedeli belirlemediği anlaşıldığından, Pazarlık usulüne göre ihale edilme şartları oluşmayan sözleşmenin tescilinin mümkün görülmediği belirtilmiştir.

Bu tespitlerden sonra yapılan görüşmeler sonucunda;

10.10.1995 tarihinde kapalı teklif usulü ile yapılan ilk ihaleye ilişkin ilanın 6'ncı maddesinin ilk fıkrasında aynen;

İsteklilerin "Yapı İşleri İçin Kapalı Teklif Usulü İhale Şartnamesi"ne, "İhale Şartnamesine Ek Özel Şartname"ye, "Yapı Tesis Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliği"ne ve 2'nci maddede adı geçen "Uygun Bedel" tebliği hükümlerine uygun olarak;

denildiği ve maddenin devamındaki A bendinde isteklilerin ihaleye katılmaya yeterli olup olmadıklarının belirlenmesi için ibraz etmeleri istenen belgelerin a-o altbentleri halinde;

a) Bayındırlık ve İskan Bakanlığından alınmış (C) grubundan en az bu işin bedeli kadar müteahhitlik karnesini (aslını ibraz etmek suretiyle örneğini),

b) Ticaret ve/veya Sanayi Odası Belgesini,

c) İstekli şirket ise kanıtlayıcı belgeleri,

d) Mali durum bildirisi ve belgelerini,

e) 2886 sayılı Kanuna göre cezalı olmadığına dair yazılı beyanını,

f) (1969-1993) yıllarına ait Gelir ve Kurumlar Vergileri borcu olmadığına dair Vergi Dairesinden 1995 yılında temin edecekleri belgeyi,

g) Ortak girişim olması halinde, noter tasdikli Ortak Girişim Beyannamesi ile ortaklarca imzalanmış Ortaklık Sözleşmesini,

h) Yapı araçları taahhütnamesini,

i) Teknik personel taahhütnamesini,

j) Halen taahhüdündeki işler bildirisi ve belgelerini,

k) Firmanın faaliyet süresi ile ilgili beyanını ve belgelerini,

l) Son 15 yılda yapmış olduğu benzer işler bildirisi,

m) Değerlendirmeye alınması istediği işlerle ilgili beyanı ve bu işlere ait belgeleri,

n) İhale şartnamesinde ve İhale Şartnamesine Ek Özel Şartname'de öngörülen diğer belgeleri, vermesi (müteahhitlik karnesinin değerlendirilmesi istendiği takdirde; k, l, m fıkralarındaki bilgi ve belgeler aranmaz),

o) Kullanılmış nakit kredisi ve teminat mektubu kredisinden herhangi birinin keşif bedelinin %10'undan az olmaması,

gerekir."

biçiminde sayıldığı görülmüştür.

Aynı ihaleye ait Yapım İşleri İçin Kapalı Teklif Usulü ile İhale Şartnamesinin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 4'üncü maddesinin (F) işaretli bendinde "İhaleye Katılma Belgesi Almaya Hak Kazanması" başlığı altında aynen;

"İhaleye katılmaya yeterli olup olmadıklarının tespiti için; örneğine uygun dilekçe ile ilanda belirtilen günde mesai saati sonuna kadar başvuruda bulunması ve dilekçesiyle birlikte örneklerine uygun ve "İhale Şartnamesine Ek Özel Şartname"de belirtilen esas ve açıklamalar doğrultusunda;"

denilmiş ve ibrazı istenen belgeler a-n bentleri halinde;

a) Bayındırlık ve İskan Bakanlığından alınmış (C) grubundan en az bu işin keşif bedeli kadar müteahhitlik karnesini (aslını ibraz etmek suretiyle örneğini),

b) Ticaret ve/veya Sanayi Odası belgesini,

c) İstekli şirket ise, belgelerini,

d) Mali durum bildirisi ve belgelerini,

e) 2886 sayılı Kanuna göre cezalı olmadığına dair yazılı beyanını,

f) 1989-1993 (5 Yıl) yıllarına ait Gelir ve Kurumlar Vergileri borcu olmadığına dair Vergi Dairesinden 1995 yılında temin edecekleri belgeyi,

g) Ortak girişim olması halinde, noter tasdikli Ortak Girişim Beyannamesi ile ortaklarca imzalanmış Ortaklık Sözleşmesini,

h) Yapı araçları taahhütnamesini,

i) Teknik personel taahhütnamesini,

j) Halen taahhüdündeki işler bildirisi ve belgelerini,

k) Firmanın faaliyet süresi ile ilgili beyanını ve belgelerini,

l) Son 15 yılda yapmış olduğu benzer işler bildirisi,

m) Değerlendirmeye alınması istediği işlerle ilgili beyanı ve bu işlere ait belgeleri vermesi (müteahhitlik karnesinin değerlendirmeye alınması istediği takdirde k, l, m fıkralarındaki bilgi ve belgeler aranmaz,

n) Kullanılmış nakit kredisini ve teminat mektubu kredisinden herhangi birinin keşif bedelinin %10'undan az olmaması,"

biçiminde sayılmıştır.

İlan ile Eksiltme Şartnamesinin yukarıya alınan maddelerinde işaret edilen "İhale Şartnamesine Ek Özel Şartname"de ise başvuru dosyasının ve bu dosyaya eklenecek belgelerin niteliklerinin ilan ve eksiltme şartnamesine paralel olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu ilan ve şartnameye göre teklifler alınmış ve Yeterlik Komisyonunun 10.10.1995 tarihli kararında; 7 istekliye yeterlik belgesi verilmediği, 19 isteklinin ise yeterlik belgesi almaya hak kazandığı belirtilmiştir.

Yine aynı tarihli Encümen kararında verilen tekliflerin "hadde layık" görülmediği ifade edilerek, işin, 2886 sayılı Kanunun 43'üncü maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmesinin karara bağlandığı görülmektedir.

24.10.1995 tarihli pazarlıkla ilgili Encümen kararında;

"............. geçici teminatları ile diğer evraklarının tamam olduğu görülerek tekliflerinin alınmasına geçildi ......." denilerek, 12 firmadan en yüksek indirimde bulunan ..................'ye işin ihale edildiği belirtilmiştir.

Pazarlık usulü ile ihaleye katılmak için istenen belgelerin neler olacağı konusunda bu ihaleye ait ilanda açıklık getirilmiş ve bu kapalı teklif usulündeki ilk ihalede uygulanması kabul edilen "1995 Yılında Girişilecek Yapım İhalelerinde Uygun Bedelin Tercihinde Kullanılacak Kriterler Hakkında Tebliğ"in uygulanmasından vazgeçilerek yeterlik belgesi aranmamış, sadece;

"İhaleye girebilmek için müracaat dilekçesi ile birlikte;

a) Bayındırlık ve İskan Bakanlığından alınmış (C) grubundan en az işin keşif bedeli kadar Müteahhitlik karnesinin aslı ile birlikte örneğini vermesi,

b) Ticaret ve/veya sanayi Odası Belgesini,

c) Noter tasdikli imza sirkülerini vermesi,

d) İstekliler adına vekaleten iştirak ediliyor ise, istekli adına teklifte bulunacak kimselerin vekaletnameleri ile vekaleten iştirak edenin noter tasdikli imza sirkülerini vermesi,

e) İsteklilerin ortak girişimleri olması halinde, dosyasında mevcut ihale şartnamesindeki örneğine uygun ortak girişim beyannamesi ile ortaklarca imzalanan ortaklık sözleşmesini vermesi,

f) ............. Valiliği adına alınmış ................ TL. tutarındaki geçici teminatı vermesi,"

istenmiştir.

Konuya ilişkin mevzuatın incelenmesinde ise, 2886 sayılı Devlet İhale kanununun 43'üncü maddesinin ilk ve ikinci fıkrasında;

"Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığı veya teklif olunan bedel komisyonca uygun görülmediği takdirde ya yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş pazarlıkla yapılır.

İşin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası zorunludur."

denildiği, bu ifadeye göre; şartnamede belirtilen niteliklerin ihale konusu iş ile ilgili olduğu, şartlarında ihaleye katılmanın şartlarını kapsamına aldığı, önce kapalı teklifle ihaleye çıkarıldığı halde sonradan pazarlığa bırakılan işlerin bu usulle yaptırılmasında ilk ihalenin şartnamesi ile saptanan nitelik ve şartlara aynen uyulması gerektiği hükme bağlanmış olmaktadır.

Oysa, pazarlıkla yapılan ihalede, ihaleye katılacakların şartlarında değişiklik yapılmıştır. Kapalı teklif usulüne göre yapılan yeterlik değerlendirmesinde yeterlik belgesi alamayan firmaların pazarlıkla yapılan ihaleye alınması şartlarda değişiklik yapıldığını göstermektedir. Yapılan bu uygulama ile anılan kanunun 43'üncü maddesinin;

"İşin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası zorunludur." şeklindeki hükmüne uyulmamıştır.

Kanunla getirilen açık hükme rağmen ilk ihalede istenen yeterlik belgesi uygulamasından pazarlık usulündeki ikinci ihalede vazgeçildiği anlaşıldığından, mevzuata aykırı olarak gerçekleştirilen ihale sonucunda düzenlenen sözleşmenin tescilinin mümkün görülemediğine;

2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun 2990 sayılı kanun ile değişik "Uygun Bedelin Tespiti" başlıklı 28'inci maddesinde:

"Artırmalarda uygun bedel, tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin en yükseğidir.

Eksiltmelerde uygun bedel tahmin edilen bedeli geçmemek şartı ile teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenidir.

Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde; bedel tahmini yapılmış ise uygun bedel, teklif edilen bedellerden tahmin edilen bedeli geçmemek şartıyla tercihe layık görüleni, bedel tahmini yapılmamışsa uygun bedel, teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenidir. Tercih gerekçeleri kararlarda belirtilir. Ancak bedel tahmini yapılmamış kapalı teklif usulü ihalelerde, ihalenin geçerli sayılması, bizzat ilgili bakanın onayına bağlıdır.

Milli firmalar lehine hangi orana kadar ayırım yapılabileceği Bakanlar Kurulunca tespit edilir.

Uygun bedelin tercihinde kullanılacak kriterler ile eksiltmelerde kabul edilecek azami indirim miktar veya oranları; işin niteliği, nevi ve miktarı, birim fiyatları, istekli tarafından talep edilen avans miktarı ve isteklinin buna benzer teknik ve mali yeterliliği ile ilgili diğer hususlar da gözönünde bulundurulmak ve gerektiğinde diğer bakanlıkların da görüşleri alınmak suretiyle her yıl Bayındırlık ve İskan Bakanının koordinatörlüğünde Milli Savunma, Maliye ve Gümrük, Tarım Orman ve Köyişleri, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlıklarınca tespit olunarak Resmi Gazete'de yayımlanır." hükmü yer almış, bu maddenin 2'nci fıkrasında, "Eksiltmelerde uygun bedel; tahmin edilen bedeli geçmemek şartı ile teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenidir." denilmek suretiyle kapalı teklif usulü ile yapılan eksiltmelerde verilen tekliflerin en ucuzunun değil en uygununun bulunması amaçlanmıştır. Zira tenzilatı fazla olan ucuz teklif tercihe layık görülen uygun teklif değildir. Tenzilat oranı yanında işin kalitesi ve zamanında bitirilmesi gibi faktörlerde önemli olduğundan tekliflerin değerlendirilmesinde bu faktörler de dikkate alınarak en ucuzunun değil, en uygununun bulunması gerekmektedir.

Bahse konu maddenin son fıkra hükmüne dayanılarak düzenlenmiş bulunan ve 10.2.1995 tarih ve 22198 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "1995 Yılında Girişilecek Yapım İhalelerinde Uygun Bedelin Tercihinde Kullanılacak Kriterler Hakkında Tebliğ"in "Uygun Teklifin Seçimi" başlıklı 5'inci maddesinde uygun bedelin nasıl seçileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre komisyonların, Tebliğdeki objektif kıstaslara uygun olarak bulunan bedeli uygun bedel olarak kabul etme zorunluluğu bulunmaktadır.

Her ne kadar 2886 sayılı Kanunun "Tanımlar" başlıklı 4'üncü maddesinde uygun bedelin tanımı, "Uygun bedel: Artırmalarda tahmin edilen bedelden aşağı olmamak üzere teklif edilen bedellerin tercihe layık görüleni, bedel tahmini yapılmayan ihalelerde teklif edilen bedellerin uygun görüleni" şeklinde yapılmış ve "tercihe layık görüleni" ibaresine yer verilmek suretiyle uygun bedelin tercihinde komisyonların takdir yetkilerinin bulunduğu şeklinde anlaşılabilecek bir ifadeye yer verilmiş ise de; 2886 sayılı Kanunda 2990 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 28'inci maddenin son fıkrası değiştirilmiş ve bu fıkranın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılmış bulunan tebliğin "Kapsam" maddesinde "Bu Tebliğ ........... ihaleye çıkarılan yapım işlerinde uygulanır." denilerek, uygun bedelin tespiti, tebliğde belirtilen objektif kriterlere bağlanmış olmaktadır.

İhale Komisyonlarının takdir yetkisi, aynı Kanunun "Komisyonların İhaleyi Yapıp Yapmamakta Serbest Olması" başlıklı 29'uncu maddesinde; "Komisyonlar gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi yapıp yapmamakta serbesttir. Komisyonların ihaleyi yapmama kararı kesindir." şeklinde belirtilmiş bulunmaktadır. Bu ifadeye göre, komisyonların takdir yetkisi tebliğdeki kriterlere göre hesaplanan uygun bedeli kabul edip etmeme şeklinde değil, gerekçesini göstermek suretiyle ihaleyi yapıp yapmama konusundadır.

Yine aynı Kanunun "İhalenin Yapılamaması" başlıklı 43'üncü maddesinde ise, kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığı veya teklif olunan bedel komisyonca uygun görülmediği takdirde işin yeniden aynı usulle ihaleye çıkarılması veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde pazarlık usulüyle yaptırılması hükme bağlanmıştır.

Anılan madde hükmüne göre, kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde ihale komisyonları, ihaleye istekli çıkmaması veya uygun bedelin gerçekleşmemiş olması halinde idare yararı gördüğü takdirde ihale konusu işi pazarlıkla yaptırılmasına karar verebilir.

10.10.1995 tarihinde yapılan ilk ihaleye 19 firma katıldığından "İhaleye istekli çıkmaması" şartı gerçekleşmemiş olmaktadır.

Yine aynı tarihte yapılan ilk ihalede isteklilerce verilen tekliflerin Tebliğdeki kriterlere göre değerlendirilmesi sonucu uygun bedel bulunmuş olmasına rağmen, ihale komisyonunca indirim miktarı yetersiz bulunarak işin pazarlıkla yaptırılmasına karar verilmiş olmakla, pazarlık için gerekli olan ikinci şart da aranmamıştır.

2886 sayılı Kanunun 29'uncu maddesi hükmüne göre İhale Komisyonlarının takdir yetkileri Tebliğdeki kriterlere göre tespit olunan uygun bedeli kabul etmeme değil, gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi yapıp yapmama şeklindedir. Komisyonların yetkilerini kullanmak durumunda kalmaları halinde aynı usulle yeniden ihaleye gidilmesi gerekmektedir.

Bu hükme uyulmadan 2886 sayılı Kanunun 43'üncü madde hükmü uygulanarak işin pazarlıkla ihale edilmesinin mümkün olamayacağına;

2886 sayılı Kanunun 35'inci maddesinin (a) fıkrasındaki kapalı teklif usulüne göre ihale edilen ............. Halk Eğitim Merkezi İnşaatına ilişkin sözleşmede İhale Komisyonu aynı kanunun "Uygun Bedel" başlıklı 28'inci maddesine göre bulunması gereken "Uygun Bedel" hesabını yapmadan, verilen teklifleri hadde layık bulmayarak işin pazarlıkla yapılması kararını almıştır.

Oysa, ihale komisyonları, 2886 sayılı Kanunun 28'inci maddesine göre çıkarılan "1995 Yılında Girişilecek Yapım İhalelerinde Uygun Bedelin Tercihinde Kullanılacak Kriterler Hakkında Tebliğ"in objektif kurallarını dikkate alarak, uygun bedeli tespit etmek zorundadır.

Gündem konusu sözleşmede, komisyon verilen teklifleri bahse konu tebliğe göre değerlendirmemiş tekliflerin hadde layık bulmadığını belirterek, işin pazarlık usulü ile ihale edilmesini kabul etmiştir. Yapılan bu uygulama 28'inci maddesine aykırı olmaktadır.

Aynı Kanunun 29'uncu maddesi komisyonlara gerekçesini belirtmek koşulu ile ihaleyi yapıp yapmama yetkisini vermiştir. Bu madde uyarınca komisyonlar sadece ihaleyi yapıp yapmamaya karar verebilirler. Yetkileri verilen tekliflerden tebliğdeki usullere göre tespit edilen uygun bedeli kabul etmeme şeklinde değildir.

Diğer taraftan aynı Kanunun "İhalenin Yapılamaması" başlıklı 43'üncü maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, ilk ihalede istekli çıkmadığı veya teklif olunan bedel komisyonca uygun görülmediği takdirde aynı usulle yeniden ihale açılması hükme bağlanmış bulunmaktadır. Bu hükme uygun olarak yapılan ikinci ihalede de istekli çıkmaz veya uygun bedel oluşmaz ise ancak iş pazarlıkla ihale edilebilir.

Dosyadan anlaşılacağı üzere ilk ihaleye 19 firma teklif vererek, 43'üncü maddenin öngördüğü istekli şartı yerine gelmiş olmaktadır. Bu teklifler tebliğe göre değerlendirildiği takdirde uygun bedel oluşmaktadır. Bu da işin pazarlıkla yapılması için gerekli olan şartların ortaya çıkmadığını göstermektedir.

Diğer bir hususta, aynı maddenin 2'nci fıkrasında yer alan "İşin pazarlığa bırakılması halinde şartnamede belirtilen nitelik ve şartların aynen muhafazası zorunludur." ifadesi ile amaçlanan ilk ihalede belirtilen nitelik ve şartların aynen korunmasıdır. İkinci ihalede işin niteliği aynen muhafaza edildiği halde, isteklilerin şartlarında değişiklik yapılmıştır. Yukarıdaki hüküm uyarınca iş pazarlıkla yapılsa dahi ilk ihaledeki şartların aynen korunması gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, işin pazarlıkla ihale edilmesini gerektirecek şartlar oluşmamıştır.

Söz konusu işin yeniden ihaleye çıkartılması gerekiyorsa, aynı usulle ihaleye çıkartılması gerekir. Bu aşama tamamlanmadan pazarlıkla ihale edilmesi yasaya aykırı olmaktadır.

Bu itibarla, anılan sözleşme dosyasının tescilinin mümkün görülmediğine, çoğunlukla karar verildi.