Son İletiler

#1
Harç & Vergi Uygulamaları / Bir yıllık oto park ücreti ne ...
Son İleti Gönderen Vahdet - 07 Aralık 2022, 23:55:00
Bir yıllık oto park ücreti ne kadardır
#2
Ceza Muhakemesi Hukuku / Ynt: CMK 216 (Delillerin Tartı...
Son İleti Gönderen Özgür KOCA - 07 Aralık 2022, 10:29:21
YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/1699 Karar : 2017/8360 Tarih : 21.06.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-Hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'u ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçu da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usullere göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre, suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2-Duruşmada hazır bulunan suça sürüklenen çocuk ...'ın son söz hakkı verilmeden duruşmanın bitirilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 216/3. maddesine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 21.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/1381 Karar : 2017/5085 Tarih : 13.06.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Taksirle yaralama suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Mahkemece, olayın hemen akabinde, kusur durumunun tespiti bakımından keşif yapılmamış olması, delillerin kaybolması nedeniyle "trafik kazası tespit tutanağı"nın düzenlenmemiş olması, olayı birebir gören bir tanığın belirlenerek ifadesinin alınmamış olması, kısaca hazırlık sırasında etkin soruşturma yapılmaması birlikte değerlendirildiğinde, mağdur ve yanındaki çocukların bir aracın arkasında oyun oynadıklarına dair beyanı nazara alınarak, trafik akışının olduğu güzergahta çocukların araçların aralarında oyun oynamaları neticesinde bu tür kazalar ile karşılaşılabileceğini ailelerinin öngörmesi gerektiği, mağdur çocuğun oyun oynadığı sırada yola aniden fırlamış olması ihtimali karşısında sürücünün ne kadar yavaş gitse de çocuğa çarpmasının kaçınılmaz oluşu, delillerin kaybolmuş olması nedeniyle kusur durumunun tespit edilememesi bu nedenle, yargılama sırasında yapılacak keşfin de sonuca götürmeyeceği, olayın birebir görgü tanığının bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin soyut iddia dışında mahkumiyetine yeter başka hiçbir kesin, inandırıcı ve her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediğinden sanığın beraatine karar verilmiş ise de, sanık, mağdur çocuk ve tanık ... eşliğinde mahallinde keşif icra edilip, aracın ve mağdurun olay sırasındaki konumu tespit edildikten sonra dosyanın Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesine gönderilerek tarafların kusur oranına ilişkin rapor aldırılıp tüm deliller değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumunun tayini ve tespiti gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Cumhuriyet Savcısının esas hakkındaki görüşü alınmadan hüküm kurulması suretiyle CMK'nın 216/1. maddesine aykırı davranılması

Kanuna aykırı olup, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 13/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/951 Karar : 2017/4128 Tarih : 23.05.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

1-Ayrıntıları Dairemizin 23.02.2017 tarih ve 2016/6920 Esas sayılı kararında belirtildiği üzere;

... sözde yürütme konseyinin öz yönetimden başka seçenek kalmadığına yönelik çağrısı üzerine, terör örgütünün amaca ulaşmak için gerçekleştirdiği stratejik hamlelerin en önemlilerinden birisi olan, yoğun olarak Güneydoğu Anadolu Bölgesinde ve Ülkemizin değişik yörelerinde hakimiyet alanları oluşturmak için güvenlik güçlerine ve kamu binalarına topluca saldırı girişiminde bulunmak kararı kapsamında, ... terör örgütünün şehirlerdeki milisleri ve kırsal alandaki örgüt mensuplarının silahları ile şehir merkezlerine gizlice girerek halkın arasına karıştıkları, zaman zaman bir kısım belediyelerin araç ve gereçlerini de kullanmak suretiyle insanların yoğun olarak yaşadıkları sokaklara, mahallelere hendekler kazarak el yapımı bomba ve düzenekleri yerleştirdikleri, umumun kullandığı kara yollarına mayın döşeyerek patlamaya hazır hale getirdikleri, tonlarca patlayıcı yüklü kamyonlar, iş makineleri ve diğer araçlarla canlı bomba saldırıları hedefledikleri, güvenlik güçlerinin kamu düzenini ve bu yörede yaşayan vatandaşların güvenliğini sağlamak için operasyon yapma zorunluluğu sonucunda, örgüt mensuplarıyla güvenlik güçleri arasında çıkan çatışmalar sırasında daha önce yerleştirilen patlayıcıların infilak ettirilmesi ve bireysel ya da araçlarla gerçekleştirilen canlı bomba saldırılarıyla çok sayıda sivil vatandaş, kamu görevlisi ve güvenlik güçlerinin ölüm ve yaralanmasına sebebiyet verdikleri, bu süreçte yöre halkının oturduğu evleri terk etmelerini cebren engelleyerek canlı kalkan yaptıkları, yerleşim alanlarının teröristlerden ve patlayıcılardan temizlenmesi için sürdürülen operasyonların haftalarca sürdüğü, çok sayıda özel konut ve iş yeri, okul, hastane gibi kamu konutları ve şehrin alt yapı tesislerinin ağır hasar görerek kullanılamaz duruma geldiği, bölge halkının büyük bir çoğunluğunun terör örgütünün yasalara ve devlet otoritesine itaatsizlik çağrısına itibar etmemesiyle, silahlı çatışmaya giren birçok örgüt mensubunun etkisiz hale getirilerek, yerleşim alanlarının, örgütün işgalinden ve patlayıcılardan temizlenerek, kamu düzeninin sağlandığı bilinen bir gerçektir.

Oluş ve mahkeme kabulüne göre; suça sürüklenen çocuğun bu bölgede hendek ve barikat inşa edilmesi, içerisine patlayıcı madde yerleştirilmesi, silahla nöbet tutulması, güvenlik güçlerine yönelik silahlı ve patlayıcı maddelerle saldırıda bulunulması gibi amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğunda kuşku bulunmayan eylemlere katılması şeklindeki sübuta eren eyleminin, mensubu olduğu silahlı terör örgütünün amaç suçunun gerçekleştirilmesine yönelik nitelikte vahamet oluşturması karşısında, örgüte üye olma suçunun TCK'nın 302/1. maddesinde düzenlenen suç ile geçitli olduğu da nazara alınıp TCK'nın 302. maddesinde düzenlenen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Hükmün tefhim edildiği 07.10.2016 tarihli oturumda SEGBİS vasıtasıyla hazır olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk ...'nin mütalaaya karşı esas hakkında savunmasının sorulmaması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 216/3. maddesine muhalefet edilmesi,

3-18 yaşını doldurmayan suça sürüklenen çocuk hakkındaki 23.06.2016 ve 07.10.2016 tarihlerindeki duruşmaların 5271 sayılı CMK'nın 185. maddesi gereğince kapalı yapılması gerekirken açık yapılması,

4-Kabul ve uygulamaya göre ise;

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "11.01.2016" yerine "05.01.2016" olarak yazılması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMK'nın 307/4. maddesi uyarınca Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan hükmolunan sonuç ceza miktarı bakımından suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 23.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/29839 Karar : 2017/6082 Tarih : 17.05.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, hükümde mağdur ...'ın sanık olarak gösterilmesinin mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğu gözetilerek, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.

CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi" olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin "CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, V. Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK'daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK'nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi" olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2- CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK'nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. "AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir."

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında "Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir" sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde kolluk görevlilerinin kendi yaptığı çalışmalar üzerine, Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, ihbar üzerine sanığa ait olduğu söylenen numaranın polis memuru tarafından aranıp anlaşma sağlandığı ve verilen adrese gidildiğinde kapıyı açan sanığa önceden seri numarası alınmış 60 TL verildiği,sanığın 10 TL'yi gömleğinin cebine koyup 50 TL'yi mağdur ...'a verdiği, sanık odadan çıkacağı esnada kolluk görevlisinin polis kimliğini açıkladığı, sanık, mağdur ..., ev sahibi olduğunu söyleyen ..., misafir olarak evde bulunduğunu beyan eden ... ve ...'nun kimlik tespitleri yapılıp Asayiş Büro Amirliğine getirildikten sonra konu ile ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek, sanığın kullandığı 5377200149 numaralı sim karta ve takılı olduğu telefona ve üzerinden çıkan fuhşa aracılık yapmaktan elde edildiği düşünülen paranın muhafaza altına alınarak elkoyma ve onama kararının alınması, sanığın ve ev sahibi ...'ın ifadelerinin alınarak mevcutlu olarak hazır edilmesi, ...'ın şüpheli olarak ifadesinin alınıp salıverilmesi, misafir olarak bulunan ... ve...'nun bilgi sahibi olarak ifadelerinin alınması talimatı alındığı anlaşılmıştır. Yine mağdur ve bilgi edinilenlerin kolluk ifadelerine de yukarıda sözü edilen açıklamalar nazara alındığında, Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucu ulaşıldığından, bu ifadelere de itibar edilemeyeceği,dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre ise;

a) TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

b) Sanık hakkında hükmedilen adli para cezasının günlüğü 20 TL'den hesaplanırken, CMK'nın 232/6. maddesine aykırı olarak uygulama maddesinin gösterilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ...'in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 17/05/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/12795 Karar : 2017/5001 Tarih : 27.04.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.1.2013 tarih, 2013/19 Karar sayılı kararında vurgulandığı üzere, 5271 sayılı CMK'nın 216/3. maddesinde, "hükümden önce son sözün, hazır bulunan sanığa verileceğinin" düzenlendiği, son sözün sanığa sorulmasının yasa tarafından sanığa tanınmış bir hak olup, bu hakkın bizzat sanık tarafından kullanılması gerektiği değerlendirilmekle, sanık ...'ün hazır olmadığı karar oturumunda son sözün sanık yerine geçmek üzere müdafisinden sorulmaması nedeniyle bozma talep eden tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sanığın eyleminin TCK'nın 142/2-d maddesine uyduğu gözetilmeden, sanık hakkında TCK'nın 142/2-h maddesi uyarınca hüküm kurulması sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 27.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/7362 Karar : 2018/5920 Tarih : 9.05.2018

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141, CMK'nın 34/1, 230. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtay'ın bu işlevini yerine getirmesi için gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi ve ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesinin belirtilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilmeden, suça sürüklenen çocuk hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün neden açıklandığına ilişkin gerekçeyle yetinilip yazılı şekilde gerekçesiz hüküm kurulması,

2- Nüfus kaydına göre, 17/09/1994 doğumlu olan ve 18 yaşını tamamlamış olan suça sürüklenen çocuk hakkında bozmadan sonra yapılan 17/10/2014 tarihli duruşmada, açık yargılamaya başlandığı ve kısa kararın açıklanmasından önce de açık yargılamaya son verildiği belirtilmesine karşın, yasa yolu bildiriminden sonra kararın hüküm fıkrasının kapalı duruşmada okunduğu belirtilerek çelişkiye neden olunması ve bu şekilde CMK'nın 185/1. maddesine aykırı davranılması,

3- Suça sürüklenen çocuk için 5271 sayılı CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca zorunlu olarak görevlendirilen müdafii, hükmün esasını oluşturan kısa kararın açıklandığı son oturumda hazır bulundurulmadan hüküm kurularak aynı Kanun'un 188/1. maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 09/05/2018 gününde 1. ve 2. bend için oybirliğiyle 3. bend için oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Erzurum Çocuk Mahkemesinin 17.10.2014 tarihli 2014/372 esas ve 2014/603 karar sayılı kararıyla 05.03.2012 tarihinde işlenen hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığını bozma suçlarından dolayı 17.09.1994 doğumlu suça sürüklenen çocuk ...'ın mahkumiyetine karar verilmiştir.

17.10.2014 tarihli karar duruşmasına suça sürüklenen çocuk ... ve kendisine suç tarihinden sonra CMK'nın 190/2. maddesi gereğince atanan müdafi Av....'a tebliğ edilmiş ve suça sürüklenen çocuk müdafii Av.... kararı 14.11.2014 tarihinde temyiz etmiştir. Yargıtay Başsavcılığı'nın bozma talepli tebliğnamesi 16.06.2016 tarihinde suça sürüklenen çocuğa bizzat tebliğ edilmiş ve kararı da suça sürüklenen çocuk müdafii temyiz ettiğinden dolayı, dairemizce temyiz incelemesi yapılmıştır.

Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından dolayı Erzurum Çocuk Mahkemesinin 27.09.2012 tarih ve 2012/127 E-2012/444 sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 31.10.2012 tarihinde kesinleştiği, sonrasında Erzurum 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.03.2014 tarih ve 2013/37 E, 2014/137 K sayılı ilamı ile Hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve suça sürüklenen çocuğun denetim süresinde suç işlediğinden bahisle Erzurum Çocuk Mahkemesinin 2014/372 E sayılı dosyasına CMK'nın 231/11. maddesi kapsamında bildirimde bulunulmuş olup, suça sürüklenen çocuk duruşma gün ve saatini bildirir davetiyeye rağmen kararın verildiği 17.10.2014 tarihli duruşmaya mazeretsiz olarak katılmamış ve mahkemece yokluğunda hüküm kurmuştur.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf, bu durumun CMK'nın 188. maddesi anlamında savunma hakkının kısıtlanması sayılıp sayılmayacağı noktasındadır. Suç tarihinde 17 yaşında olan suça sürüklenen çocuk ... tüm savunmalarını CMK'nın 150/2. maddesi gereğince atanan müdafi Av....huzurunda yapmıştır. Son duruşmadan haberi olup da mazeretsiz olarak suça sürüklenen çocuğun oturuma katılmaması keyfi bir davranış olup yargılamanın uzaması sonucunu doğurmaktadır. Karar duruşmasında 18 yaşını çok önceden bitirilmiş olması ve suça öngörülen cezanın asgari haddinin 5 yıldan az olması nedeniyle zorunlu müdafilik durumu da ortadan kalkmıştır. Sadece önceden atama yapılıp, sonradan vazgeçme vb. durumlar olmadığı için müdafilik görevi devam etmektedir. 694 sayılı KHK ile CMK'nın 216/3. fıkrasına ekleme yapılarak, zorunlu olarak atanan müdafinin gelmediği durumlarda, hazır olan sanığa son söz verilerek duruşmanın bitirileceği hükme bağlanmış ve 696 sayılı KHK ile CMK'nın 188. maddesine ilave yapılarak, yine zorunlu müdafinin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde kararın verilebileceği dile getirilmiştir. Bu iki değişiklikle zorunlu müdafilik için bile, keyfi olarak yargılamanın uzatılmasının önüne geçilmek istenmiştir. Dosyamızda yukarıda açıklandığı gibi, karar duruşması için zorunlu değil ihtiyari müdafilik durumu söz konusudur.

Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2015/18476 sayılı kararında; "Ceza muhakemesinde geçerli derhal uygulama ilkesi gereğince, suça sürüklenen çocuğun fiili işlediği esnada 15-18 yaş grubunda olmasına rağmen iddianamenin düzenlendiği, kamu davasının açıldığı ve savunmasının alındığı tarihler itibariyle 18 yaşını doldurduğu ve kovuşturma aşamasında yapılan işlemlerde artık zorunlu müdafiliğin uygulanmasına gerek bulunmadığına" karar verilmiştir.

Keza yine, 13. Ceza Dairesinin 2017/7686 sayılı kararında; "Suça sürüklenen çocuğun bozma sonrası beyanının alındığı 17.12.2015 tarihli duruşmada müdafii ile birlikte savunma yapmaya hazır olduğunu beyan etmesine rağmen, 18 yaşını doldurduğu ve müdafii olmaksızın savunmasını da yaptığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir." şeklinde ibareler mevcuttur.

Somut dosyamızda da, sanığın 18 yaşını ikmal etmesinden sonra, Erzurum 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/37 esas sayılı dosyasından yapılan CMK'nın 231/11.maddesi kapsamındaki ihbarına karşı kendisine meşruhatlı davetiye tebliğ edilip mazeretsiz olarak katılmamasından sonra, mahkemenin gıyapta karar vermesi; keyfiliği ve yargılamayı uzatmayı engeleyici davanın zamanaşımına uğramasını önleyici mahiyette görülüp, bu durum tarafımızca savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde görülmediğinden, sayın çoğunluğun Dairemiz kararının sadece 3. bendi yönündeki bozma görüşüne katılmıyoruz.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/15912 Karar : 2018/73 Tarih : 8.01.2018

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

1)Cumhuriyet Savcısının temyiz talebinin incelenmesinde;

5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 310. maddesi hükmüne göre, Asliye Ceza Mahkemesi kararlarını "bir hafta" içinde temyiz etmesi gerektiği halde, 17.09.2014 tarihinde tefhim edilen hükmü, Cumhuriyet savcısının bu süre geçtikten sonra 20.10.2014 tarihinde temyiz ettiği anlaşıldığından, temyiz isteminin aynı Yasanın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

2)Sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a)17.09.2014 tarihli hükmün verildiği oturuma gelen sanığa Cumhuriyet Savcısının esas hakkındaki mütaalasına karşı diyeceklerinin sorulduğu, ancak duruşmanın biteceği hatırlatılarak esas hakkındaki savunması sorulmayarak 5271 sayılı CMK'nın 216/3. maddesine aykırı davranılması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

b)Kabule göre de;

aa)Sanığın, süzme bal destekleme parası almak amacıyla ... tarafından sahte olarak düzenlenip verilen 02.10.2006 tarihli müstahsil makbuzunu İlçe Tarım Müdürlüğüne ibraz ederek kullandığının iddia ve kabul olunduğu somut olayda, suça konu makbuzun herhangi bir vergisel işlemde kullanılmadığının anlaşılması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK'nın 207/1 maddesinde tanımlanan özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,

bb)Suça konu müstahsil makbuzunun bir adet olmasına, normal bal üretim kapasitesi ile makbuzda belirtilen satış miktarı arasında fahiş bir fark bulunmamasına rağmen yetersiz gerekçe ile sanık hakkında üst sınırdan teşditli ceza tayin edilmesi,

cc)5237 sayılı TCK'nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 Tarih 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 19. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/4488 Karar : 2017/6639 Tarih : 12.09.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

İleri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

1)Hükmün kurulup açıklandığı oturumda sanıklar hazır bulunmasına rağmen son sözün sanık yerine katılan vekiline verilmesi suretiyle CMK`nın 216/3. maddesine aykırı davranılması,

2)Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde vekalet ücreti, maktu ve nisbi olmak üzere belirlenmiştir.

Maktu vekalet ücreti, davanın konusunun para olmadığı veya para ile ölçülemediği hallerde belirlenen ücret, nisbi vekalet ücret ise davanın konusunun para olması veya para ile ölçülebilir olması halinde bu değer üzerinden belirlenen ücrettir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 365/2. maddesinin aksine ceza davalarında şahsi hak talebi halinde mahkemece bu hususta da karar verilmesi gerektiği yolunda bir düzenleme bulunmaması ve 6831 sayılı Orman Kanunu`nun 112, 113 ve 114. maddeleri hükümleri karşısında; davada kendisini vekille temsil ettiren katılan İdare lehine hüküm tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesine göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken ayrıca müsaderesine karar verilen tesis değeri üzerinden nisbi vekalet ücretine de hükmedilmesi,

Kanuna aykırı ve sanıkların temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 12/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/32964 Karar : 2017/1963 Tarih : 22.02.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

1-Sanıkların, onsekiz yaşından büyük olması ve CMK'nın 182/2. maddesindeki koşulların bulunmaması karşısında, duruşmanın herkese açık olması ilkesine riayet edilmeyerek, CMK'nın 182/1. maddesine aykırı olacak şekilde, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ...'un savunmalarının alındığı 05.08.2009 tarihli ilk celsenin kapalı yapılması,

2-İddianamede anlatılan olayların geçtiği yerlerdeki savcılık ve mahkemelerden ilgili soruşturma ve kovuşturmalara yönelik iddianame, gerekçeli karar ile duruşma zabıtları temin edilmiş ise de, bu dava veya soruşturma dosyalarının asıl veya tasdikli birer suretleri dosya arasına alınmadan, duruşmada okunup iddianamede ayrıntıları açıklanan olaylarla örtüşüp örtüşmediği yönünde bir delil değerlendirilmesi yapılmadan karar verilmek suretiyle CMK'nın 206 ve 216. maddelerine aykırı davranılması,

3-İletişimin tespiti suretiyle elde edilen telefon görüşme kayıtlarının sanıklarca inkar edilerek, bu görüşmelerin kendileri tarafından yapılmadığının savunulması, yargılama aşamasında ses analizine dair alınan bilirkişi raporunun da teknik yeterlilikten ve bilimsellikten uzak olması nedeniyle bu konuda alanında uzman kuruluşlardan teknik ve açıklayıcı yeni bir rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 22/02/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15974 Karar : 2016/795 Tarih : 16.02.2016

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- CMK`nın 216/3. maddesi gereğince hükümden önce son sözün sanığa verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre:

2- Uyuşturucu ticaretinden elde edildiğine dair kesin delillerin bulunmadığı gözetilmeden sanığın üzerinden çıkan 580 TL paranın sanığa iadesi yerine, müsaderesine karar verilmesi,

3- Ankara Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığı`nca suç konusu maddelerden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4- 5271 sayılı CMK'nın 324. maddesinin 4. fıkrasına, 6352 sayılı Kanun'un 100. maddesi ile eklenen ek cümle uyarınca, Devlete ait yargılama giderlerinin 21/07/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutarlardan az olması halinde, bu giderin Devlet Hazinesi`ne yüklenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/5884 Karar : 2015/6463 Tarih : 11.11.2015

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanık ile katılanın T.. ilçesinde bulunan D.. Petrol ve Dinlenme Tesisleri San. Tic. Ltd. Şti`nin ortakları olduğu, 2008 yılının sonlarında ortaklığa son verdikleri, ortaklık sürecinde katılan ile sanığın sadece kendi aralarında bağlayıcı olan ve sattıkları akaryakıt miktarı ile bedelini gösterdikleri defterler tuttukları, sanığın bu deftere 2002 - 2008 tarihleri arasında satılmış olan akaryakıt bedelinin gerçekte satılandan daha düşük kayıt ederek haksız kazanç sağladığı ve böylece hizmet sebebiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği somut olayda;

1)22/02/2012 tarihli hükmün tefhim edildiği oturumda katılan vekilinin esasa ilişkin açıklamalarına karşı, hazır bulunan sanık müdafiine cevap verme hakkı ve son söz tanınmamak suretiyle duruşmaya son verilerek 5271 Sayılı CMK. nun 216/1 maddesine aykırı davranılması,

2)22/02/2012 tarihli duruşma zaptındaki kısa karara ait hüküm fıkrasında; sanığa hapis cezası olarak neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası verildiği halde TCK 51/1 maddesi uygulanırken 1 yıl 6 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmek suretiyle kısa karardaki hüküm fıkrasının karıştırılmış olması ve 22/02/2012 tarihli duruşma zaptındaki kısa karara ait hüküm fıkrasında avukatlık ücretine hükmedilmemiş olduğu halde gerekçeli karara ait hüküm fıkrasında avukatlık ücretine hükmedilmek suretiyle CMK`nun 232. maddesine aykırı olarak kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki oluşturulması,

Bozmayı gerektirmiş,sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün sair yönleri incelenmeksizin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun`un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verild

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2018/117 Karar : 2018/247 Tarih : 29.05.2018

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Dolandırıcılık suçundan sanık ...`nın beraatine ilişkin Bursa 12. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.03.2012 gün ve 603-227 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 11.04.2016 gün ve 28035-3265 sayı ile;

"Olayda kullanılan 0506 980.... numaralı hattın Meryem A... adına kayıtlı olması, alınan HTS kayıtlarında görüşme yaptığı tespit edilen ... ve ...'nın suça konu numaranın kime ait olduğunu bilmediklerini ancak sanığı tanıdıklarını ifade etmeleri, tanık İsmail'in sanığın eniştesi olduğunu kendisine suça konu Leke markalı gömlek ve tişört benzeri kıyafetler getirdiğini ifade etmesi karşısında; dolandırıcılık suçundan sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 22.06.2016 gün ve 434-590 sayı ile önceki hükümde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2016 gün ve 318963 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen daireye gönderilmiş, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 21.02.2018 gün ve 134-1215 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı dolandırıcılık suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece, Özel Dairenin bozma kararından sonra sanık ...`nın hazır bulunduğu 22.06.2016 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı önce sanıktan, sonra katılan vekilinden diyeceklerinin sorulduğu, ardından hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK`nun "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK`nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında sanık ile katılan vekilinin bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra, hazır bulunan sanığa son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK`nun 216/3. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bursa 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.06.2016 gün ve 434-590 sayılı direnme kararına konu hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2017/873 Karar : 2018/53 Tarih : 20.02.2018

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Görevi kötüye kullanma ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanık ...'ın beraatine ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.06.2012 gün ve 45-270 sayılı hükümlerin, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 05.06.2014 gün ve 1780-6196 sayı ile;

"Ankara Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/393 esas sayılı dosyasında katılanların vekilliğini üstlendiği, vekalet ilişkisine istinaden düzenlenen 26.06.2002 tarihli avukatlık ücret sözleşmesine eklemeler yaparak sözleşme ücretini arttırdığı ve bu sözleşmeye dayanarak Ankara 32. İcra Müdürlüğünün 2008/659 esas sayılı dosyası kapsamında katılanlar aleyhine icra takibi yürütmek suretiyle özel belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarını işlediği iddiası ile açılan kamu davasında; sanığın, atılı suçlamaları kabul etmeyerek eklemelerin katılanların rızaları dahilinde yapıldığı savunmasında bulunduğu, ancak katılanlarca bu iddianın doğrulanmadığı ve yapılan eklemeler için okuma yazma bilmedikleri iddia edilen katılanların imza veya parmak izlerinin alınmadığı, dosya arasında aslı mevcut iki sözleşmenin bulunduğu, sözleşmelerde 35.000 İsviçre Frangı ödeme yapılacağına ilişkin elle yazılan ibareler ile tarafların isim ve imzalarının yazıldığı, yazıların aynı nitelikte kalemle yazılmış olmakla birlikte eklemelerin farklı kalemle yazıldığının gözlemlendiği anlaşılmakla, eklemelerin farklı bir kalemle değişik bir zamanda yapılıp yapılmadığı konusunda grafolojik rapor aldırılmasından, katılan tarafın İsviçre Adli Yardım Kurumundan haksız yere ödeme yapılmasını sağlamak amacıyla söz konusu sözleşmenin düzenlendiği iddiası ve sanık tarafından söz konusu birime yazıldığı iddia edilen bila tarihli yazı içeriğinde sözleşme için talep edilen ücretin 35.000 İsviçre Frangı olduğu şeklindeki ibare nazara alınarak ilgili kuruluştan yardım talebine ilişkin tüm evrak asıllarının temininden, sanık müdafinin 01.11.2010 havale tarihli dilekçesinde dinlenmesini talep ettiği tanıkların beyanlarının tespitinden sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararları verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 04.11.2014 gün ve 337-348 sayı ile ilk hükmünde direnerek sanığın beraatine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.04.2016 gün ve 412919 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 627-1603 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 01.06.2017 gün ve 137-2474 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı görevi kötüye kullanma ve özel belgede sahtecilik suçlarından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma kararından sonra sanık ...'ın hazır bulunduğu 04.11.2014 tarihli oturumda, yerel mahkemece sırasıyla katılan vekili ile sanık ve müdafiden bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, ardından Cumhuriyet savcısının görüşünün alındığı ve hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nun "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hali, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında katılan vekili, sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra, hazır bulunan sanığa son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nun 216/3. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2014 gün ve 337-348 sayılı direnme hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.02.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
#3
Ceza Muhakemesi Hukuku / CMK 216 (Delillerin Tartışılma...
Son İleti Gönderen Özgür KOCA - 07 Aralık 2022, 10:29:03
Delillerin tartışılması
CMK Madde 216


(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. (Ek cümle: 15/8/2017-KHK694/148 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/143 md.) Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.

5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin
CMK Madde 216  Delillerin tartışılması
CMK Madde 216 Gerekçesi


Delillerin ikamesi ve tartışılması bitince, maddî olayın ispatına ve niteliğine ilişkin iddia ve savunmaların bildirilmesi aşamasına ulaşılır. Bu konuda önce davaya katılana iddia ve isteklerini bildirmesi için olanak tanınır. Sonra Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki görüşünü bildirir. Bundan hemen sonra sanığa söz verilir. Varsa sanığın savunmasını avukatı da yapabilecektir.

Katılan terimine, suçtan zarar görenler ile malen sorumlu dahil olup, 249 uncu madde uyarınca katılan sıfatını kazananların tümü girmektedir. İddialar ve savunma nedeniyle Cumhuriyet savcısı sanığa, sanık ve avukatı Cumhuriyet savcısına cevap verebilirler; başkanın izniyle katılan da her ikisine cevap verebilir. Ancak son söz mutlaka sanığa aittir. Savunma sanık adına avukatınca yapılmış olsa da buna ekleyecek bir şey olup olmadığı sanığa sorulacaktır.

Katılan veya sanık sayısı birden fazla ise bunların iddialarını veya savunmalarını bildirme sıralarını başkan düzenleyecektir. Tasarının davanın bir veya birbirini izleyen duruşmalarda sonuçlandırılması amacına uygun olarak katılan, Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa avukatının duruşmaya hazırlıklı gelmeleri; duruşmanın ertelenmesi sonucunu doğuracak söz ve davranışlardan kaçınmaları gerekir. Duruşma gününün belirlenmesinde, başkanın, Cumhuriyet savcısı ve sanık avukatının görüşünü almasının nedeni, adı geçenlerin duruşmaya hazırlıklı gelmelerini sağlamaktır. Durumun gerektirdiği ve haklı istemlerin kabulü esas olmakla beraber, mahkeme başkanı veya hâkim davanın bir duruşmada bitirilmesini sağlayacak önlemleri elbette ki alacaktır.

CMK 216 (Delillerin Tartışılması) Emsal Yargıtay Kararları
Ceza Genel Kurulu 2020/409 E. , 2021/64 K.


CMK 216/3
Zorunlu müdafi hazır bulunmadan karar verilmesi
CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi;

"(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" biçiminde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez." cümlesi eklenmiştir.

694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin madde gerekçesinde; "Madde ile, 5271 sayılı Kanunun 216 ncı maddesinde yapılan değişiklikle hüküm aşamasına ulaşılmış yargılamalardaki son söz aşamasına zorunlu müdafiin katılmaması durumunda da hüküm verilebileceği kuralı getirilmektedir. Böylece hüküm aşamasına ulaşmış yargılamalarda kanunen duruşmada bulunması zorunlu müdafilerin sebepli veya sebepsiz olarak duruşmadan çekilmesi, duruşmaya katılmaması, azli veya istifası gibi sebeplerle duruşmanın taliki veya yargılamaların uzatılması sonucunun önüne geçilmesi engellenmektedir. Yapılan düzenleme, sanığın esas hakkındaki sorgusu ve savunması zorunlu müdafiin hukuki yardımından yararlandırılarak alınmış ve bütün usul işlemlerinin tamamlandığı dosyalarda sadece hüküm aşamasında müdafiin yokluğu nedeniyle celselerin ertelenmesinin önüne geçeçektir." açıklamasına yer verilmiştir (Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin, Ankara, 2018, C. 2, s. 2249).

CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca zorunlu müdafinin hazır bulunmadığı oturumda hükmün açıklanabilmesi için 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin madde gerekçesin de anlaşılacağı üzere sanığın esas hakkındaki sorgusunun ve savunmasının zorunlu müdafisinin hukuki yardımından yararlandırılarak alınmış ve bütün usuli işlemlerin tamamlanmış olması gerekmektedir.

CMK'nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir. Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin yapılan değerlendirmede;

Yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği teşebbüs aşamasında kalmış yağma suçundan yapılan yargılamada, CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık ... müdafisinin mesleki mazereti nedeniyle duruşmaya katılamayacağına yönelik mazeret dilekçesi vermiş olmasına rağmen bu hususta bir karar verilmeden sanık müdafisinin yokluğunda, yeni bir müdafi görevlendirilmeden ya da müdafi temini için oturum ertelenmeden yargılamaya devam edilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde bulunduğu ve bu durumun CMK'nın 289/1-e maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olduğu, bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemece verilen hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2021/21 E. , 2021/37 K.

CMK 216/3
Sanığın son söz hakkı
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin yağmaya teşebbüs suçunu mu yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararından sonra sanığın hazır bulunduğu 02.10.2018 tarihli oturumda bozma ilamına karşı sanık ve müdafisi ile mağdurun diyeceklerinin sorulmasının ardından hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir." düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Bununla birlikte, yürürlükten kaldırılmış bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesinin son fıkrasındaki; "Sanık namına müdafii tarafından müdafaada bulunulsa dahi müdafaaya ilave edecek bir şeyi olup olmadığı sanığa sorulur." şeklindeki düzenlemenin yeni usul kanununda yer almamasının nedeni, aynı yöntemin yeni yasada kabul edilmemesi değil, 216. maddenin son fıkrasındaki "Hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir." ibaresinin bu anlamı da kapsamasıdır.

Temyiz mercisince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "Son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "Kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "Son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484.); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149.) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında 02.10.2018 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanık ve müdafisi ile mağdurun görüşünün alınmasının ardından hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/455

CMK 216/1
Hükmün tefhim edildiği oturumda CMK'nın 216/1. maddesindeki düzenleme gereğince sözün sırasıyla; Cumhuriyet savcısına, son olarak da sanık müdafisine verilmesi gerekirken, Kanun'da öngörülen sıraya uyulmayarak, önce sanık müdafisinden, en son olarak da Cumhuriyet savcısından bozma ilamına karşı diyecekleri sorulduktan sonra yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216/1. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Bozmadan sonra yapılan ve sanık müdafisinin hazır bulunduğu 09.12.2014 tarihli oturumda; sanık müdafisine bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, ardından Cumhuriyet savcısının görüşü alındıktan sonra duruşmanın bitirildiği ve direnme hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır. Direnme kararının şekil ve usul şartlarına ilişkin olarak her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu'nda detaylı düzenleyici hükümler bulunmasa da; ceza muhakemesi kanunlarının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usûl kanunlarının düzenlemediği alanlar, kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve kanun'un ruhuna uygun olmak şartıyla yorum ve kıyasla doldurulmakta ve bu uygulamalar benimsendikçe teamüle dönüşmektedir.

Ceza muhakemesinin amacı olan somut gerçeğin ortaya çıkarılması için delillerin duruşmada ortaya konulmasından sonra, bu delillerden sonuç çıkarma, yani tartışma safhası başlamaktadır. Böylece ortaya konulan delillerle ilgili taraflara 5271 sayılı CMK'nın 216/1. maddesinde belirtilen sıraya göre söz hakkı verilecek ve tartışma imkânı sağlanacaktır.

Delillerin tartışılmasında hazır bulunan taraflardan kimin hangi sıra ile söz alacağı, cevap haklarını nasıl kullanacakları ve duruşmanın en son kimin sözü ile bitirileceğine ilişkin CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin duruşma tarihinde yürürlükte olan hâli;

"1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" şeklindedir.

Buna göre; delillerin tartışılmasında ilk önce söz katılana veya vekiline, daha sonra Cumhuriyet savcısına ve en son olarak da sanığa ve müdafisine veya kanunî temsilcisine verilir. Görüldüğü gibi kanun koyucu, önce iddia, daha sonra da savunma makamını teşkil edenlerin söz alıp görüşlerini açıklaması gerektiğini kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafisinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafisi ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir. Bu, tez (yani iddia) ile antitezin (yani savunmanın) çatışmasıyla, sonuca (yani karara) ulaşılan bir süreç olan muhakeme sonucunda sağlıklı bir karara ulaşabilmenin gerekli ve zorunlu şartıdır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Özel Daire bozma kararının suçun sübutuna ilişkin olup taraflara bozmaya karşı diyeceklerinin sorulmasının, mahiyeti itibarıyla "delillerin tartışılması" aşamasındaki söz sırasına ilişkin kurallara tabi olması nedeniyle, bozma kararından sonra sanık müdafisinin katılımıyla gerçekleştirilen ve hükmün de tefhim edildiği oturumda CMK'nın 216/1. maddesindeki düzenleme gereğince sözün sırasıyla; Cumhuriyet savcısına, son olarak da sanık müdafisine verilmesi gerekirken, Kanun'da öngörülen sıraya uyulmayarak, önce sanık müdafisinden, en son olarak da Cumhuriyet savcısından bozma ilamına karşı diyecekleri sorulduktan sonra yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216/1. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2016/282 E. , 2018/449 K.

CMK 216
Menfaat çatışması olduğu sanığın müdafiine söz hakkı tanındıktan sonra mutlaka sanığa tekrar son söz hakkı tanınmalıdır.
Sanıklar Ü., Ö. ve R. hakkında nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece 28.03.2011 tarihli oturumda sırasıyla sanık Ü. ve müdafisi ile sanıklar Ö. ve R. müdafilerine esasa ilişkin savunma hakkı verildikten sonra sanık Ü.'ye son sözünün sorulduğu, ardından, sanık Ü. ile aralarında menfaat çatışması da bulunan diğer sanıklar Ö. ve R. müdafilerine son sözleri sorularak hazır olan sanık Ü.'ye yeniden son söz hakkı verilmeden yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesinin, CMK'nın 216/3. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğu ve savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/104

CMK 216
Bozma ilamına karşı sanıklar ve sanıklar müdafisinin görüşü alınıp, katılan ile vekiline de söz verilmesinin ardından hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddeye aykırıdır.
Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararından sonra sanıkların hazır bulundukları 01.12.2015 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanıklar ve sanıklar müdafisine diyeceklerinin sorulduğu, daha sonra ise katılan ile vekiline söz verilerek hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; «Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku,

Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında 01.12.2015 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanıklar ve sanıklar müdafisinin görüşü alınıp, katılan ile vekiline de söz verilmesinin ardından hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/695

CMK 216
Lehine olan hususları ileri sürmesinin güvence altına alınması amacıyla kendisine sağlanan son sözün sorulmasının, dosyadaki delil durumu ve bir sonraki uyuşmazlık konusuna ilişkin Ceza Genel Kurulunca verilen karar gözetildiğinde, sanığın daha lehine bir durum doğurmadığı gibi beraat kararına herhangi bir etkisinin de bulunmadığı gözetilerek, kendisine son söz hakkı tanınmadan beraat kararı verilmesinin, sanık M. hakkındaki hükmün sırf bu nedenle bozulmasını gerektirmediği ve anılan hükmün esastan incelenebileceği kabul edilmelidir.

CMK'nın 290. maddesinin gerekçesinde ise; "Cumhuriyet savcısı gerçeğin araştırılması amacına yönelik veya kamu yararına ilişkin olmayan, yalnızca sanık yararına kabul edilmiş hukuk kuralının uygulanmaması, eksik veya yanlış uygulanmış olması nedeniyle hükmün sanık aleyhine bozulması için temyiz yoluna başvuramaz." denilmiştir. Bu düzenlemeler uyarınca Cumhuriyet savcısı, amacı yalnızca sanığın hak ve menfaatlerini korumak olan bir hukuk kuralının ihlal edilmiş bulunması durumunda sanığın lehine olan bu ihlali ileri sürerek, temyiz yoluna müracaat edip hükmün sanık aleyhine bozulmasını isteyemeyecektir.

Her iki hüküm de sanıkların haklarını korumak ve lehlerine doğmuş olan bir durumun, aleyhlerine olacak şekilde ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, maddedeki "Sanık yararına" sözcüğünün; sanığa ek savunma hakkı verilmemesi, önceden kendisine tebliğ olunan iddianamenin sorgudan önce okunmaması örneklerinde olduğu gibi "Sadece sanık yararına konulmuş olan"; "Hukuki kaideler" ibaresinin ise "Usul hükümleri" olarak anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir. Sadece sanık yararına değil, aynı zamanda kamu düzenine veya yargılamanın işleyişine ilişkin usul kurallarının ihlali hâlinde bu hüküm uygulanmayacaktır. Yalnız sanık yararına kabul edilmiş usul kurallarına aykırılık hâlinde sanık aleyhine bir netice meydana gelmişse Cumhuriyet savcısının hükmü sanık lehine temyiz etmesinin önünde herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır.

CMK'nın 290. maddesinde her ne kadar sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılığın hükmün aleyhe bozulması için yalnızca Cumhuriyet savcısına bir hak vermeyeceği belirtilmiş ise de anılan usul hükmünün, özellikle kanuna aykırılığın sanığın lehine verilen esas kararı etkilemediği durumlarda kıyas yoluyla hükmü temyiz eden diğer kimseler bakımından da uygulanması gerektiği kabul edilmelidir. Zira söz konusu usul hükmünün kıyas yoluyla genişletilmesi konusunda hukuki bir engel yoktur.

Sanık lehine hukuka aykırılıkların hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği konusunda, 20.05.1957 tarihli ve 5-13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında;

"Bir hükmün bozulmasını istilzam eylemesi bakımından, sureti mutlakada kanuna muhalefet kâfi olmayıp kanuna vuku bulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylediği, duruşmada hazır bulunan hükümlüye TCK'nın 94. maddesinde yazılı ihtaratın yapılmamasının, esasa ve sonuca etkili olmaması bakımından hükmün bozulmasını gerektiren hallerden olmadığı...",

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.06.2004 tarihli ve 124-155 sayılı kararında; "Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 308. maddesi dışındaki muhakeme normlarına aykırılık bakımından aykırılığın son karara etkisi olup olmadığının araştırılması gerekir. Hukuka aykırılığın son karara etki etmediği, kaldırılmasının da etkide bulunmayacağı muhakkak ise bu aykırılıkların bozma sebebi sayılması çoğu kez yargılamanın uzamasından başka bir işe yaramayacaktır." sonucuna ulaşılmıştır. Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 tarihli ve 294-64 sayılı ile 19.02.2013 tarihli ve 1464-61 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Öğretide de;

"Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilmesi lazımdır. Eğer önceki hükümden başka bir karar verilemeyecekse bozmanın manası yoktur. Onun için aykırılığın karara tesirini araştırmak gerekir. Son karar doğru ve haklı bulunduğunda, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıklar bozma nedeni sayılmamalıdır." (Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bası, s. 529),

"Ceza muhakemesi normları iki çeşittir. Çoğunluğu oluşturan normların amacı hakikatin araştırılmasıdır. Azınlıkta olanlar, şüpheden yararlanması gereken sanığın lehine kabul edilmişlerdir. Hakikatin araştırılması için ve dolayısı ile sanık dâhil herkesin yani toplumun lehine kabul edilmiş norma aykırılık elbet bozma nedeni olacaktır. Fakat sadece sanık yararlansın diye konulmuş norma aykırı hareket edildi diye sanık aleyhine bozmanın amaca ters düşeceği açıktır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1427),

"Sanık lehine olan kaidelere aykırılık, son kararın sanık aleyhine bozulması için hak vermez. Örneğin; sanık beraat etmişse karar sanığa son söz verilmedi diye bozulamaz. Son sözün sanığa verilmesinin sebebi, kendi lehine bulup çıkaracağı bir delil ile lehinde karar verebilmektir. Burada en lehe karar verildiğine göre, son söz verilmemiş olması daha lehe bir durum doğuracak değildir." (Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, Sulhi Garan Matbaası s. 209),

Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Görüldüğü gibi öğretide genel olarak hükmün esasına etkisi bulunmayan ve hukuka kesin aykırılık hallerinden sayılmayan aykırılıkların bozma nedeni yapılmaması gerektiği düşüncesi benimsenmiştir. (Aynı yönde Bahri Öztürk, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Bası, s. 611; Feridun Yenisey, Duruşma ve Kanun Yolları, 2. Bası, s. 184; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 4. Bası, s. 443; Baha Kantar, Ceza Muhakemesi Usulü, 4. Bası, s. 365; Recai Seçkin, Yargıtay Tarihçesi Kuruluş ve İşleyişi, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 1967, s. 82-83; Nur Centel-Hanife Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, s. 751; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, 2.cilt s. 361; Veli Özer Özbek-M. Nihat Kanbur- Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Bası, s. 719).

Hükmün esasına etkisi bulunmayan yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların temyiz incelemesi aşamasında dosyanın esasına girilmeden önce tek başına bozma nedeni yapılması Anayasa'nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasındaki; "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir." şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına, yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde yer alan; "Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerekse cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkemece davasının makul süre içerisinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir." şeklindeki düzenlemenin ihlali anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında, sanık M.'nin beraatine karar verilmesi nedeniyle, CMK'nın 290. maddesi gözetilerek, hazır bulunan sanığa son sözünün sorulmaması hususunun bozma sebebi yapılıp yapılmayacağı ve bu bağlamda hükmün esasının incelenip incelenemeyeceği değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece hükmün tefhim edildiği 29.06.2016 tarihli oturumda sanık M.'ye son sözü sorulduktan sonra, sırasıyla inceleme dışı Hatice müdafisinden ve sanık A.'den son sözlerinin sorulup, sanık M.'ye yeniden son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi suretiyle CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranılmış ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu dosyada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bir Yargıtay dairesi kararına yönelik itiraz veya bir Yargıtay daire kararına karşı verilen direnme kararı incelemesi değil temyiz incelemesi yapılması, sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılığın hükmün sanık aleyhine bozdurulması için Cumhuriyet savcısına hak vermeyeceğine ilişkin hükümler içeren CMUK'un 309. maddesi, her ne kadar inceleme konusu hüküm Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmemiş ise de anılan usul hükmünün kıyasen hükmün katılan veya diğer kimseler tarafından temyiz edildiği hâller bakımından da uygulanabilmesinin önünde hukuki bir engel olmaması, sanık M. ile kendisinden sonra son sözleri sorulan inceleme dışı sanık H. ve sanık A. arasında menfaat çatışmasının bulunmaması ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince sanığın beraatine karar verilmesi karşısında, lehine olan hususları ileri sürmesinin güvence altına alınması amacıyla kendisine sağlanan son sözün sorulmasının, dosyadaki delil durumu ve bir sonraki uyuşmazlık konusuna ilişkin Ceza Genel Kurulunca verilen karar gözetildiğinde, sanığın daha lehine bir durum doğurmadığı gibi beraat kararına herhangi bir etkisinin de bulunmadığı gözetilerek, kendisine son söz hakkı tanınmadan beraat kararı verilmesinin, sanık M. hakkındaki hükmün sırf bu nedenle bozulmasını gerektirmediği ve anılan hükmün esastan incelenebileceği kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2022/103 E. , 2022/407 K.

CMK 216
Hükümden önce tutanağa geçirilen başka bir işlem varsa sanığa yeniden son söz hakkı tanınmalıdır.
Yerel Mahkemece hükmün tefhim edildiği oturumda, önce sanıklardan ardından da sanıklar müdafilerinden Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasına karşı diyeceklerinin sorulduğu, sonra "Tercüman bilirkişiye 200,00 TL ücret takdirine, sarf kararı yazılmasına karar verildi. Tefhimle açık yargılamaya devam olundu." şeklinde ara karar kurulduğu anlaşılan dosyada; sanıklara yeniden zorunlu hâle gelen son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin 3. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle, Yerel Mahkemece sanıklar hakkında katılan ... ve şikâyetçi ...'ye yönelik nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/1198 Karar : 2018/7245 Tarih : 4.06.2018

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

2-Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5271 sayılı CMK'nın 216/3. maddesine aykırı olarak, hükmün verildiği 10/07/2014 tarihli duruşmada hazır olan sanıktan son sözü sorulmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Sanığın, 10/07/2014 tarihli duruşmadaki lehe hükümlerin uygulanması isteğinin, 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesi uyarınca tayin olunan kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi talebini de içerdiği halde, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 04/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/13299 Karar : 2018/4438 Tarih : 12.04.2018

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizce de kabul edilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.10.2013 gün ve 2012/3-1391 esas 2013/407 karar sayılı kararı da dikkate alınarak, hükmün kurulduğu son oturumda sanığın hazır olmadığı durumlarda münhasıran sanığa tanınmış olan ve CMK'nın 216/3 maddesinde düzenlenen son söz hakkından bahsedilemeyeceğinden suça sürüklenen çocuk müdafiine son sözün sorulmamasına ilişkin tebliğnamedeki 1 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Şikayetçinin BİM market önüne kilitleyerek bıraktığı bisikletinin çalınma anını BİM markette çalışan tanığın kamerada görmesi ile dışarı çıkarak marketin arkasında boş arazide suça sürüklenen çocuğu bisikletin üzerinde giderken yakaladığını belirttiğinin anlaşılması karşısında; tanıktan suça sürüklenen çocuğu olay yerinden kaçarken görüp görmediğinin, kesintisiz bir takip ile yakalanıp yakalanmadığının sorularak suça sürüklenen çocuğun eylemin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının belirlenip sonucuna göre hırsızlık suçundan suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 35/2.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,

Bozmayı gerektirmiş suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 12/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/7070 Karar : 2018/1255 Tarih : 20.02.2018

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Sanık ... hakkında, mağdur ...`a yönelik yağmaya yardım suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara karşı itiraz yolu açık olup, sanık savunmanının bu konudaki istemi üzerine, Uşak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2013 tarih 2013/248 Değişik İş sayılı kararı ile "itirazın reddine" karar verildiği ve itiraz üzerine verilen kararların 5271 sayılı CMK'nın 271/4.maddesi gereğince kesin olduğu anlaşıldığından; sanık ... savunmanının bu yöndeki temyiz istemi inceleme dışı bırakılarak yapılan incelemede;

I-Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; sanık ... hakkında tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; sanık ... hakkında yağmaya teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK'nın 53.maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş;

Sanık ... hakkında, mağdur ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan 5237 sayılı TCK`nın 109/2, 109/3-b ./.. maddelerinden 4 yıl 12 ay hapis cezasının tayin edildiği, 62. madde uyarınca 1/6 indirim yapılıp sonuç ceza belirlenirken "4 yıl 2 ay " yerine "3 yıl 14 ay" hapis cezası olarak belirlenerek eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından; bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

TC. Anayasa'sının 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK`nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıklar için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretlerinin sanıklardan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ... savunmanlarının ve sanık ...'ın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hüküm fıkrasının yargılama giderleri ile ilgili kısmından savunman ücretlerine ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-... hakkında yağmaya kalkışma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Ceza yargılamasının amacı somut gerçeği ortaya çıkarmaktır, sanık yargılamanın her aşamasında savunma yapar, kanıtların toplanmasından sonra sonuç çıkarma (tartışma devresi) başlar. Cumhuriyet Savcısı hükmün nasıl olması gerektiğine dair görüş (esas hakkında mütalaa) bildirir. Cumhuriyet Savcısı suç işlendiği kanısında ise sanık hakkında mahkumiyet yoksa beraat hükmü kurulması isteminde bulunur. Cumhuriyet Savcısının mütalasında sanığın cezalandırılmasını isteme zorunluluğu yoktur. Cumhuriyet Savcısının kanuni sorumluluk gerektirecek aksi bir açıklaması olmadıkça Cumhuriyet Savcısına esas hakkında görüş bildirme imkanı verilmelidir. Sanık ve/veya savunmanı dar manada savunmalarını Cumhuriyet Savcısının esas hakkında görüş bildirmesinden sonra yapar.

Mahkemeye ışık tutmak üzere hükmün nasıl olması gerektiği yönünde taraflara görüş bildirme olanağı verilirken duruşmalara hazırlıkla gelinmesi yönünde mahkeme hakimi bu yönde önlemini alacaktır. Cumhuriyet Savcısının, şikayetçinin görüşüne karşı sanık ve/veya savunmanının cevap verme hakkı saklıdır.

Hal böyle olunca, sanık ... hakkında yağmaya kalkışma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından herhangi bir görüş bildirmeyen Cumhuriyet Savcısının, bu suçlarla ilgili esas hakkında görüşü alınmadan ve/veya bu yönde usulü eksiklikler giderilmeden yargılamaya devamla 5271 sayılı CMK'nun 216/1.maddesine aykırı davranılmak suretiyle, savunma hakkının kısıtlanması

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu kısmının açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3434 Karar : 2018/150 Tarih : 16.01.2018

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/817 sayılı dosyasında suç tarihi 12.12.2015 olan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan halen açık gözüken soruşturma dosyası ve Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/347 esas, 2015/245 karar sayılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan temyiz edilmeden kesinleşen beraat kararına konu dosyasının bulunduğunun anlaşılması karşısında; silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olması da nazara alınarak, sanık hakkında açılan tüm dava ve soruşturma dosyalarının ... veya onaylı örneklerinin Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde getirtilip incelenmesi, anılan soruşturma dosyası kapsamında dava açılmış ise birleştirme hususunun değerlendirilmesi; sanığın, ailesinin kayıp başvurusunda bulunduğu tarihlerde cep telefonu kullanıp kullanmadığının araştırılması, kullandığının tespit edilmesi halinde baz istasyonlarını da içerir şekilde HTS raporlarının getirtilmesi ile sanığın savunmalarında bahsettiği kişilerle bir irtibatının olup olmadığını ve bulunduğu yerlerin araştırılması ve sonucuna göre tüm delillerin bir bütün halinde değerlendirilerek hukuki durumunun takdir veya tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

a-İddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı, karar verilmeden önce, toplanan kanıtlara göre esasa ilişkin görüşünü açık ve anlaşılır bir biçimde ve eğer görüşü mahkumiyete ilişkin ise oluşan suçu mevzuatta yer alan kanun ve maddeleri ile göstermek suretiyle açıklamak zorunda olduğu, oluşan suç ve kanun maddeleri belirtilmeksizin açıklanmasının esas hakkında mütalaa olarak geçerli ve yeterli kabul edilmesi olanağı bulunmadığının anlaşılması karşısında, Cumhuriyet savcısının usulüne uygun şekilde esas hakkındaki görüşü alınmadan hüküm kurularak CMK'nın 216. maddesine aykırı davranılması, suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

b-Sanıktan ele geçirilen ve adli emanette kayıt altına alınan delil niteliğindeki emanet eşyalarının dosyada saklanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar kesinleştiğinde sanığa iadesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 16.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/2598 Karar : 2017/27471 Tarih : 11.12.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-Hakaret suçuna ilişkin kararda öngörülen cezanın nitelik ve niceliğine göre, verildiği tarih itibariyle hükmün temyiz edilemez olduğu anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddeleri uyarınca sanık İhsan Kanber'in tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,

2-Tehdit suçundan kurulan hükmün temyizine gelince;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

a-Hükümden önce son sözün duruşmada hazır bulunan sanığa verilmemesi suretiyle CMK'nın 216/3. maddesine aykırı davranılması,

b-02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK'nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/11659 Karar : 2017/21275 Tarih : 3.10.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-Hakaret eyleminden kurulan kararda öngörülen cezanın nitelik ve niceliğine göre, verildiği tarih itibariyle hükmün temyiz edilemez olduğu anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddeleri uyarınca katılan ... vekilinin tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,

2- Tehdit eyleminden kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyize gelince,

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

a-Sanığın aşamalarda "Katılan bana facebook üzerinden hakaret içeren mesajlar gönderdi. Onun yazdıklarına karşılık ben de söz konusu mesajları yazdım." şeklindeki savunması ve dosya kapsamına göre de katılanın sanığa karşı hakaret olarak değerlendirilebilecek mesajların bulunması karşısında, olayın çıkış nedeni ve gelişmesi değerlendirilerek sonucuna göre TCK'nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

b-Sonradan açılan katılanın bilmediği celsede sanığın savunmasının alınmasını müteakip savunmaya karşı katılanın beyanları sorulmadan yargılama sonlandırılmak suretiyle CMK nun 216. maddesine aykırı davranılması,

c- Kabule göre de;

02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK'nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 03/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/2498 Karar : 2017/2624 Tarih : 11.07.2017

CMK 216. Madde

Delillerin Tartışılması

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'nın maktul ...'e yönelik kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, sanık savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, duruşmalı olarak incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafinin; müvekkilinin suça iştirakinin ve yardımının bulunmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle;

1- Bozma üzerine yapılan yargılamada, Cumhuriyet Savcısının esas hakkında mütalaasını bildirmesinden ve katılan vekilinin beyanının alınmasından sonra duruşma bitirilip hüküm kurularak, hükümden önce son sözün duruşmada hazır bulunan sanığa verilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 216/3. maddesine aykırı şekilde savunma hakkının kısıtlanması,

2- 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin nazara alınması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün tebliğnamedeki düşünceden farklı gerekçelerle BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ve temyiz incelemesi dışında

tutuklulukta geçen süre gözetilerek sanık ... müdafinin tahliye talebinin REDDİNE, 11/07/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

11/07/2017 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ...'un huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'ün yokluğunda 13/07/2017 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.
#4
T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU

Esas : 2011/3-49
Karar : 2011/28
Tarih : 29.03.2011

NİTELİKLİ KASTEN YARALAMA
TUTUKLULUK SÜRESİNİN DÜZENLENMESİ
OLAĞANÜSTÜ İTİRAZ YASA YOLU

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temyiz aşamasında geçen tutukluluk süresinin, 5271 sayılı CYY`nın 102/1. maddesinde düzenlenen azami sürenin hesabında gözönüne alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkin ise de; 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı`na tanınan "itiraz yasa yolu yetkisi"nin, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından esas hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararlarını da kapsayıp kapsamadığı hususunun, Yargıtay İç Yönetmeliği`nin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmektedir.

Somut olayda Yargıtay 3. Ceza Dairesince, hüküm; "sanığa atılı suç için yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle CYY`nın 150/3. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmuş ve "hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına" oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nca anılan kararın, yalnızca "sanığın tutukluluk halinin devamına" ilişkin bölümüne itiraz edilmektedir. Oysa yukarıda açıklanan nedenlerle kararın bu kısmı, 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna konu olabilecek bir hüküm niteliğinde değildir.

82An.19

CMK.102, 104, 108, 206, 308

TCK.53, 63, 87

6136 Sa.Ka.13

CMUK.322

Nitelikli kasten yaralama suçundan sanık D... Ö......`in, 5237 sayılı TCY`nın 86/3-e, 87/2-b, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 5 ay 7 gün hapis; 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan ise, anılan Yasanın 13/1 ve 5237 sayılı TCY`nın 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2009 gün ve 63-690 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 18.01.2011 gün ve 14175-20 sayı ile;

"Sanığa atılı suç için yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle CYY`nın 150/3. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmuş ve "hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına" oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.02.2011 gün ve 171239 sayı ile;

"İtirazın konusu uyuşmazlık; temyiz aşamasında geçen tutukluluk süresinin, 5271 sayılı CMK`nın 102/1. maddesinde yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında nazara alınıp alınmayacağına ilişkindir.

Sanık, üzerine atılı suçlar nedeniyle 31.12.2008 tarihinde yakalanmış ve sorgusuna müteakip Bakırköy 9. Sulh Ceza Mahkemesi`nin 01.01.2009 tarih ve 2009/5 sorgu sayılı tutanağı ile atılı suçun vasıf ve mahiyetine, mevcut delil durumuna göre tutuklanmasına karar verilerek hakkında tutuklama müzekkeresi düzenlenmiştir.

Yargılama sırasında; 30.01.2009 tarihli tensip tutanağı ile birlikte, sırasıyla 27.02.2009, 26.03.2009, 22.04.2009, 14.05.2009, 11.06.2009, 09.07.2009 ve 12.08.2009 tarihli oturumlar sonunda, tutukluluk halinin sürmesine karar verilen sanığın; 30.09.2009 tarihli karar ile atılı suçlardan mahkûmiyetine hükmedilmekle birlikte tutukluluk halinin de devamına karar verilmiştir.

Temyiz incelemesi sonucunda Yüksek Daire, yerel mahkemenin hükmünü; `sanığa CMK`nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanmaması` nedeniyle bozmuş, ancak `hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı` gözetilerek sanığın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

Karşı oy yazısında ise; `sanığın CMK`nın 102/1. maddesi gereği tutuklulukta geçireceği sürenin en fazla 1 yıl 6 ay olabileceği, tutukluluğun devamına ilişkin görüşe iştirak edilmediği` belirtilmiştir.

Anayasa`nın 19. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin 5. maddesine paralel bir düzenleme içermekte olup, madde; ilgili AİHM kararları da gözetilmek suretiyle kaleme alınmış bulunmaktadır. Gerek Anayasa`nın 19. maddesi ve gerekse AİHS`nin 5. maddesinde `herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliğine sahip olduğu` belirtilmiş, hangi hallerde sınırlandırılabileceği sınırlı bir biçimde sayılmıştır.

AİHS`nin 5. maddesinin 3. fıkrasında; `bu maddenin 1. fıkrasına göre suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine veya suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanan veya tutulan kişinin, makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı olduğu` belirtilmiştir. Aynı hak, Anayasanın 19. maddesinin 8. fıkrasında; `tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakkı vardır` denilerek kabul edilmiştir.

AİHM; 5. maddenin 3. fıkrasında `azami alıkoyma süresi` belirlenmiş olduğu şeklinde bir düşünceyi kabul etmemiş, söz konusu makul sürenin, teorik olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın süregelen alıkoyma halinin makul olup olmadığının her davanın özel şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiği yönünde kararlar vermiştir. Kişinin özgürlüğünden yoksun bırakıldığı tarihin başlangıcını ise, hâkimin tutuklama kararını verdiği tarih değil, kişinin gözaltına alındığı tarih olarak kabul etmiştir.

Sanığın tutuklu yargılanma süresinin makul süre sınırını aşmamasını sağlamak aslen ulusal adli mercilerin görevidir. Bu çerçevede; ulusal adli merciler, masumiyet karinesini dikkate alarak kamu düzeni açısından gerçek bir ihtiyacın mevcut olduğu veya olmadığı durumlarda, bireysel özgürlük şartına bir istisna getirilip getirilemeyeceğini belirlemek için tüm koşulları incelemeli ve tutuksuz yargılanma istemi reddedildiğinde, bunu kararında gerekçelendirmelidir. Yakalanan kişinin suç işlediğine dair şüphelenmek için makul sebeplerin devam ediyor olması durumu, alıkoyma halinin sürdürülmesinin olmazsa olmaz koşuludur. Ancak, bir süre sonra bu da yeterli olmaz. AİHM`nin, ulusal adli makamların benimsediği diğer gerekçeleri, özgürlükten mahrumiyet tedbirini haklı kılmaya devam edip etmediğini tespit etmesi gerekir. Bu gerekçeler uygun ve yeterli bulunduğunda, AİHM; yetkili ulusal mercilerin kovuşturmada özel bir ihtimam gösterip göstermediğini inceler.

AİHS`nin 5. maddesinde; `aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimsenin özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı` öngörülmüştür. Yasada belirlenen yollar bakımından AİHM, temel olarak iç hukuka uygunluğu esas almaktadır. AİHM, Wassink-Hollanda ve Behnam-Birleşik Krallık davalarında, asıl tespit edilmesi gereken hususun, şikâyet edilen alıkoyma uygulamasının `yasada belirlenen yollar`a uygunluğu da dâhil olmak üzere, `hukuka uygun olup olmadığı` olduğunu, AİHS`nin bu konuda temel olarak iç hukuku esas aldığını ve bu çerçevede maddi hukuk ve usul hukuku kurallarına uyma yükümlülüğü getirdiğini, ancak buna ilaveten, herhangi bir alıkoymanın, 5. madde hükümlerine uygun olmasının, yani bireylerin keyfi uygulamalardan korunması şartını yerine getirmesinin de gerektiğini belirtmiştir. AİHM, Behnam-Birleşik Krallık davasında, ulusal kanunları yorumlamak ve uygulamanın aslen ulusal makamların ve özellikle de mahkemelerin görevi olduğunu, ancak 5. maddenin 1. fıkra hükümleri çerçevesinde ulusal kanunlara uyulmamasının sözleşmenin ihlali anlamına geleceğini ve bu durumda Mahkeme`nin, söz konusu ulusal kanuna uyulup uyulmadığını (ulusal kanunun doğru bir biçimde uygulanıp uygulanmadığına bakılması gerektiğini) belirleme yetkisini kullanması gerektiği ifade edilmiştir. (Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, Avrupa Konseyi 2005, s.98-99)

Bu bağlamda, ulusal kanunlara uyulması ve bu kanunların yorumlanmasının herhangi bir zorluk arzetmediği durumlarda, örneğin belirli sürelere uyulması gereken hallerde, yasada belirlenen şartlara uyulmaması, 5. maddenin ihlali anlamına gelecektir. Yasada belirlenen gözaltı süresinin aşılması, 5. maddenin ihlali anlamına gelir. (K. F. Almanya davası, 27.11.1997 tarihli karar, Başvuru No: 25629/94, Reports: 1997-VII, paragraf: 70-73; a.g.e., s.101-102)

Alıkoyma uygulamasının ulusal kanunlara göre `hukuka uygunluğu` ne kadar önemli olsa da, her zaman belirleyici değildir. Mahkeme`nin ayrıca, incelenen süre boyunca uygulanan alıkoyma tedbirinin, sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkra hükümlerinin amacına da uygun olduğuna, bir başka deyişle; kişilerin keyfi bir şekilde özgürlüklerinden mahrum edilmelerinin önlendiğine ikna olması gerekir. Ayrıca Mahkeme`nin ulusal kanunun da sözleşmeye uygun olup olmadığına bakması gerekir.

Tutuklama bir koruma tedbiridir ve 5271 sayılı CMK`nın 100-108. maddelerinde, AİHS`nin 5. maddesinde belirtilen ilkeler gözetilerek ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.

AİHS`nin 5. maddesine göre; `tutuklulukta geçen sürenin makul olması temel bir ilkedir`. Bu ilke nazara alınarak, Yasanın 102. maddesinde; işlerin ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve girmeyen suçlar ayrımına göre tutuklulukta geçecek süre belirlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında; ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresinin en çok 1 yıl 6 ay olduğu hükme bağlanmıştır.

Yasanın 108. maddesinde; soruşturma ve kovuşturma evresinde en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceğinin, hâkim veya mahkemeler tarafından karara bağlanması gerektiği, 104. maddesinde ise, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, dosya Bölge Adliye Mahkemesi`ne veya Yargıtay`a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki kararın Bölge Adliye Mahkemesi veya Yargıtay ilgili Dairesi veya Ceza Genel Kurulu`nca dosya üzerinde yapılacak inceleme sonucu verileceği, bu kararın re`sen de verilebileceği öngörülmüş bulunmaktadır.

Tutuklama; kişi özgürlüğünü sınırlayan geçici ve istisnai bir önlemdir. Bu nedenle tutuklama koşullarının bulunup bulunmadığının her aşamada özenle incelenmesi, tutukluluğun devam edip etmeyeceği yönünde belirli aralıklarla yeni kararların alınması zorunlu görülmüştür. Tutuklama nedenlerinin ortadan kalkması, tutuklukta geçen yasal sürenin dolması halinde tutukluluk halinin sona erdirilmesine karar verilmesi gerekeceğinden sözkonusu maddeler düzenlenmiştir.

Söz konusu maddelere göre, tutuklamanın devam edip etmeyeceği konusunda, tutuklama nedenlerinin ortadan kalkması veya azami tutukluluk süresinin dolması nazara alınarak bir karar verilecektir. Hâkim, ilk derece mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi veya Yargıtay; tutukluluğun devam edip etmeyeceği yönündeki kararını, yalnızca tutuklama nedeninin ortadan kalkıp kalkmadığının denetimi ile sınırlı olarak vermeyecek, azami tutukluluk süresinin dolup dolmadığını da inceleyerek verecektir.

5271 sayılı CMK`nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine göre, kovuşturma; iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir. Bu nedenle kovuşturma, temyiz incelemesi aşamasını da kapsamaktadır. Tutukluluk, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesine kadar devam eder. Hükmün kesinleşmesiyle birlikte tutuklu, artık hükümlü haline gelmektedir. Mevzuat, öğretideki görüşler ve uygulama da bu yöndedir. Yasanın 102. maddesinde, tutuklulukta geçecek azami sürenin hesaplanmasında yasa yolu incelemesinde geçen / geçecek sürenin dâhil olmadığı yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Yasanın 102. maddesi hükmü, tutuklulukta makul sürenin aşılmaması, titizlik gösterilmesi için soruşturma ve kovuşturma aşamasının bütünü için kabul edilmiştir.

Ayrıca Yasanın 104. maddesinin 3. fıkrasında; Yargıtay`ın tutukluluğun devam edip etmeyeceği yönündeki kararının, yalnızca tutuklama sebeplerinin kalkmasına veya ilk derece mahkemesi aşamasında tutuklulukta geçecek azami sürenin dolması şartına bağlanmaması, kanunlarda belirtilen tutukluluk süreleri dolanlar hakkında adli kontrole ilişkin hükümlerin uygulanabileceğine (109/7) ve adli kontrole ilişkin hükmün, kovuşturmanın her aşamasında, bu bağlamda Yargıtay tarafından tatbik edilebileceğine (110/3) ilişkin hükümler de, temyiz incelemesi aşamasındaki sürelerin de Yasanın 102. maddesinde belirtilen azami tutukluluk süresinin hesaplanmasında nazara alınması gerektiğini ortaya koymaktadır.

Aksi durum, tutuklulukta makul sürenin aşılmaması için getirilen bir hükmü, sanıkların aleyhine sonuç doğurabilecek ve uygulanabilecek bir hüküm haline getirir. Alıkoyma süresinin, kişinin ilk derece mahkemesi tarafından olsa bile suçlu bulunduğu tarih itibariyle sona ereceği, mahkûmiyet kararı ile temyiz incelemesi sonucu verilen bozma kararı tarihi arasında geçen sürenin, AİHS`nin 5. maddesinin 3. fıkrasında değerlendirilemeyeceğine ilişkin AİHM`nin Solmaz/Türkiye, Baltacı/Türkiye, Labita/İtalya, Kulda/Polonya kararları, `ancak ulusal kanunlarda aksine bir düzenleme bulunmadığı` takdirde uygulanabilir durumda bulunmaktadır. Yasamızın 102/1. maddesindeki tutuklulukta geçecek azami süreye ilişkin hüküm, öngördüğü süre itibarıyla AİHS`nin 5. maddesine aykırı olmayan bir düzenleme niteliğindedir. Yasamızda yer alan hükmün uygulanmaması, tüm kovuşturma aşamasını kapsar bir biçimde düzenlenen azami tutukluluk süresinin aşılması, AİHS`nin 5. maddesini ihlal anlamına gelecektir.

Somut olayda sanık; 31.12.2008 tarihinde gözaltına alınmış ve özgürlüğünden mahrumiyeti bu tarihte başlamıştır. Bu tarihten ilk derece mahkemesi tarafından mahkûmiyet kararı verildiği 30.09.2009 tarihine kadar (dâhil) olmak üzere 9 ay 1 gün, 30.09.2009 tarihinden temyiz incelemesi sonucu bozma kararının verildiği tarih olan 18.01.2011 tarihine kadar (dâhil) 1 yıl 3 ay 18 gün daha tutuklu kalmış bulunmaktadır. Bozma kararı tarihi itibariyle toplam tutukluluk süresi 2 yıl 18 gün olmuş, Yasanın 102/1. maddesinde belirtilen azami tutukluluk süresi dolmuş durumdadır.

Yerel mahkeme hükmü usul ve yasaya uygun bulunarak onama kararı verilmesi gereken hallerde, hüküm kesinleşip sanık hükümlü statüsü kazanacağından, bu durumda azami tutukluluk sürenin dolduğu gerekçesiyle tahliye kararı verilmesi düşünülemez.

Ancak, somut olayda ilk derece mahkemesinin kararının bozulması nedeniyle sanık hakkında hüküm kesinleşmeyeceğinden ve yargılama yeniden başlayacağından, azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle tahliye kararı verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile tutukluluk halinin devamına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak; "Özel Daire bozma kararından; `hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına` ibaresinin çıkartılmasına ve sanığın; `5271 sayılı CMK`nın 102/1. maddesinde yazılı tutukluluk süresinin dolması nedeniyle başka suçtan hükümlü ve tutuklu değil ise derhal salıverilmesine` karar verilmesi" isteminde bulunulmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığı`na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; temyiz aşamasında geçen tutukluluk süresinin, 5271 sayılı CYY`nın 102/1. maddesinde düzenlenen azami sürenin hesabında gözönüne alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkin ise de; 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı`na tanınan "itiraz yasa yolu yetkisi"nin, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından esas hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararlarını da kapsayıp kapsamadığı hususunun, Yargıtay İç Yönetmeliği`nin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın, kemik kırılmasına neden olacak şekilde silahla kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından yürütülen soruşturma kapsamında, 01.01.2009 tarihinde sevk edildiği sulh ceza mahkemesince tutuklandığı, hakkında kemik kırılmasına neden olacak şekilde silahla kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından, 5237 sayılı TCY`nın 87/1-3-e, 53, 63. ve 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yargılama aşamasında yerel mahkemece 30.01.2009 tarihli duruşmaya hazırlık tutanağı ile birlikte; 27.02.2009, 26.03.2009, 22.04.2009, 14.05.2009, 11.06.2009, 09.07.2009 ve 12.08.2009 günlü oturumlarda tutukluluk halinin devamına karar verildiği ve ek savunma da verilmek suretiyle, 30.09.2009 tarihinde, 5237 sayılı TCY`nın 86/1, 86/3-e, 87/2-b, 29, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 5 ay 7 gün hapis ve 6136 sayılı Yasanın 13/1, 5237 sayılı TCY`nın 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca da 1 yıl 8 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve 5237 sayılı TCY`nın 51 ile 5271 sayılı CYY`nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği,

Bu hükme yönelik sanığın yasal süresinde olan temyiz isteminin, yerel mahkemece süre yönünden reddedildiği, temyiz isteminin reddi kararının da sanık tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince; "sanığa atılı suç için yasa maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği gözetilmeksizin yargılamaya devamla hüküm kurulması suretiyle CYY`nın 150/3. maddesine aykırı davranıldığı" gerekçesiyle, diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına ve "hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen sürenin tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına" oy çokluğu ile karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca da tutukluluğun devamı yönünde verilen karara karşı olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için olağan bir yasa yolu olan itiraz ile, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınmış bulunan ve olağanüstü bir yasa yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı kurumları üzerinde durulmalıdır.

Olağan itiraz yasa yolu, 5271 sayılı CYY`nın 267. maddesinde, itiraz usulü ise aynı Yasanın 268. maddesinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CYY`nın 267. maddesinde düzenlenen itiraz, kural olarak hâkim kararlarına, yasada açık hüküm bulunması koşulu ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulabilen olağan bir yasa yoludur. Nitekim yasada itiraz yasa yoluna tâbi olan mahkeme kararları ilgili hükümlerinde açıkça belirtilmiş, anılan Yasanın 268. maddesinde itiraz usulü ile itiraz mercilerine ilişkin hususlara, 271. maddesinde de itiraz mercilerinin inceleme yöntemi ile merciince verilecek kararlara yer verilmiştir. Tutukluluk halinin devamına ve salıverilme isteminin reddine ilişkin kararların, itiraz yasa yoluna tabi oldukları aynı Yasanın 104/2. maddesinde açıkça düzenlenmiştir.

5271 sayılı CYY`nın 260/2. maddesinde ise; Cumhuriyet savcılarının hâkim ve mahkeme kararlarına karşı yasa yollarına başvuru yetkilerini, hangi mahkemeler nezdinde kullanacağı düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre;

"Asliye ceza mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları bulundukları mahkemenin yargı çevresindeki sulh ceza mahkemelerinin kararlarına karşı;

Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları ise, bulundukları ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ve sulh ceza mahkemelerinin kararlarına karşı,

Bölge Adliye Mahkemesi bünyesinde bulunan Cumhuriyet savcıları da, bölge adliye mahkemeleri kararlarına karşı CYY`nda düzenlenmiş olan kanun yollarına başvurabilirler".

Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri ise 5271 sayılı CYY`nın 104. maddesinde;

"1) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir.

2) Şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verilir. Ret kararına itiraz edilebilir.

3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay`a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re`sen de verilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Bu çerçevede Cumhuriyet savcısı, tutuklu şüpheli, sanık veya müdafii; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında ilgili yargı merciinden, tutuklama kararının geri alınmasını ve tutuklu bulunan şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebilirler. Bu konuda karar vermeye yetkili yargı mercii soruşturma aşamasında sulh ceza mahkemesi, kovuşturma aşamasında ise, davanın açılmış bulunduğu mahkemedir. Mahkemece, herhangi bir talep bulunmaksızın ve duruşma günü de beklenmeksizin her zaman salıverilme kararı alması olanaklıdır. Dosya, temyiz incelemesi amacıyla Yargıtay`a geldiğinde, salıverilme istemleri konusunda karar vermeye yetkili merci bu kez, Yargıtay ilgili Ceza Dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulu`dur. Bu aşamada salıverilme konusunda dosya üzerinden yapılacak inceleme sonucu karar verilecektir. İlk derece mahkemelerinde olduğu gibi Yargıtay`da da talep olmaksızın her zaman bu konuda bir karar verilmesi olanaklıdır.

5271 sayılı CYY`nın 104. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca, şüpheli veya sanığın salıverilme istemlerinin reddine ilişkin kararlara itiraz olanağı da bulunmaktadır.

Bu düzenlemeler ışığında değerlendirme yapıldığında; tutukluluğun devamına ilişkin kararların ister ilk derece mahkemesi, isterse Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından verilmiş olsun, aynı Yasanın 104. maddesi anlamında bir karar oldukları ve dolayısıyla temyize değil, anılan Yasanın 104/2-3, 267 ve 268. maddelerine göre itiraza tabi oldukları anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CYUY`nın 322. maddesinin 4. fıkrasındaki "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın itirazı" 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesinde "olağanüstü itiraz yasa yolu" adı altında benzer düzenlemeye konu edilmiştir.

1412 sayılı CYUY ile 5271 sayılı CYY`ndaki düzenlemelere bakıldığında; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı`nın itirazı kurumuna, 1412 sayılı Yasada temyize ilişkin hükümler içerisinde yer verilmişken, 5271 sayılı Yasada olağanüstü yasa yolları arasında yer verildiği görülmektedir. 1412 sayılı Yasanın 322/4. maddesi; "Ceza Daireleri`nden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu`na itiraz edebilir" biçiminde iken; 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesi; "Yargıtay Ceza Daireleri`nden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re`sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu`na itiraz edebilir, sanığın lehine itirazda süre aranmaz" hükmünü taşımaktadır. Görüldüğü gibi, madde metinleri arasında önemli bir fark bulunmamakta, 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesinde yer alan "lehe itirazda süre aranmayacağına" ilişkin cümle dışında, metinler benzerlik arzetmektedir.

Bölge Adliye Mahkemeleri ile yasada açık hüküm bulunması durumunda ilk derece mahkemeleri kararlarının, temyizi sonucu Yargıtay ilgili Ceza Dairesi`nce incelenmesi ile olağan yasa yolları sona ermektedir.

Bu aşamadan sonra ancak 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü yasa yolu olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı`nın itirazı gündeme gelebilecektir.

Madde metnindeki anlatımın ayrıksı bir ifade içermemesi nedeniyle, Yargıtay Ceza Dairelerince verilecek her türlü kararlara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından "olağanüstü itiraz yasa yolu"na gidilebileceği, bu bağlamda, esas hükümle birlikte verilen tutukluluğun devamı kararlarının da itiraz yasa yoluna konu edilebileceği düşünülebilir ise de; bu tür bir uygulamanın, yasal düzenlemelerle çelişeceği gibi Ceza Genel Kurulu`nun, ceza yargılaması sistemindeki konumuyla da bağdaşmayacaktır.

5271 sayılı CYY`nın olağanüstü yasa yolları bölümünde yer alan ve anılan Yasanın 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı`nın itirazının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı`nın hukuka aykırı gördüğü Özel Daire kararlarındaki hukuka aykırılıkların, Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini isteme ve bu yolla içtihat birliğini sağlama işlevini görmesi ve ayrıca kamuoyunun tatminine yönelik bir yönünün de bulunması karşısında; tutukluluğun devamına ilişkin Özel Daire kararının, yalnızca bu yönden olağanüstü itiraz yasa yoluna konu edilmesi ve belirtilen düzenlemenin, yorum yoluyla genişletilmesi de olanaklı değildir.

5271 sayılı CYY`nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna, Yargıtay Ceza Daireleri`nden biri tarafından verilen hükümler konu olabilecektir. Anılan Yasanın 104/2-3 ve 267/3-e. maddeleri anlamında olağan itiraz yoluna gidilebilecek bir konuda, aynı Yasanın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna gidilebileceğinin kabulü olanaklı değildir. Aksinin kabulü, 5271 sayılı CYY`nda olağan bir yasa yolu olan itiraza tabi bulunan bir karara karşı olağan yasa yolu denetimi mevcut iken, aynı kararın olağanüstü itiraz yasa yoluna konu edilmesi, olağanüstü yasa yollarının ilkeleri ile örtüşmeyecek ve bir karar için aynı anda biri olağan, diğeri olağanüstü olan iki yasayoluna başvurma sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Daireleri tarafından verilecek tutukluluğun devamı kararlarının, 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesi anlamında olağanüstü itiraz yasa yoluna tabi olduğunun kabulü halinde, bu yasa yoluna yalnızca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı`nın gidebileceği, sanık veya müdafiinin doğrudan bu yola müracaat edemeyecekleri düzenlemesi karşısında sanık lehine de olmayacaktır.

Tutukluluğun devamına veya salıverilme isteminin reddine ilişkin kararlar ise, ister dosyanın esasına girilerek hükümle birlikte, isterse dosyanın esasına girilmeden ara kararı olarak verilsin; yukarıda da belirtildiği üzere 5271 sayılı CYY`nın 104/2-3 ve 268/3-e. maddeleri çerçevesinde itiraza tâbidir.

Yargıtay Ceza Daireleri tarafından verilen "sanığının tutukluluk halinin devamına" ilişkin kararlara karşı, yasalarda açık bir hüküm bulunmaması sebebiyle, 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesi anlamında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurma yetkisi de bulunmamaktadır.

Ancak, Yargıtay Ceza Daireleri`nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapmış oldukları yargılama sonucu vermiş oldukları tutuklama kararlarına karşı 5271 sayılı CYY`nın 268. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde yer alan; "Yargıtay Ceza Daireleri`nin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını, numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler" hükmü uyarınca sanık veya müdafii tarafından fıkrada belirtilen Daire`ye itiraz edilebilecektir.

Somut olayda Yargıtay 3. Ceza Dairesince, hüküm; "sanığa atılı suç için yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafi tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle CYY`nın 150/3. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmuş ve "hükmolunan ceza miktarı, temyizde geçen süre tutukluluktaki makul süreden sayılmadığı gözetilerek tutukluluk halinin devamına" oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nca anılan kararın, yalnızca "sanığın tutukluluk halinin devamına" ilişkin bölümüne itiraz edilmektedir. Oysa yukarıda açıklanan nedenlerle kararın bu kısmı, 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna konu olabilecek bir hüküm niteliğinde değildir.

Özel Dairenin tutukluluğun devamına ilişkin kararlarına karşı, ancak 5271 sayılı CYY`nın 104/2 ve 267. maddeleri uyarınca sanık veya müdafii tarafından olağan bir yasa yolu olan itiraz yoluna başvurulması olanaklı olup, böyle bir başvurunun yapılması halinde de itirazın, anılan Yasanın 268/3-e. maddesi uyarınca kararı veren Özel Daireyi takip eden Yargıtay 4. Ceza Dairesi`nce incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla; anılan karara karşı 5271 sayılı CYY`nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz yasa yoluna başvurulamayacağından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi İ. Şahbaz;

"Yaralama suçundan sanığın Asliye Ceza Mahkemesi`nde devam eden yargılanması sonucu verilen kararın temyizi üzerine Özel Dairece kararın bozulmasına karşın tutukluluğunun devamına karar verilmesine ilişkin karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın Olağanüstü İtirazının mümkün olup olmadığı konusunda farklı görüşte olduğuma ilişkin gerekçelerim aşağıdadır:

I- OLAĞANÜSTÜ İTİRAZ YÖNÜNDEN:

Tutukluluğun devamına verilen karar bir ara kararı ile verilmemiştir. Ara kararı ile verilmediği ve işin esası ile birlikte verilen bir karar olduğu için, tutukluluğun devamı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın Ceza Genel Kurulu`na itirazda bulunması mümkündür.

Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK`nun 322/4 ncü maddesindeki düzenlemeye göre, `Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başmüddeiumumisi, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyetine itiraz edebilir`.

5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası`nın "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi" başlıklı 308 nci maddesindeki düzenlemeye göre, "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re`sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz".

Yeni CMK`daki düzenleme ile sanık lehine itirazlarda süre koşulu dahi kaldırılarak, yasaya aykırılıkların her koşulda giderilmesi amaçlanmıştır. Bir başka deyişle yeni yasayla, Olağanüstü İtiraz yetkisinin kullanımında genişleme olmuştur.

Buradaki iki düzenlemede de Yargıtay Başsavcılığı`nın itirazda bulunmasını engelleyen açık bir düzenleme yer almamaktadır. Tam tersine bu düzenleme, Yargıtay Daireleri`nce verilen her karar (onama, bozma, red, düzelterek onama, düşme vs.) bakımdan Olağanüstü İtirazda bulunulabileceğini ortaya koymaktadır. Çünkü Olağanüstü İtirazın kabul edilmesinde amaç, yasaya/hukuka aykırılığın giderilmesidir.

Somut olayda kişi özgürlük ve güvenliği söz konusu olup, esas hüküm bozulduğu ve yasada öngörülen en son tutuklu kalınabilecek süre (CMK, m.102/1) dolduğu halde tutukluluğun devamına karar verilmesi nedeniyle Olağanüstü İtirazda bulunulmasının Yüce Ceza Genel Kurul`unda değerlendirilmesi gerekirdi. Tutuklulukta öngörülen süre en son süre olup, kesinleşmiş bir hükmün infazı şeklinde uygulanamaz. Hatta bu sürenin özgürlüklerin sınırlanmasında orantılılık ve ölçülülük ilkesi (Anayasa, m.13) dikkate alınarak tamamının tutuklulukta da geçirilmemesi gerekir. Çünkü tutuklama bir tedbir olduğundan, şüphelinin /sanığın tedbirin amacı ile sınırlı bir süre tutuklu olabilmesi gerekir.

Bir an için CMUK`nun 322/4 (5271, m. 308) ncü maddesindeki düzenlemenin tereddütlü ve yoruma elverişli olduğunu kabul etsek bile, anayasal hakların tümünü etkileyen kişi özgürlük ve güvenliğinin korunmasının sağlanması amacıyla, konunun incelenmesi gerekirdi. Burada özgürlüğü öne çıkaran bir yorum yönteminden hareket edilmesi daha yerinde olurdu.

Özel Dairece esasla birlikte verilen karar üzerine, olağan itiraz yolunu istisna olarak kabul etmek gerekir. Çünkü yasada, ana kural yargıç kararına karşı ve yasada açık hüküm olmak kaydıyla (örneğin, 5271, m.231 gibi) mahkeme kararlarına karşı istisnaen olağan itirazda bulunulabilir. Mahkeme kararları bakımından istisna olan bir yasa yolunun öne çıkarılmaması gerekmektedir. Somut olayımızda, daire kararı bir mahkeme kararı ve işin esasıyla ilgili olup, ara kararı da değildir. O nedenle yasada öngörülen tutukluluk süresinin tamamı sona ermiş olması karşısında, tutukluluğun devamı kararına karşı olağan itirazdan ziyade Olağanüstü İtirazda bulunulması yerindedir.

Diğer yandan, yasa koyucunun tutuklulukla ilgili olarak kesin emir biçiminde bir yıl altı ayla sınırladığı tutukluluk süresinin yasada öngörülen süreyi aşmış olması karşısında, aynı zamanda özgürlük için daha güvenceli olan Olağanüstü İtirazın kabul edilmesi yararlı olurdu. Yasada öngörülen süre dolduktan sonra sanığın derhal salıverilmesi yasa koyucunun iradesidir.

Özel Daire tarafından verilen bir kararda yasaya/hukuka aykırılık varsa, zorunluluk bulunması ve yasaya açıkça aykırı olmamak kaydıyla, Başsavcılığın buna karşı kamu adına itirazda bulunma yetki ve görevi vardır. Burada olağan itiraz yoluna başvurulabileceğini kabul etsek bile, Özel Dairece yasa yolunun açıklanmaması karşısında, sanığın yasa yolunda uzama olacağından, Yüksek Ceza Genel Kurulu`nun bu konuyu esasa girip değerlendirmesinde yarar olacaktı. Çünkü bireylere yasama organı tarafından tanınmış hakkın etkin kullanımı yolunun açılması insan haklarının korunması bakımından gereklidir.

5271 sayılı CMK`nun 102/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre, `Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir`.

AİHM`nin ülkemizle ilgili olarak verdiği ihlal kararları dikkate alındığında, tutukluluk için getirilen bu düzenlemeyle kişi özgürlük ve güvenliğinin daha iyi korunacağı hedeflenmiştir.

Ancak yukarıda açıkladığım nedenlerle, işin esasına girilemediğinden, yasadaki bu düzenleme gereğince sanığın salıverilmesi konusu tartışılamamıştır.

II- ÖZGÜRLÜK HAKKI YÖNÜNDEN:

A- Kavram:

Kişi özgürlük ve güvenliği bireyin en temel haklarından biridir. Bu özgürlüğün yasal koşullar çerçevesinde sınırlanması gerekir. Tereddütlü durumlarda yasa metinlerinin özgürlük lehine yorumlanması gerekir. İşlendiği iddia olunan suçla ilgili olarak özgürlükten yoksun bırakma önlemine, yasada belirtildiği kadar başvurulmalıdır. Yargılamanın uzun sürmesi, özgürlükten yoksun kılmanın uzun sürmesine olur vermemelidir. Ayrıca, tutuklama önleminin yasada öngörülen süreyi geçmemesi gerektiği gibi, önlem kararının amacına ulaşıldığı an sonlandırılması; infazı sağlamayı amaçlayacak biçimde tutuklama kararı verilmemesi gerekir. Yani tutuklama önlemine sadece yargılamanın selameti için başvurulmalı ve infazı güvenceye alma amacı olmamalıdır. Konuya bu şekilde yaklaşıldığında, yargılamanın kısa sürede tamamlanması için gerekli önlemlerin alınmaması şüpheli veya sanığın özgürlüğünün uzun süre kısıtlanmasını gerektirmemelidir.

B- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları:

AİHM örnekleyeceğim üç kararında (Wemhoff/Almanya, 27.06.1968; Engin/Türkiye, 13.10.2009 ve Cahit Solmaz/Türkiye, 14.06.2007) hüküm kurulmasından sonraki aşamanın tutuklulukta geçen süre olarak kabul edilemeyeceğine işaret etmektedir.

Ancak AİHM, bu kararlarının birinde (Engin/Türkiye, İkinci Daire, 13.10.2009), "Bu koşullar altında AİHM, tespit ettiği ihlale son verilmesi için uygun yolun, adaletin düzgün işletilmesinin gerekleri dikkate alınarak başvuran hakkında devam eden yargılamanın mümkün olan en ivedi şekilde sonuçlandırılması ve/veya başvuranın söz konusu yargılamada karar verilene kadar tahliye edilmesi olacağı kanaatindedir" (Yakışan/Türkiye, no:11339/03; Batmaz/Türkiye, no 34497/06) demiştir.

AİHM bu kararında, ilk derece mahkemesince karara bağlanan dava dosyasının temyiz üzerine bozulmasını dikkate aldıktan sonra, tutuklulukta geçen süreyi gözeterek, en uygun yolun sanığın `yargılamada karar verilene kadar tahliye edilmesi olacağı kanaatindedir` diyerek, uzun süren tutukluluğun sonlandırılmasına işaret etmiştir. Yani AİHM burada, temyizde geçirilen süreyi tutukluluk olarak kabul etmemekle beraber, yine de sözleşmeye taraf ülke yetkili organlarına, bir adım daha ileri giderek, bu karardan sonra salıverme kararı verilmesi gerektiğine işaret ederek yol göstermiştir.

Diğer yandan AİHS, taraf ülkelere özgürlükler bakımından minimum standartları göstermektedir. Üye ülkeler iç hukuklarında özgürlükler lehine düzenleme getirmişse, bu durumda sözleşme ve sözleşme organı olan AİHM kararının değil, iç hukuktaki lehe düzenlemenin uygulanması gerekir. Anayasamızın 90/son maddesinde yer alan "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" şeklindeki düzenlemeyi, sözleşmenin daha lehe düzenlemeye sahip olması hali için kabul etmek gerekir. Eğer iç hukukta hak ve özgürlükle ilgili olarak hakkın yararlanıcısı için sözleşmeye oranla daha lehe düzenleme varsa, iç hukukun öne çıkarılması gerekir. Zira insan hakları koridorunun geniş tutulması Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği hukukunun hedefleri arasındadır.

C- İç Hukukumuzdaki Düzenlemeler:

a- Anayasadaki Düzenleme:

Anayasanın 19 ncu maddesinde tutuklulukla ilgili olarak, "Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir" ve "Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma, ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir" düzenlemeleri yer almaktadır.

Bu düzenleme; kuşkusuz suç işleyenlerin cezasız kalmaları sonucunu doğurabilecek biçimde salıverilmelerine olur vermemektedir. Ancak bu düzenleme, yargılamanın uzun sürmesinin faturasının şüpheli veya sanığa yüklenmesine de izin vermemektedir.

Anayasadaki bu düzenleme ile AİHM`nin verdiği yargılama ve özgürlük kısıtlama süresinin uzun olduğuna ilişkin ihlal kararları dikkate alındığında, tutukluluk süresinin yasada öngörülen süreyi aşmaması gerektiği de ortaya çıkmaktadır.

b- Yasadaki Düzenlemeler:

Nitekim yasa koyucu, 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası`nın 102 ve 252 nci maddelerindeki düzenlemeleriyle tutukluluk süresine sınırlama getirmiştir. Bu düzenlemelerde, tutukluluk süresinin temyiz aşamasını kapsamadığı yönünde yoruma da elverişli değildir. Çünkü aynı Yasa`nın 2 nci maddesinde yer alan "Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade eder şeklindeki düzenleme karşısında, iç hukukumuzda sanık lehine düzenleme getirildiği ortadadır (m.2/1-f).

Yasadaki bu düzenleme, temyiz aşamasını da içerecek biçimde, kovuşturmanın bitmediği ve dolayısıyla kovuşturmanın temyiz aşamasında da devam ettiği, dosyanın bozma üzerine ilk derece mahkemesine gönderilmesi halinde ise, yasadaki tutukluluk süresinin dolduğu veya dolmak üzere olduğu durumlarda kişi özgürlüğünün ön plana çıkarılarak salıverme kararı verilmesi gerektiği ortadadır.

5271 sayılı CYY`nın 102/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre, `Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir`.

Yasamızdaki bir diğer düzenlemeye göre de, "Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir" (5271, m.104/1); "Şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verilir. Ret kararına itiraz edilebilir" (5271, m.104/2) ve "Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay`a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re`sen de verilebilir" (5271, m.104/3); tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin karara karşı itiraz hakkı vardır (5271, m.101/5).

Yukarıdaki düzenlemeler ve açıklamalar karşısında bir yıl altı aylık en son tutukluluk süresi dahi dolmuş olan sanığın hukuki durumunun, Olağanüstü itiraz yoluyla dava dosyası önüne gelmiş olan Yüksek Kurul`un işin esasına girerek tutukluluğun devam edip etmemesi gerektiği konusunda değerlendirme yapması gerekirdi.

III- SONUÇ:

İşlediği suç nedeniyle 01.01.2009 tarihinde tutuklanan sanık; yasadaki bir yıl altı aylık en son sürenin dolmasına karşın, iki yıl iki ay yirmisekiz gündür tutukludur. Yukarıda yasa maddelerine dayanarak yaptığım açıklamalar karşısında; iç hukukumuzda kovuşturma henüz bitmediğinden, yasadaki tutukluluk süresinin dikkate alınması gerekirdi.

Tüm bu nedenlerle, temyiz üzerine bozma ile birlikte tutukluluğun devamına karar veren Özel Daire kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Olağanüstü İtiraz başvurusunun esastan incelenmesi gerektiğinden yüce heyetin çoğunluk görüşüne katılmıyorum" şeklindeki görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, Yargıtay 3. Ceza Dairesi`nin 18.01.2011 gün ve 14175-20 sayılı bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılmak üzere Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesi`ne gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`na (TEVDİİNE),  yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
#5
Danıştay 12. Dairesi, memur olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (f) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıyla cezalandırılması gerekmekte iken, anılan Kanun'un 125. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tekerrür hükümleri uygulanarak Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemi hukuka aykırı buldu.

Mahkeme tekerrüre açıklık getirdi

Tekerrür kelime olarak tekrarlama, yineleme anlamına gelmekte olup, belli bir suçun veya kabahatin belli aralıklarla işlenmesi halinde cezanın arttırılarak verilmesine neden olan hukuki bir müessesedir. Bir cezanın tekerrür nedeni ile arttırılarak verilebilmesi için önce bir Kanun maddesinin ihlali nedeni ile bir ceza verilmesi, bu cezanın ilgiliye bildirilmesini müteakip aynı veya benzer fiilin bir daha işlenmesi gerekmektedir.

657 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen ve tekerrür müessesesini düzenleyen maddesinin birinci cümlesinde özel tekerrür, ikinci cümlesinde ise genel tekerrür hali düzenlenmiştir. Buna göre özel tekerrür halinin oluşabilmesi için önceki fiil ile sonraki fiilin aynı nitelikte olması gerekmektedir. Burada her iki fiillin de aynı tür cezayı gerektirmesi önemlidir. Genel tekerrür uygulamasında özel tekerrürden farklı olarak aynı cezayı gerektiren ve fakat mahiyeti farklı olan fiilin üçüncü kez işlenmesi şartı aranmaktadır.

Tebliğ edilmedikçe tekerrüre esas alınamaz


Diğer yandan, tekerrür müessesesi ile amaçlanan, uyması gereken düzenleme ve yasaklara uymamakta ısrar eden kamu görevlisinin ağırlaştırılmış ceza ile cezalandırılmasıdır. Bu nedenle, tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için, sonraki fiilin, önceki fiille aynı olması, aynı madde hükmüne göre cezalandırılması veya aynı madde hükmüne göre cezalandırılacak eyleminin üçüncü kez tekrarlanması; bununla birlikte sonraki fiili işlediğinde, kamu görevlisinin ilk disiplin cezasını tebliğ almış olması gerekmektedir.

Dava konusu işlem, yukarıda açıklanan tekerrür şartları yönünden incelendiğinde;

Davacı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Doğu Anadolu Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü Bölge Disiplin Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla, "gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek" fiilini işlediğinden bahisle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (f) alt bendi uyarınca 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıyla cezalandırılmış olup, bu karar davacıya 02/06/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Diğer yandan, davacının iş bu dava konusu edilen disiplin cezasına konu eylemi ise, 05/09/2014 tarihinde gerçekleşmiştir.


Davacının, dava konusu işleme gerekçe olan fiilini işlediği tarihte, tekerrür şartları bakımından, kendisine uygulanmış bir disiplin cezasının olmadığı; diğer bir deyişle olayda genel veya özel tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek koşulların oluşmadığı anlaşılmıştır.


T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE


Esas No : 2018/1685
Karar No : 2022/1227


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi (Kapatılan) .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.


YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem : Mersin ili Orta Akdeniz Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde memur olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (f) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıyla cezalandırılması gerekmekte iken, anılan Kanun'un 125. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tekerrür hükümleri uygulanarak Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının iptali istenilmiştir.


İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:

.... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; soruşturma kapsamında araca güvenlik mührü tatbik edilen araç şoförü, iş takipçisi, muayene ve tescil memurlarının alınan ifadelerinde açık sevk ile gelen beyannamelerin gümrük işlemlerinde mühür tatbik edilmeyeceğinin beyan edildiği, araç şoförü ve iş takipçisi tarafından gümrük güvenlik mührünü kendilerinin almadığı ve araçlarına tatbik edilmediğinin beyan edildiği, Van Emniyet Müdürlüğü ekiplerince yapılan araştırma sonucunda ......plaka numaralı tırda yer alan ...sayılı gümrük mührünün sökülmesi üzerine 312,500 paket kaçak sigara yakalandığı, dosyada yer alan ...sayılı gümrük mührünün açık sevk edilen ve ...plakalı çekiciye bağlı olan ... geçici plakalı "yarı römork ile LPG tankı" cinsi eşyaların Afganistan'a ihraç edilmek üzere gelen araca ya da eşyaya tatbik edilmiş gibi transit refakat belgesi ve gümrük mühür takip defterinin davacı tarafından imzalandığı ve doldurulduğu, ancak gümrük uygulamalarında eşyanın özelliği dolayısıyla açık sevk işlemlerde araca ya da eşyaya güvenlik mührünün tatbik edilmediği, eşyanın muayenesini yapan memurun ifadesinden de açık sevk araçlara güvenlik mührünün takılmadığının anlaşıldığı, bu durumda, dava dosyasında yer alan soruşturma raporu ve eklerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacıya isnat edilen fiilin sübuta erdiği görüldüğünden, daha önce aynı fiilden dolayı hakkında verilen disiplin cezasının özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içerisinde tekerrürü nedeniyle davacının fiiline uyan disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:

...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

Mükerrer mühürlerin daha önce de mevcut olduğu, kendisinin yaptığı işlemlerde de mükerrer mühür durumunun söz konusu olduğu dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:

Davacının eyleminin sabit olduğundan, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ:



Tekerrür hükümlerinin yanlış uygulanması gerekçesiyle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümleri uyarınca Gümrük ve Ticaret Bakanlığı yerine Ticaret Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:


Mersin ili Orta Akdeniz Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde memur olarak görev yapan davacının, 05/09/2014 tarihinde... sayılı gümrük mührünü açık sevkle giden LPG tankerine tatbik etmiş gibi kayıtlara geçirmesine rağmen aynı sayılı mührün 312,500 paket kaçak sigara taşıyan başka bir tırın üzerinden çıkması olayıyla ilgili hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucunda "gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek" fiilini işlediğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (f) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıyla cezalandırılması gerekmekte iken, anılan Kanun'un 125. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tekerrür hükümleri uygulanarak Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu işlemi tesis edilmiştir.


Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

Diğer yandan, davacı hakkında Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Doğu Anadolu Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü Bölge Disiplin Kurulunun 20/05/2015 tarih ve 30 sayılı kararıyla, "gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek" fiilini işlediğinden bahisle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (f) alt bendi uyarınca 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, anılan disiplin cezasının iptali istemiyle açılan davada; .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı davanın reddine dair karara karşı temyiz başvurusunda bulunulmadığından anılan kararın kesinleştiği ve davacı hakkında bu disiplin cezası göz önünde bulundurularak tekerrür hükümlerinin uygulanarak bir derece ağır disiplin cezasının verildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 125. maddesinin (D) bendinin (f) alt bendinde, "Gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek," fiili kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.
Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; "Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir." hükmü yer almıştır.


HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

657 sayılı Kanun'da düzenlenen tekerrür müessesesi, bu Kanun'a göre cezalandırılan bir fiil veya halin belli aralıklarla işlendiği durumlarda, cezanın arttırılarak bir derece ağır ceza olarak uygulanması anlamına gelmektedir. Kanun'da yer alan düzenlemeye göre tekerrür nedeniyle bir derece ağır ceza verilebilecek iki durum bulunmaktadır:

Tekerrür kelime olarak tekrarlama, yineleme anlamına gelmekte olup, belli bir suçun veya kabahatin belli aralıklarla işlenmesi halinde cezanın arttırılarak verilmesine neden olan hukuki bir müessesedir. Bir cezanın tekerrür nedeni ile arttırılarak verilebilmesi için önce bir Kanun maddesinin ihlali nedeni ile bir ceza verilmesi, bu cezanın ilgiliye bildirilmesini müteakip aynı veya benzer fiilin bir daha işlenmesi gerekmektedir.

657 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen ve tekerrür müessesesini düzenleyen maddesinin birinci cümlesinde özel tekerrür, ikinci cümlesinde ise genel tekerrür hali düzenlenmiştir. Buna göre özel tekerrür halinin oluşabilmesi için önceki fiil ile sonraki fiilin aynı nitelikte olması gerekmektedir. Burada her iki fiillin de aynı tür cezayı gerektirmesi önemlidir. Genel tekerrür uygulamasında özel tekerrürden farklı olarak aynı cezayı gerektiren ve fakat mahiyeti farklı olan fiilin üçüncü kez işlenmesi şartı aranmaktadır.

Diğer yandan, tekerrür müessesesi ile amaçlanan, uyması gereken düzenleme ve yasaklara uymamakta ısrar eden kamu görevlisinin ağırlaştırılmış ceza ile cezalandırılmasıdır. Bu nedenle, tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için, sonraki fiilin, önceki fiille aynı olması, aynı madde hükmüne göre cezalandırılması veya aynı madde hükmüne göre cezalandırılacak eyleminin üçüncü kez tekrarlanması; bununla birlikte sonraki fiili işlediğinde, kamu görevlisinin ilk disiplin cezasını tebliğ almış olması gerekmektedir.


Dava konusu işlem, yukarıda açıklanan tekerrür şartları yönünden incelendiğinde;
Davacı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Doğu Anadolu Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü Bölge Disiplin Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla, "gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek" fiilini işlediğinden bahisle 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (f) alt bendi uyarınca 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıyla cezalandırılmış olup, bu karar davacıya 02/06/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Diğer yandan, davacının iş bu dava konusu edilen disiplin cezasına konu eylemi ise, 05/09/2014 tarihinde gerçekleşmiştir.

Davacının, dava konusu işleme gerekçe olan fiilini işlediği tarihte, tekerrür şartları bakımından, kendisine uygulanmış bir disiplin cezasının olmadığı; diğer bir deyişle olayda genel veya özel tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek koşulların oluşmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, 657 sayılı Kanun'da düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin koşullar oluşmaksızın davacının bir üst ceza olan Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde tekerrür hükümlerinin uygulanması yönünden hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesine ilişkin temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 17/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
#6
İİK'nun 78.maddesinde; "ödeme emrindeki müddet geçtikten ve borçlu itiraz etmiş ise itiraz kaldırıldıktan sonra mal beyanını beklemeksizin alacaklı, haciz konmasını isteyebilir..." düzenlemesine yer verilmiştir. Borçlu haciz isteyemez.

İİK'nun 36.maddesine bakıldığında, "İlâma karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlu, hükmolunan para veya eşyanın resmî bir mercie depo edildiğini ispat eder yahut hükmolunan para veya eşya kıymetinde icra mahkemesi tarafından kabul edilecek taşınır rehni veya esham veya tahvilât veya taşınmaz rehni veya muteber banka kefaleti gösterirse veya borçlunun hükmolunan para ve eşyayı karşılayacak malı mahcuz ise icranın geri bırakılması için bölge adliye mahkemesi veya Yargıtaydan karar alınmak üzere icra müdürü tarafından kendisine uygun bir süre verilir. Bu süre ancak zorunluluk hâlinde uzatılabilir..." düzenlemesinde taşınmaz haczinden değil taşınmaz rehninden bahsedilmektedir. Ancak, her ne kadar mehil vesikası verilmesine sebep olan taşınmazlar üzerine rehin konmamış haciz konulmuş ise de sonuçta teminatın uygunluğunu denetleyen mahkeme tarafından teminat olarak taşınmazlar kabul edilmiş ve teminat uygunluğu denetimden geçmiştir.

İcra müdürlüğü kendiliğinden veya borçlunun talebiyle hacizlerin taşkın olduğu gerekçesiyle bir kısım hacizlerin kaldırılmasına karar veremez ve bu yetki icra mahkemesine borçlunun ayrı bir taşkın haciz şikayeti sunularak icra mahkemesince kullanılması gerekir.

Bu sebeple davacı/ alacaklının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, şikayetin kısmen kabulüne, icra müdürlüğünün haciz kaldırma işleminin iptaline, şikayetçi alacaklının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. (Ankara BAM 18.HD. T:30/12/2021, E:2020/592, K:2021/2594 - Yargıtay 12. HD.T:13/10/2022, E:2022/2525, K:2022/10309)
#7
Bakırköy 7. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/*** E 2017/*** K elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmesi ve ortaklığın giderilmesi davası açılabilmesine  dair yetki kararına dayanarak ortaklığın giderilmesi davası açmış olup ancak yetki belgesinde ortaklığın giderilmesi davasına konu olacak taşınmazların ada ve parsel bilgileri yer almamaktadır. Dava konusu edilen ve Mahkemece satışına karar verilen taşınmazlara ilişkin İcra Mahkemesince ortaklığın giderilmesi davası açılması için verilmiş usulüne uygun ve geçerli bir yetki belgesi bulunmamaktadır. Alacaklıya dava konusu taşınmazlar yönünden dava açmak için İİK.'nun 121. maddesi gereğince icra mahkemesi tarafından verilmiş usulüne uygun yetki belgesi almak için usulüne uygun şekilde kesin süre verilmesi, kesin sürenin sonunda istinaf incelemesi yapılmak üzere dosyanın dairemize gönderilmesi... (Sakarya BAM 6. HD.nin T:12/07/2021, E: 2021/370, K:2021/572)
#8
Haciz ve Kıymet Takdiri & Hapis Hakkı İşlemleri / Haciz
Son İleti Gönderen Selcukozdem - 01 Aralık 2022, 08:08:53
Merhaba elimizde borçlunun şirket hissesi var bu hissenin borçluya isabet eden kısmı icradan alacağa mahsuben alacaklıya satılıyor ve ihalenin feshi açılıyor. Şimdi alacaklı vekili diyor ki ticaret sicile ve şirkete müzekkere yaz dosyamız borçlusuna yapılacak ödemelerin dosyamıza gönderilmesi hususunda ve borçlunun muvafakatı alınarak yapılacak herhangi bir işin müdürlüğümüz dosyasına bildirilmesi ve borçluya yapılacak tüm tebligatların müdürlüğünüz dosyasına gönderilmesini isteyin  şeklinde talepte bulunuyor
#9
T.C.
Yargıtay
13. Hukuk Dairesi

Esas No:2014/8324
Karar No:2014/40205
K. Tarihi:15.12.2014



Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalılara 3.10.2006 tarihinde manevi tazminat davalarını takip etmek üzere vekaletname verdiklerini, davalıların lehlerine sonuçlanan dava sonrası yanlış takip yaparak kendilerini zarara soktuklarını ayrıca bu dosyanın icra takip dosyasından 15.200,00 TL tahsil ettiklerini fakat bu paranın sadece 3.162 TL sini kendilerine ödediklerini bu nedenlerle davalıları haklı olarak azlettiklerini, icra dosyasından davalılarca tahsil edilen ve kendilerine ödenmeyen miktarın tahsilini istemişlerdir.
Davalılar, 5 sene boyunca davacıların bir çok dosyasını takip ettiklerini ve hiçbir ücret almadıklarını bu nedenle haklı olarak hapis haklarını kullandıklarını savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 5.135,10 TL nin 15.11.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, verilen karar taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Avukatın, vekil olarak borçları dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanununun 389 ve devamı maddelerinde gösterilmiş olup, vekil, adı geçen Kanunun 390. maddesine göre müvekkiline karşı vekaleti sadakat ve özen ile ifa etmekte yükümlüdür. V**** *** borcu gereği olarak müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak, ona zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorunluluğundadır. 2014/8324-40205 "Özen borcu" ile ilgili Avukatlık Kanununun 34. maddesinde mevcut olan, "Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler." şeklindeki hüküm ise, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle, Borçlar Kanununun 390. maddesinde düzenlenen vekilin özen borcuna göre çok daha kapsamlı ve özel bir düzenlemedir. Buna göre avukat, üzerine aldığı işi özenle ve müvekkili yararına yürütüp sonuçlandırmakla görevli olduğu gibi, müvekkilinin kendisi hakkındaki güveninin sarsılmasına neden olacak tutum ve davranışlardan da titizlikle kaçınmak zorundadır. Aksi halde avukatına güveni kalmayan müvekkilin avukatını azletmesi halinde azlin haklı olduğunun kabulü gerekir. Gerçekten de avukat, görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş, sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, müvekkilinin vekilini azli haklıdır. Avukatlık Kanununun, 174. maddesinde, "Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez." Hükmü mevcut olup, bu hükme göre azil işleminin haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde müvekkil avukata vekalet ücreti ödemekle yükümlü değildir. Avukat bu durumda ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edebilir. Buna karşılık haksız azil halinde ise avukat, hangi aşamada olursa olsun, üstlendiği işin tüm vekalet ücretini talep etme hakkına sahiptir.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; Dava, vekillerce icra dosyasından tahsil edilen paranın ödenmeyen bölümünün tahsili istemine ilişkin olup, davacı ile davalı arasındaki vekalet ilişkisinin 09.03.2011 tarihli azille sona erdiği anlaşılmaktadır. Davacılar davalı tarafından icra takip dosyasından tahsil edilen paraları ödenmediğinden ve yanlış takip açılarak zarara uğratıldıklarından bahisle, azlin haklı olduğunu iddia etmişler ve çekilen paranın tümünü talep etmişler, davalılar ise azlin haksız olduğunu ve bu nedenle 5 yıl boyunca takip edilen biten ve derdest olan tüm dosyalardaki vekalet ücretlerinin hesaplanması ve hapis hakkını kullandıklarının kabulü gerektiğinden bahisle davanın reddini savunmuşlardır. O halde taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık, azlin haklı olup olmadığı ile ilgili olup, bunun sonucuna göre davalıların tahsil edilen 15.200,00 TL nin ne kadarını iade etmesi gerektiğine karar verilebilecektir. Hal böyle olunca, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ışığında, davalıların yanlış takip açarak davacıları maddi zarara uğrattıkları ve hakettikleri bilirkişiler tarafından da hesaplanan miktarın 2014/8324-40205 çok üstünde bir meblağı uhdelerinde tuttukları anlaşılmaktadır. Ayrıca bu nedenler ve okuma yazma bilmediği anlaşılan davacı Besime' ye de ibraname imzalatmaları nedeniyle barolar birliği dsiplin kurulunca da uyarma cezası aldıkları, mahkemece toplanan tüm deliller göz önüne alındığında davacıların azilde haklı olduğunun kabulü gerekir.

Az yukarıda da değinildiği gibi, Avukatlık Kanununun, 174. maddesinde, "Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez." hükmü mevcut olduğundan bu hükme göre azil işleminin haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde müvekkil, avukata vekalet ücreti ödemekle yükümlü değildir. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre haklı azil halinde ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edilebilir. Bu itibarla somut olayda alınan bilirkişi raporu ile azil tarihinde bir kısım işlerin bitirilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, azil tarihi itibariyle sonuçlanıp kesinleşen işler üzerinden hesaplama yapılarak ve gerekirse bu hususta yeniden bilirkişi raporu alınarak ulaşulacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken azil tarihinde bitmeyen davalarda hesaplamaya katılarak ulaşılan sonuca göre hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2- Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenle tarafların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 15.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
#10
Genel İcra Hukuku / İş sahibinin vekalet verdiği a...
Son İleti Gönderen Özgür KOCA - 26 Kasım 2022, 00:02:24
İş sahibinin vekalet verdiği avukattan başka bir avukatı daha işe dahil etmek istemesi halinde bu hususun ilk vekalet verilmiş avukata bildirilmesi yükümlülüğüne ilişkin kuralın(Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları 39. madde) iptali.

ÖZET;
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesinde, "İş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata da vekalet vermek isterse, ikinci avukat işi kabul etmeden önce, ilk vekalet verilen avukata yazıyla bilgi vermelidir." kuralına yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 172. maddesinde ise, iş sahibinin vekalet verdiği avukattan başka bir avukatı daha işe dahil etmek istemesi halinde bu hususun ilk vekalet verilmiş avukata bildirilmesi yükümlülüğünün iş sahibi için öngörüldüğü, ilk avukatın bu duruma muvafakat etmemesi halinde ise taraflar arasındaki güven ilişkisi zedeleneceğinden ilk avukatın bu yöndeki irade beyanına vekalet akdinin kendiliğinden sona ermesi hukuki sonucu bağlanarak yapılacak iş veya hukuki yardım karşılığında taraflarca başlangıçta kararlaştırılan avukatlık ücretinin ödenmesi yükümlülüğünün de iş sahibine yüklendiği anlaşılmaktadır.

Böylelikle ilk avukat, tıpkı iş sahibi tarafından haksız olarak azledilen avukatın hak edeceği vekalet ücretine hak kazanmış olacaktır.

Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararları incelendiğinde, dava konusu meslek kuralının, ilk avukatın müvekkilini temsilen baktığı dava veya takip yahut hukuki yardım için göstermiş olduğu çaba ve emeğin karşılığında hak ettiği vekalet ücretinin korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Nitekim Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:... K:... sayılı kararında da bu durum, tamamen infaz edilen ve hiçbir emek harcanmayan dosyada şikayetçi avukatın alması gereken ücretin tahsil edilmesi şeklinde ortaya çıkan ikinci avukatın eyleminin meslektaşının emeğine saygısızlık ve ilk avukatın emeğinden haksız kazanç sağlanması şeklinde değerlendirildiği görülmektedir.

Buna karşın Avukatlık Kanununda yer alan düzenleme gereği, iş sahibi tarafından ilk avukattan muvafakat istenmesi ile birlikte ilk avukat zaten durumdan haberdar olmakta, muvafakat verilmemesi halinde de vekalet ücretine hak kazanmaktadır.

Bu durumda, dava konusu meslek kuralı ile iş sahiplerinin ilk avukattan muvafakat alma yükümlülüğüne uymadığı haller için ikinci avukata yazılı bildirim yükümlülüğü getirildiği anlaşılmakta ise de; Kanunda öngörülmemiş olan bir yükümlülüğe riayet edilmemesi nedeniyle ikinci avukatın cezalandırılması yoluna gidilmesi sebebiyle cezaların yasallığı ilkesine de aykırılık oluşturan dava konusu meslek kuralında üst hukuk normlarına ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan dava konusu meslek kuralının, TBB Meslek Kurallarının "İş sahipleri ile ilişkiler" başlığı altında düzenlenmesi, "Meslektaşlar arası dayanışma ve ilişkiler" başlığı altında düzenlenmemiş olması nedeniyle de avukatların birbirleriyle ilişkileri açısından bir ilke belirlenmesi amacına yönelik olmadığı da açıktır.

Davacının "uyarma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu kararın onanmasına dair Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının incelenmesi:
Şikayetçi avukat tarafından takip edilen dava dosyalarına yazılı bildirimde bulunmadan vekaletname sunduğu ve duruşmalara katıldığı gerekçesiyle davacı avukata uyarma cezası verilmiş ve bu karar da Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun dava konusu kararı ile onanmış ise de; uyarma cezasının tesisinde dayanak alınan Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesi üst hukuk normlarına aykırı bulunarak iptal edildiğinden, davacı hakkında tesis edilen uyarma cezasına ilişkin dava konusu işlemlerde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.




T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE

Esas No : 2018/3442
Karar No : 2022/3149



DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...

DAVALILAR : 1- ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU :
1- ... Barosu'na kayıtlı avukat olan davacının, "uyarma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin ... Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu kararın onanmasına dair Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ve;

2- Bireysel işleme dayanak olan Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesinde yer alan kuralın 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 110. maddesinde sayılan Türkiye Barolar Birliğinin temel görevlerini yerine getirme amacına hizmet edecek nitelik taşımadığı gibi bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukatlığın amacı ile de bağdaşmadığı, dava konusu kuralın, Avukatlık Kanununun 34., 76., 110., 134. 172. maddelerine ve Türk Medeni Kanununun 2. maddesine aykırı olduğu, kuralın amacının, eski avukatın takip ettiği dosyalarda ücret almadığı hallerde yeni avukatın işi alması durumunda, eski avukatın alacağına kavuşmasında mesleki dayanışmanın sağlanmaya çalışılması olduğu, bu halde ise yeni avukatın ancak müvekkiline eski avukata ücretin ödenmesi konusunda telkinde bulunabileceği, dolayısıyla yeni avukatın eski avukata yazılı bildirimde bulunmasının somut olarak hiçbir geçerliliğinin bulunmadığı, yeni avukatın eski avukattan işi alma konusunda muvafakat almasının ise mesleki bağımsızlık gereği düşünülemeyeceği, bu nedenle kuralın günümüz mesleki hayata katkı sağlamadığı, hukuki faydadan uzak olduğu ve hiçbir amaca hizmet etmediği belirtilmiştir.

Dava konusu uyarma cezasına ilişkin işlem yönünden ise, müvekkillerinin önceki avukatla hukuki ilişkilerinin bittiğini beyan etmeleri ve artık bu dosyaların kendisi tarafından takip edilmesini istemeleri üzerine dosyaların düşmesini önlemek amacıyla önceki avukata yazılı bildirimde bulunmaya gerek duyulmadan dosyalara vekaletname sunulduğu, Avukatlık Kanununun 172. maddesinde, yazılı muvafakat alma yükümlülüğünün iş sahibine yüklendiği, iş sahiplerinin de noter onaylı beyanlarından önceki avukatın bu muvafakati verdiğinin anlaşıldığı, davacı avukatın, müvekkillerinin beyanlarına rağmen eski avukattan yazılı muvafakat alınıp alınmadığını sorgulamasının avukat-müvekkil arasındaki güven duygusunu zedeleyebileceği, meslek kuralı ile korunmak istenen hukuki değerin ihlal edilmediği, zira önceki avukatın vekalet ücreti alacağına yönelik müvekkillerine karşı hukuki girişiminin bulunmadığı, şikayet hakkının kötüye kullanıldığı, öte yandan suç ve cezaların yasallığı ilkesi uyarınca, hangi hallerde disiplin cezasının verilebileceği ancak yasada sayılması halinde mümkün olup uyarma cezasına disiplin cezaları arasında yer verilmekle birlikte hangi hallerde verilebileceği Avukatlık Kanununda sayılmadığından dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALILARIN SAVUNMASI :
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİNİN SAVUNMASI : Uluslararası mevzuatta dava konusu Meslek Kuralına benzer nitelikte düzenlemelere yer verildiği (Örneğin Paris Barosu İç Tüzüğü m.9.1.; Alman Meslek Kuralları m.15; Vod Kanunu Meslek Kuralları m.35; Avrupa Birliği Meslek Kuralları m.5.5.), dava konusu düzenlemenin amacının, dava dilekçesinde belirtildiği gibi ilk avukatın alacağına kavuşmasının sağlanması olmayıp bilgilendirme yükümlülüğü, mesleki dayanışma ve düzen gelenekleri ile meslektaşlık hukukunun bir gereği olduğu, aksi durumun davayı takip hakkı bulunan ilk avukatın emeğine saygısızlık oluşturabileceği, avukatlık hukukuna dair muhtelif eserlerde de söz konusu davranışın haksız rekabete yol açan, nezaketsiz tutum ve meslektaşlık hukukuna riayetsizlik olarak nitelendirildiği, üstlendikleri görevi bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmekle yükümlü olan avukatların, mesleki çalışmalarını da kamunun inancını ve mesleğe olan güvenini sarsmamaya özen göstererek yürütmek zorunda oldukları, bu nedenle avukatların ikinci avukat olarak iş kabul etmeden önce ilk vekalet verilen avukata yazı ile bilgi vermek zorunda olduğu, müvekkilinin sözlü beyanının bu yükümlülüğün yerine getirilmesi açısından yeterli olmadığı, somut olayda ise, davacının şikayetçi avukata yazılı bildirimde bulunmadan ikinci avukat olarak dava dosyalarına vekaletname sunduğu, şikayetçi avukatın hazır olduğu duruşmaya katıldığı ve böylelikle dava konusu Meslek Kuralına aykırı hareket ettiğinin sabit olduğu anlaşıldığından tesis edilen dava konusu disiplin yaptırımında hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan Avukatlık Kanununun 172. maddesinde yer alan düzenleme ile dava konusu Meslek Kuralının birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu, her ne kadar bahsi geçen yasa maddesinde muvafakat alma yükümlülüğü iş sahibine yüklenmiş ise de Meslek Kuralında bunun aksine ikinci avukata yazılı bildirim yükümlülüğü getirilerek mesleki nezaketin ve emeğin korunmasının amaçlandığı, diğer taraftan Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının Avukatlık Kanununun 110. ve 117. maddeleri uyarınca görevlendirilen Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu tarafından kabul edilen kurallar olduğu, Avukatlık Kanununun 34. maddesinde bu kurallara uyma yükümlülüğü getirdiği, aynı Kanunun 134. maddesinde ise bu kurallara uymamanın disiplin suçu oluşturacağı belirtildiğinden suçta ve cezada yasallık ilkesine aykırı bir yönün bulunmadığı belirtilerek haksız açılan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

... BAROSU BAŞKANLIĞININ SAVUNMASI : Avukatlık Kanununun 110. maddesinde, mesleğin düzen ve geleneklerini korumak, meslek mensuplarının aralarındaki meslek bağını kuvvetlendirmek, uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek, Türkiye Barolar Birliğinin görevleri arasında yer aldığı, Kanunun 76. maddesinde ise, meslek mensuplarının birbirleri ile ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak, meslek düzenini, saygınlığını ve ahlakını savunmak ve korumak, Baroların görevleri arasında sayıldığı, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararlarında, maddenin düzenleme amacının, ilk avukatın ücretini tahsil etmesi konusunda müvekkili ile mutabakat sağlaması amacına yönelik olduğu, bir meslektaşının yerine geçmeyi kabul eden avukatın yazılı olarak meslektaşına haber vermesi, varsa alacağı ücretin tahsiline çalışması, meslektaşlık hukukunun gereği olduğunun ifade edildiği, maddenin uluslararası düzenlemelerde de karşılığının bulunduğu, dava konusu düzenlemede, meslek onuruna ve kamu yararına aykırı bir yönün bulunmadığı, öte yandan sabit olan davacı eylemi ile verilen cezanın orantılı olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, ... Barosuna kayıtlı avukat olan davacının uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin onanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun ... gün ve E: ..., K:... sayılı kararı ile bu kararlara dayanak olan Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesinde, avukatların, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü oldukları, 134. maddesinde, avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanacağı kurala bağlanmış, aynı Kanunun 135/1. maddesinde ise, uyarma cezasının; avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesi olduğu kurala bağlanmıştır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları 39. Maddesinde ise , iş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata da vekalet vermek isterse, ikinci avukatın işi kabul etmeden önce, ilk vekalet verilen avukata yazıyla bilgi vermesi gerektiği şeklindedir.
Dosyanın incelenmesinden ... Barosu avukatı olan davacının , şikayet eden avukatın davacı vekili olarak takip ettiği ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ..., ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyalarına 12.05.3015 günü UYAP üzerinden vekaletname sunduğu ve 26.05.2015 günlü duruşmaya katıldığı, şikayetli avukatın yeni vekil olduğunu tarafına bildirmediği gerekçesiyle şikayette bulunması üzerine eyleminin sübuta erdiğinden bahisle uyarma cezası ile cezalandırıldığı ve yapılan itirazın ise reddedilerek cezanın kesinleştiği, davacı tarafından disiplin cezası verilmesine ilişkin işlemin ve dayanağı olan Meslek Kurallarının 39. maddesinin iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Meslek Kuralları bir mesleğin uygulanmasında düzeni , çalışma barışını, mesleğe duyulan saygınlığı ve güveni artırmak için ortak bir kabulle ortaya konulmuş kurallar olup iptali istenilen 39. maddede düzenlenen ikinci avukatın işi kabul etmeden önce ilk vekalet verilen avukata yazıyla bilgi verilmesi de mesleki dayanışmaya , diğer meslektaşın hukukunu, emeğini, saygınlığını korumaya yönelik olduğu anlaşıldığından bu maddenin iptali isteminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Davacının uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemine gelince, olayda davacının ilk avukata yazılı olarak bilgi verildiğine ilişkin bir belgeyi dosyaya sunmadığı açık olup diğer iddiaları işlemi kusurlandırmadığından işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın gerek Meslek Kuralları 39. maddesinin gerekse davacının uyarma disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 27.04.2022 tarihinde, davacı vekili Av. ... ile davalı ... Barosu Başkanlığı vekilinin gelmediği, diğer davalı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı vekili ...'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY:
Av. ... tarafından takip edilen dava dosyalarına Av. ..., Av. ... ve Av. ... tarafından Av. ...'a bildirimde bulunmadan vekaletname sunulduğunun şikayetçi avukat tarafından duruşma tutanakları ile vekalet harç makbuzları da eklenerek 04.06.2015 tarihli dilekçe ile ... Barosu Başkanlığına bildirilmesi üzerine başlatılan disiplin soruşturmasında, ... Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile şikayet edilen avukatlardan sadece Av. ...'ın duruşmalara girdiği ve işlemler yaptığı, diğer avukatların ise hiçbir işlem yapmadığı ve duruşmalara katılmadığı dikkate alınarak Av. ... ve Av. ... hakkında disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığı kararı verilmiş, davacı Avukat ... hakkında ise disiplin kovuşturması açılmıştır. Davacı savunmasında, müvekkillerinin daha önceden açılmış olan davaları takip eden avukatla vekalet ilişkisini sonlandırdıklarını beyan etmeleri üzerine dosyaların takipsiz kalması ve düşmesini engellemek, hukuken yapılması gereken işlemlerin bir an önce yapılmasını sağlamak amacıyla dava dosyalarına vekaletname sunduğunu beyan etmiş, bu hususta davacının savunmasını doğrular nitelikte müvekkillerinin ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı 13.06.2017 tarihli beyanlarını da dosyaya sunmuştur. Öte yandan davacının talebi üzerine baro disiplin kurulunca yapılan duruşmada, davacı, meslektaşının muvafakatinin bulunmadığını duruşma sırasında öğrendiğini, müştekinin vekalet ücreti konusunda müvekkillerine yönelttiği herhangi bir icra takibi veya davanın bulunmadığını beyan ettiği görülmüştür.

... Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile TBB Meslek Kurallarının 39. maddesi gereği ikinci avukatın işi kabul etmeden önce ilk vekalet verilen avukata yazı ile bilgi vermesi gerektiği, burada bildirim yükümlülüğünde bulunması gereken kişinin müvekkili değil kendisi olduğu, müvekkilinin ilk avukatla vekalet ilişkisini sonlandırdığına dair beyanının ise bu yükümlülüğü ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle davacının sicil durumu da gözetilerek uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu karara yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davacının itirazı reddedilerek Baro Disiplin Kurulu kararının onanması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

HUKUKİ SÜREÇ :
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 110. maddesinin birinci fıkrasının 16. bendinde, uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek, Birliğin görevleri arasında sayılmış, aynı Kanunun 117. maddesinde ise uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit etmek görevi Birlik Genel Kuruluna verilmiştir.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları, Genel Kurallar, Yargı Organlarıyla ve Adli Mercilerle İlişkiler, Meslektaşlar Arası Dayanışma ve İlişkiler, İş Sahipleriyle İlişkiler, Avukatların Barolarla ve TBB ile İlişkileri, Yürürlük ve Uygulama Alanı olmak üzere 6 başlıkta ve toplamda 50 madde halinde belirlenerek Türkiye Barolar Birliği'nin 8-9 Ocak 1971 tarihli 4. Genel Kurulu'nda kabul edilmiş ve 26 Ocak 1971 tarihli Türkiye Barolar Birliği Bülteni'nde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; "belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir." şeklinde tanımlanmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığın mahiyeti" başlıklı 1. maddesinde, Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. (Değişik 2. fıkra: 02.05.2001 – 4667 S.Kanun/Madde 1) Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder."; "Avukatlığın amacı" başlıklı 2. maddesinde, "Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. (...)"; "Avukatın Hak ve Ödevleri" başlıklı altıncı kısımda yer alan 34. maddesinde, "Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler."; "İşin reddi zorunluluğu" başlıklı 38. maddesinde, "Avukat; (...) f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse, teklifi reddetmek zorunluğundadır. Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar."; "Baroların kuruluş ve nitelikleri" başlıklı 76. maddesinin birinci fıkrasında, "Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır."; "Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller" başlıklı 134. maddesinde, "Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır."; "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin birinci fıkrasının 1. bendinde, "Uyarma; avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesidir."; "Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır."; "Disiplin kurulu kararına karşı itiraz" başlıklı 157. maddesinin yedinci fıkrasında, "Birlik Disiplin Kurulunun, itiraz üzerine verdiği kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. Şu kadar ki, uyarma, kınama ve para cezasına ilişkin kararlar kesin olup, Bakanlığın onayına tabi değildir." ; "Delillerin serbestçe takdiri, ceza vermenin amacı ve cezadan mahsup" başlıklı 158. maddesinin birinci fıkrasında, "Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler."; aynı maddenin ikinci fıkrasında, "Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar."; "İş sahibinin işi başka bir avukata vermesi" başlıklı 172. maddesinde ise, "İş sahibi, ilk anlaşmayı yaptığı avukatının yazılı muvafakatı ile, başka avukatları da işin kovuşturma ve savunmasına katabilir. İş sahibi, ilk avukatın muvafakatını kendisine tevdi veya tebliğ edilecek bir yazı ile en az bir haftalık süre vererek talep eder. Avukat bu süre içinde cevap vermemişse muvafakat etmiş sayılır. İlk avukatın muvafakat etmemesi halinde, vekalet akdi kendiliğinden sona erer. İş sahibi, muvafakat etmiyen avukata ücretin tamamını ödemekle yükümlüdür. İlk avukatın muvafakatı ile işin başka avukatlar tarafından da takibi halinde iş sahibi, ilk avukatın ücretinden kısıntı yapamaz. Bu halde avukatların müvekkile karşı sorumluluğu konusunda 171 inci maddenin üçüncü fıkrası hükmü uygulanır." hükümlerine yer verilmiştir.

Dava Konusu Meslek Kuralının İncelenmesi:
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesinde, "İş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata da vekalet vermek isterse, ikinci avukat işi kabul etmeden önce, ilk vekalet verilen avukata yazıyla bilgi vermelidir." kuralına yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 172. maddesinde ise, iş sahibinin vekalet verdiği avukattan başka bir avukatı daha işe dahil etmek istemesi halinde bu hususun ilk vekalet verilmiş avukata bildirilmesi yükümlülüğünün iş sahibi için öngörüldüğü, ilk avukatın bu duruma muvafakat etmemesi halinde ise taraflar arasındaki güven ilişkisi zedeleneceğinden ilk avukatın bu yöndeki irade beyanına vekalet akdinin kendiliğinden sona ermesi hukuki sonucu bağlanarak yapılacak iş veya hukuki yardım karşılığında taraflarca başlangıçta kararlaştırılan avukatlık ücretinin ödenmesi yükümlülüğünün de iş sahibine yüklendiği anlaşılmaktadır. Böylelikle ilk avukat, tıpkı iş sahibi tarafından haksız olarak azledilen avukatın hak edeceği vekalet ücretine hak kazanmış olacaktır.

Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararları incelendiğinde, dava konusu meslek kuralının, ilk avukatın müvekkilini temsilen baktığı dava veya takip yahut hukuki yardım için göstermiş olduğu çaba ve emeğin karşılığında hak ettiği vekalet ücretinin korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Nitekim Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:... K:... sayılı kararında da bu durum, tamamen infaz edilen ve hiçbir emek harcanmayan dosyada şikayetçi avukatın alması gereken ücretin tahsil edilmesi şeklinde ortaya çıkan ikinci avukatın eyleminin meslektaşının emeğine saygısızlık ve ilk avukatın emeğinden haksız kazanç sağlanması şeklinde değerlendirildiği görülmektedir.

Buna karşın Avukatlık Kanununda yer alan düzenleme gereği, iş sahibi tarafından ilk avukattan muvafakat istenmesi ile birlikte ilk avukat zaten durumdan haberdar olmakta, muvafakat verilmemesi halinde de vekalet ücretine hak kazanmaktadır.
Bu durumda, dava konusu meslek kuralı ile iş sahiplerinin ilk avukattan muvafakat alma yükümlülüğüne uymadığı haller için ikinci avukata yazılı bildirim yükümlülüğü getirildiği anlaşılmakta ise de; Kanunda öngörülmemiş olan bir yükümlülüğe riayet edilmemesi nedeniyle ikinci avukatın cezalandırılması yoluna gidilmesi sebebiyle cezaların yasallığı ilkesine de aykırılık oluşturan dava konusu meslek kuralında üst hukuk normlarına ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan dava konusu meslek kuralının, TBB Meslek Kurallarının "İş sahipleri ile ilişkiler" başlığı altında düzenlenmesi, "Meslektaşlar arası dayanışma ve ilişkiler" başlığı altında düzenlenmemiş olması nedeniyle de avukatların birbirleriyle ilişkileri açısından bir ilke belirlenmesi amacına yönelik olmadığı da açıktır.

Davacının "uyarma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu kararın onanmasına dair Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının incelenmesi:
Şikayetçi avukat tarafından takip edilen dava dosyalarına yazılı bildirimde bulunmadan vekaletname sunduğu ve duruşmalara katıldığı gerekçesiyle davacı avukata uyarma cezası verilmiş ve bu karar da Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun dava konusu kararı ile onanmış ise de; uyarma cezasının tesisinde dayanak alınan Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesi üst hukuk normlarına aykırı bulunarak iptal edildiğinden, davacı hakkında tesis edilen uyarma cezasına ilişkin dava konusu işlemlerde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusuTürkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesinin İPTALİNE,
2. Davacının "uyarma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin ... Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu kararın onanmasına dair Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
27/04/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.




KARŞI OY :

(X)- Dava, İstanbul Barosu'na kayıtlı avukat olan davacının, "uyarma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin ... Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu kararın onanmasına dair Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ve bireysel işleme dayanak olan Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının Anayasa'nın 135. maddesinde belirtilen kuruluş amaçları doğrultusunda mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak ve meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek ahlakı, disiplin ve mesleki düzeni sağlama görevleri bulunmaktadır.

Avukatlık Kanunu'nun 110. maddesinde, baroların çalışmalarını ortak amaca ulaşacak şekilde tasarlayıp mesleğin gelişmesini sağlamak, baro mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak, Türkiye barolarını ve mensuplarını birbirine tanıtarak aralarındaki meslek bağını kuvvetlendirmek ve uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek görevleri Türkiye Barolar Birliğine verilmiştir. Yine aynı Kanunun "avukatın hak ve ödevleri" başlıklı 6. kısmında yer alan 34. maddesinde, avukatların, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü oldukları ifade edilmiştir.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesinde, "İş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata da vekalet vermek isterse, ikinci avukat işi kabul etmeden önce, ilk vekalet verilen avukata yazıyla bilgi vermelidir." kuralına yer verilmiştir.

Avukatlık meslek kuralları, avukatlık mesleğinin toplumsal saygınlığını sağlamak, bir avukatta bulunması gereken niteliklerin zaman içerisinde kaybolmaması, korunması ve geliştirilmesi amacıyla getirilen kurallar bütünüdür.

Doktrinde, avukatlık mesleğinin kamusal karakterli olmasının yanında müvekkil ile avukat arasında mevcut bulunan güven ilişkisi nedeniyle özen yükümlülüğü konusunda Borçlar Kanununun vekalete ilişkin hükümlerinin değil, özel hüküm olmaları nedeniyle Avukatlık Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanması gerektiği ifade edilmektedir. (İyimaya, Ahmet; Avukatlıkta Özen Borcu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Ankara 1990, s.291.)

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 13.05.2015 tarih ve E:2014/16879, K:2015/15258 sayılı kararında da, bu durum "Avukatlık Kanunu ve TBB Meslek Kuralları'ndaki hükümler, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle, Türk Borçlar Kanunu'nun 506.maddesinde düzenlenen "vekilin özen borcu''na göre çok daha kapsamlı ve özel bir düzenlemedir. Yani, avukat için 'ağırlaştırılmış özen yükümlülüğü' söz konusudur." şeklinde ifade edilmiştir.

Vekalet sözleşmesinden farklı olarak avukatın özen yükümlülüğü, bazı hallerde sadece müvekkiline karşı üstlenmiş olduğu borç niteliğinden çıkarak başka bir avukata yönelik olarak uyulması gereken bir ilke haline de gelebilmektedir. (Akil, Cenk; "Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararları Işığında Avukatın Görevini Özenle Yerine Getirme Yükümlülüğü", Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi; 2(1) 2012, s.14) Bu açıdan bir davada meslektaşından sonra davaya bakmayı kabul eden avukat, meslektaşının ücretini aldığından emin olmalı ve meslektaşının ücretini alması için gerekli önlemi alarak meslektaşını uyarmalıdır.

TBB Meslek Kurallarının 39. maddesinde de ikinci avukata getirilen yazılı bildirim yükümlülüğü ile kendisinden önce vekalet verilen ilk avukatın emek ve çabasına karşı mesleki nezaket göstermek, avukatlık hukukunun düzen ve geleneklerini korumak amaçlandığından, dava konusu meslek kuralında, hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, Avukatlık Kanununun 134. maddesinde, avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezalarının uygulanacağı ifade edilmiştir.

Somut olayda ise davacı avukatın, müşteki avukatın takip ettiği dava dosyalarına kendisine yazılı bildirimde bulunmadan vekaletname sunduğu ve duruşmalara katıldığı disiplin soruşturma dosyasında yer alan vekalet harç makbuzları, duruşma tutanakları ve davacı avukatın ikrarı ile sabit olduğundan Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 39. maddesine aykırı davranışı sebebiyle sicil durumu da gözetilerek tesis edilen uyarma cezasına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği görüşü ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.