[WatchAndLearn]

T.C.
YARGITAY
16. CEZA DAİRESİ
E. 2019/521
K. 2019/4769
T. 5.7.2019DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre 477 Sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapıldığı göz önünde bulundurulark dosya incelendi:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : I- ) Sanık T. M. S. hakkındaki beraat hükmü yönünden yapılan

incelemede;

Sanığa yüklenen silahlı terör örgütüne yardım etme suçunun niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. Cumhurbaşkanlığı ( T.C. Başbakanlık ) ve TBMM Başkanlığının bu suç yönünden davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, katılanlar vekillerinin temyiz taleplerinin 5271 Sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Sanıklar A. H. A. , M. H. A., A. N. I. , F. Y., Y. Ş. ve Ş. T. Ö. hakkındaki hükümler yönünden yapılan incelemede;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yeterli süre ve imkan sağlanarak savunma hakkının etkin şekilde kullandırılmış olması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, 01.02.2018 tarihli ve 7079 Sayılı Kanun'un 94. maddesiyle değişik CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

"Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç sayılmadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zamanda kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemez." şeklinde ifade edilen kanunilik ilkesi, çağdaş ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisidir. Nitekim Anayasamızın 38, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7, 765 Sayılı TCK 7 ve 5237 Sayılı TCK'nın 2/1 maddelerinde bu ilkeye yer verilmiştir. Bu ilkenin kabul edilmesindeki asıl neden kişilerin yasaklanan ve işlediği zaman cezalandırılacağı eylemleri önceden bilmelerini sağlamaktır. Kişiler ancak bu şekilde davranışlarını düzenlenen imkanı bulabilirler ve ancak bu durumda kişiyi işlemiş olduğu eylemden dolayı kusurlu ve sorumlu saymak mümkün olabilir. "Kanunilik ilkesi, böylece çağdaş ceza hukukunda herşeyin temeli olan bireyle toplum yararları arasında bir denge sağlamaktır." ( Dönmezer/Erman nazari ve tatbiki Ceza Hukuku 14. baskı cilt 1 syf. 17 ) "Kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralı, ceza hukukunda, devlet ve yargıç karşısında bireyin kamu haklarının teminatıdır." ( Erem / Danışman/ Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler 1997 baskı syf 99 ) "Hukuk devleti, bireyleri, yalnızca ceza hukuku aracılığıyla korumaz, ceza hukukuna karşı da korumalıdır. Böylece suç ve cezanın kanunla konulması ilkesi, devletin ceza verme yetkisinin de sınırını oluşturmaktadır." ( Öztürk/Erdem uygulamalı ceza hukuku ve güvenlik tedbirleri hukuku 10. baskı syf 37 )

Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, ilk bakışta sanki doğrudan doğruya uygulama kabiliyeti olmayan ve sıklıkla karşılaşılmayacak bir hükmü gibi görülse de; Ceza Hukukunun en güncel konularından birisidir. Aslında tüm uygulayıcılar, sürekli yorumlar yapmaktadırlar.Yorum yaparken de, hatırdan çıkarılmaması gereken en

önemli evrensel ilkelerden birisi de kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesidir. Uygulayıcı önüne gelen somut olayda, soyut ve genel nitelikteki kanunu uygularken yorum yapacaktır. Ancak failin işlediği eylemin Türk Ceza Kanunu veya ceza hükmü içeren özel kanunlarla yasaklanmamış olduğunu gördüğü veya yasaklanmış olmakla birlikte bu eylem için, adli ceza öngörülmediğini anladığı durumlarda, fail hakkında soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına, kovuşturma aşamasında ise beraat kararı verecektir. ( Yaşar/Gökçen/Artuç TCK yorumu 2010 baskı cilt 1 syf 23 )

Dairemizce de benimsenen yukarıda özetlenen doktrindeki görüşler dikkate alındığında; suç ve cezada kanunilik ilkesi ceza hukukunun en temel ilkelerden olduğu uygulayıcılar tarafından hassasiyetle gözetilmelidir. Aksi düşünce keyfiliğe yol açaçaktır. Bilindiği gibi, hakim genel ve soyut nitelikteki, kanun maddesini somut ve özel olaya uygularken çoğu zaman yoruma ihtiyaç duymaktadır. Aslında, hukuk kurallarının belirlilik ilkesinin gereği olarak, hem suçun unsurları hem de cezanın miktarı ve çeşidini açık ve seçik olarak düzenlediği durumlarda, ilk okuyuşta hangi eylemin suç olduğu ve bu suç için hangi tür cezadan ne kadar verileceği belli olduğunda yoruma gerek kalmayacaktır. Ancak bazı durumlarda hukuk kuralları bu kadar açık seçik olarak düzenlenmediğinden yorum yöntemine başvurulmaktadır. "Yorum, bir kanun hükmünün gerçek anlamını, kanun koyucunun iradesini ortaya çıkarmak için yapılan fikri faaliyettir." ( Özgenç, Türk Ceza Kanunu gazi şehri 3. baskı syf 78 ) Yasanın yeterince açık ifade edilmemesi halinde uygulayıcı kanun koyucunun gerçek iradesini bulmak için zihni faaliyette bulunabilir. Eğer kanunun lafzı, kanun koyucunun ifade etmek istediği anlama göre dar kalıyor ise, bu durumda kanun koyucunun gerçek iradesini bulmak için genişletici yoruma başvurulmalıdır. Yorum yapılırken başvurulacak araçlar madde başlığı ve gerekçesi, suçun ihlal ettiği hukuki değerin anlaşılması bakımından maddenin bulunduğu bölüm ve kısım, kanun yapma çalışmaları sırasındaki komisyon ve genel kurul görüşmeleri sırasında yasanın hangi ihtiyaçtan kaynaklandığına ilişkin ifadeler, geçmişteki içtihatlar ve doktrindeki bilimsel görüşler yardımcı kaynaklardandır. Yorum yapılırken kıyas yasağının gözetilmesi kanunilik ilkesinin sonucudur. Kanunda açık bir şekilde suç olarak tanımlanmamış olan bir fiilin, bununla bazı yönlerden benzerlik gösteren başka bir fiil ile ilgili suç tanımı kapsamında değerlendirilmesine kıyas denmektedir. Kıyas, yasada hakkında hüküm bulunmayan bir fiilin cezalandırılması anlamına gelir ki bu da kanunilik ilkesine aykırıdır. "kıyas yasağının muhatabı hukuk kurallarına uygulamakla yükümlü olan uygulayıcılardır." ( Öztürk /Erdem Ceza Hukuku 5. baskı syf 7 ) Kıyas yasağı kanunda öngörülen suçun tüm unsurları açısından geçerlidir. Bu açıklamalar doğrultusunda; Öncelikle, terör örgütleri, anayasal düzene karşı suçların unsur ve nitelikleri, bu suçlar yönünden eski ve yeni ceza yasanın mukayesesi, teşebbüs sorunu, illiyet bağı, iştirak hükümleri ve sanıkların savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile kusurluluğu etkileyen nedenlerin genel değerlendirilmesi yapılacaktır.

Silahlı Terör Örgütü Suçu

a- )Örgüt Üyeliği:

Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici

konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir. ( Özek, Organize Suç, Syf. 241 )

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneteticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. ( Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd. )

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.

Doktrinde farklı görüşler ( Özgenç, Suç örgütleri, Syf. 22, Sözüer, Gökçen, vb. ) olsa da istikrar kazanmış uygulamaya ( Yargıtay Ceza Genel Kurulun 10.06.2008 tarih ve 2007/9-270-164 Sayılı kararı vb. ) göre, tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olmak imkanı bulunmamaktadır. Örgüt yönetiminin açık ya da zımni bir kabulü olmalıdır. Örgüt yöneticilerinin, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri bütün suçlardan asli fail olarak sorumlu tutuldukları ( TCK 220/5 madde bir sistemin, tek taraflı irade beyanı ile kendi içinde gizlilik, disiplin ve mutlak sadakat gibi zorunlu kuralları barındıran, dış dünyaya kapalı bir yapıya üye olunabileceğini de kabul etmesi beklenemez.
Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda da; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasada ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması

halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. ( TCK. 220/4 ) Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır.

Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru,doğrudan kast ve "suç işlemek amacı/saiki"dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır. ( Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280 )

Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.

Örgüt Adına Suç İşlemek:

Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla beraber örgüte duydukları sempatinin etkisiyle örgüt adını kullanarak suç işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt adına suç işlemesinden söz edilebilir. Bu konudaki ilk düzenleme TMK'nın 2/2 maddesinde yer almıştır. "Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar." Bu hükümde 02.07.2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanunla değişiklik yapılarak "ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar" ibaresi metinden çıkarılmıştır.

Dairemizce de benimsenen yerleşik yargısal uygulamalara göre, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabulü için, bu suçun işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak böyle bir suçu işleyenin de bu bilinçle işlemesi aranır.

Örgüt adına işlenen suç karşılıksız olabileceği gibi bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir.

Örgüt adına sürekli suç işleyen ya da belirsiz sayıda suç işleme iradesinde olan sanığın hukuki durumunun örgütle arasında kurulan bağın niteliğine göre örgüt üyesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
5237 Sayılı TCK'nın 220/6.maddesinde, "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır." denilerek, TMK'nın 2/2. maddesindeki düzenlemeye paralel bir suç tipine yer verilmiştir.

Her iki düzenlemenin de uygulamada çok ağır cezalar ortaya çıkardığı yönündeki eleştiriler, özellikle çocuklar hakkındaki cezaların olumsuz etkisinin giderilebilmesi için kanun koyucu tarafından 22.07.2010 tarih ve 6008 Sayılı Kanunla 2911 Sayılı Kanuna 34/A maddesi eklenerek, çocuklar hakkında TMK'nın 2/2 maddesinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece 2911 Sayılı Kanun kapsamındaki suçları işleyen çocukların örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının önüne geçildiği gibi örgüt adına bu kapsam dışındaki suçları işlemeleri halinde cezayı artırıcı hali düzenleyen TMK'nın 5/1. maddesi de uygulanmayacaktır. Diğer taraftan TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasında 02.07.2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakime örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt üyeliğinden alacağı cezanın yarısına kadar indirebilme yetkisi tanınmıştır.

11.04.2013 tarih, 6459 Sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değişik TCK'nın 220/6. maddesi gereğince ancak silahlı örgütler adına suç işleyenler örgüt üyeliğinden cezalandırılabilir.

3713 Sayılı Kanun'un 7/4 maddesi gereğince de, terör örgütünün propagandasını yapmak ( TMK 7/2 ), terör örgütünün bildiri veya açıklamalarını basmak ya da yayımlamak ( TMK 6/2 ), 2911 Sayılı Kanun'un 28. maddesinde tanımlanan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşünü düzenleyen ya da yönetenlerin eylemlerine katılmak suçlarını terör örgütü adına işleyenler ayrıca terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılamazlar.

Örgüte Yardım etmek :

Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütlerine yardım suçu, aşağıdaki sistematik içinde düzenlenmiştir.

01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan TCK'nın 314/3, 220/7, 314/2. maddelerinde düzenlenen silahlı terör örgütüne genel nitelikte yardım suçu,

01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan TCK'nın 315. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne silah sağlama suçu,

18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 Sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen ve 16.02.2013 tarihine kadar yürürlükte kalan 3713 Sayılı Kanun'un 8. maddesinde yer alan ve 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6415 Sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun 4. maddesinde düzenlenen terörizmin finansmanı suçu.

Bu çerçeve içerisinde, terör örgütlerine silah sağlamak veya finansman sağlamak suçunun, terör örgütlerine yardım suçunun özel bir düzenleniş şekli olduğu anlaşılmaktadır.

Silahlı terör örgütlerine yardım suçunda yardım fiili, örgütün bizzat kendisi veya mensupları lehine gerçekleştirilebilir. Ceza Genel Kurulunun 31.10.2012 tarih ve 2012/1234 Esas, 2012/1825 Sayılı kararında da belirtildiği gibi, yardımın mutlaka örgüte ulaşması, sonuç vermesi gerekmez ve her bir fail, örgütçe verilen veya kendiliğinden üstlenilen görev kapsamında kendi fiilinin gerçekleştirilmesinden sorumlu olacaktır.

Tipik eylem unsuru:

Silahlı terör örgütü üyesi olmayıp, örgütün faaliyetlerinde kullanılmak maksadıyla bunların amaçlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silâh temin eden, nakleden veya depolayanların TCK'nın 315. maddesi;

Terör örgütlerine veya mensuplarına para veya değeri para ile temsil edilebilen

taşınır veya taşınmaz, maddi veya gayri maddi her türlü mal, hak, alacak ile bunları temsil eden her türlü belgeyi sağlayan veya toplayan kişilerin 6415 Sayılı Kanun'un 4. maddesi;

Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, örgüte veya örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek yukarıda sayılanlar dışında barındırma, nakletme, istihbari bilgi sağlama, örgüt mensuplarının araştırılmasını, yakalanmasını engellemeye yönelik imkan sağlama gibi her türlü yardım TCK'nın 314/3, 220/7. maddeleri yollamasıyla 314/2. maddesi kapsamında kalacaktır." şeklindeki hukuki yoruma Dairemizce de iştirak edilmektedir.

Manevi unsur: Örgüte yardım suçunda kast unsuru yönünden öğretideki görüşler incelendiğinde;

Bir suçun kanuni tanımında "bilerek", "bildiği halde", "bilmesine rağmen" gibi ifadelere açıkça yer veren suçlar olası kastla işlenemez. ( Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ, TCK Genel Hükümler, 7. Baskı, syf. 241 )

Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz. Yapılacak her türlü yardımın suç olarak değerlendirilmemesi gerekir. ( Prof. Dr. A. C. YENİDÜNYA - Arşt. Görv. Z. İÇER, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, 1. Baskı, syf. 56 )

Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kasıt yeterli değildir. Özel kasıt ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. ( Yrd. Doç. Dr. Namık K. TOPÇU, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları, syf. 164 )

Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen "bilerek" ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir. ( Prof.Dr.İzzet ÖZGENÇ, Suç Örgütleri, 7. Baskı, s. 38-39 )

Dairemizce de benimsenen,yerleşik yargısal uygulamalara ( Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 05.11.2009 tarih ve 2009/10374 E- 2009/11111 K. ) göre de, sanığın, örgütün amacını ve faaliyetlerinde kullanılacağını bilerek yardımda bulunması gerekir.

Yukarıda yer verilen öğretideki görüşler ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamaları göz önüne alındığında; suç örgütleri veya silahlı terör örgütlerine yardım suçunun ancak doğrudan kastla işlenebileceği, yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerektiği, örgüt üyelerine yapılan yardımın da örgüte yapılmış gibi kabul edilmekle birlikte örgüt üyesinin mensup olduğu örgütün bilinmesi ve bu yardımın da insani mülahazalarla değil örgütün amaçlarını gerçekleştirme gayesiyle yapılması hususunda ortak bir kanaat mevcuttur.

Terör örgütü üyeliği, örgüt adına suç işleme ve yardım suçlarına ilişkin genel açıklamalar ışığında olayın daha iyi aydınlatılması bakımından FETÖ/PDY silahlı terör örgütün hiyerarşik yapılanmasının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu hususa Dairemizin 2015/1 esas, 20217/3 Sayılı kararında yer verilmiştir;

FETÖ/PDY nin Hiyerarşik yapılanması

Dikey Yapılanma- Yedi Katlı Piramit:
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanma, İsmailiye mezhebinden ve köken olarak da Zerdüştlük dininden alınmıştır. Zerdüştlük dini ve ondan mülhem İsmailiye mezhebinden yedi kat gök gibi örgütlenmişlerdir. Bu mezhep, sofilerini yedi dereceye ayırmıştır. Tarikatın piri yedinci derecede oturur ki, bu mertebe Allah'tan doğrudan emir alan imamlık makamıdır. İmam helali haram ve haramı helal yapabilir. Ona mübah olmayan hiçbir şey yoktur.

Örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır. Örgüt sivil toplumu kendi haline bırakmayıp, kendine hizmet eden bağlı unsurlara dönüştürmektedir. Kadrolaşma ile yargı, ordu, emniyet ve bakanlık birimleri bu gücün denetimine girip, örgütsel amaçlar doğrultusunda kullanılabilmektedir.

Örgütün hiyerarşik yapılanmasındaki tabaka sistemi kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkündür ama dördüncü tabakadan sonrasını önder belirler. Katlar şu şekildedir;

- Birinci Kat, Halk Tabakası: Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların birçoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir. Genellikle faaliyetlerden habersizdirler. Bu katmandakileri örgüte bağlayan ana unsur istismar edilen İslami duyarlılık ve din duygularıdır.

- İkinci Kat, Sadık Tabaka: Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılır, düzenli aidat öder, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

- Üçüncü Kat, İdeolojik Örgütlenme Tabakası: Gayri resmi faaliyetlerde görev alırlar. Örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerden oluşur.

- Dördüncü Kat, Teftiş Kontrol Tabakası: Bütün hizmeti ( legal ve illegal ) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

- Beşinci Kat, Organize Eden ve Yürüten Tabaka: Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanır. Devletteki yapıyı organize edip yürüten tabakadır. Evliliklerinin örgüt içinden olması zorunludur.

- Altıncı Kat, Has Tabaka: Fethullah Gülen ile alt tabakaların irtibatını sağlar. Örgüt içi görev değişiklikleri yapar. Azillere bakar. Örgüt liderince bizzat atanırlar.

- Yedinci Kat, Kurmay Tabaka: Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen 17 kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Bu tabakalar dışında örgüte sempati besleyenlerden oluşan alt tabaka vardır. Örgüt hiyerarşisinde yer almazlar. Örgüte yönelik herhangi bir olumsuz düşünceleri yoktur. Örgütün bütün faaliyetlerini illegal bile olsa desteklerler. Talimat almaz ve rapor vermezler. Örgüte zaman zaman maddi yardım yaparlar. Devamlı olmamak şartıyla örgütün bazı faaliyetlerine de katılırlar. Bunlar örgütün iç yüzünü bilmeyen, görünüşteki yüzünü gerçek sanan kimselerdir. Siyasetçi, sanatçı, yazar, gazeteci, akademisyen gibi çok geniş bir alana yayılmış olan bu sempatizan kitleyi örgüt zaman zaman lehine kamuoyu oluşturmak için kullanmaktadır.

Yedi katmanın en üstünde "Fethullah Hoca arşı" yer almaktadır. Beşinci, altıncı ve yedinci katmanlar örgütü yöneten katmanlardır. Altıncı ve yedinci katmandakilerinin örgütten kopmalarına kesinlikle izin verilmez. Altıncı katmandakiler örgüt liderinin bildiği ve takip ettiği hayati önemi haiz gördükleri hizmetleri yapan kişilerdir. Beşinci katmanda çok nadir halde örgütten kopma olmuştur. Dördüncü katman örgütü bir arada tutar ve alt katmandakilerin teftiş ve kontrolünü yapar. Hizmet denen işleri ise ilk üç katmandakiler yürütmektedir.

Anayasayı İhlal Suçu

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 Sayılı kararında açıklandığı üzere:

Suçla igili yasal düzenlemeler şöyledir:

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Anayasayı ihlal

Madde 309- ( 1 ) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

( 2 ) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

( 3 ) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler

Madde 146 – Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.

65. maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

( Ek: 6/7/1960 - 15/1 md. ) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer'i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:

"Anayasanın başlangıç kısmında aynen "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;" şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedır. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

Madde ile korunmak istenen hukuki yararına niteliği dikkate alınarak, "Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen" ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.
Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirlmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. maddede olduğu gibi, cebir ( "Violentemente" ) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unusuru çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

Maddede, maddi unsur olarak "teşebbüs edenler" ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir."

a- )Genel olarak:

1982 Anayasasının 2. maddesiyle Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği "hukuk devleti" olarak tayin edilmiştir. "Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan devlettir." ( Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı )

Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. ( Ferraro ) Hukuk

devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnası gözetmeksizin hukuk denetimine tabi tutar.

Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. ( Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128 ) Modern devletin maddi özünü, cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. ( M. Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327 )

Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığının, tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. ( Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50 )

Mülga 765 Sayılı TCK'nın 146. ( 5237 sy.TCK'nın 309. ) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. ( Özek age. s.51 )

b- ) Suçla Korunan Hukuki Değer:

Bu suçla korunan hukuki değer millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. ( Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, sy. 224 ) Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

c- )Suçun Maddi Unsurları:

Suçun hukuki konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel

ilkelerdir.

Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. ( Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 509, Yard. Doç. Namık K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 75 )

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. ( Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Namık K. Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 91 ). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. ( Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373 )

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar )







Savunmasını hazırladığım eski asker hakkında Tunceli 1. Ağır Ceza Mahkemesince  13.12.2019 beraat kararı verilmiştir, dosyada ANKESÖRLÜ HATTAN ARANMA( 5 ardışık Aranma)vardı, kararın ilgili kısmını paylaşıyorum;UMARIM TEZ ZAMANDA HERKES AÇISINDAN ADALET TECELLİ EDER.

....Tüm bu anlatılanlar kapsamında sanığın eyleminin hukuki nitelendirilmesinin yapılmasında, her ne kadar sanık hakkında silahli terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; sanığın bylock veya eagle kullanmadığı, Fetö/Pdy ile irtibatlı sendikaya veya derneğe üye olmadığı, bankasya bankasında hesabının olmadığı, sanık hakkında sadece ardışık/ankesör arama kayıtlarının bulunduğu ancak sanığında savunmasında belirttiği bu örgüt ile 2014 yılı sonrasında herhangi bir ilgisinin kalmadığı ve bu kayıtların kendisini örgüte çekmeye çalışan kişilerin aramalarına ilişkin olduğuna yönelik ilişkin hususun aksini gösterir delilin mevcut olmadığından bu arama kayıtlarının mahkememizce hükme esas alınamadığı, bu hali ile 5237 sayılı yasanın 314/2 maddesinde düzenlenen suçun unsurlarından olan çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetlerinin dosya kapsamı itibariyle sanık açısından tespit edilemediği ve sanığın cezalandırılmasına yeterli her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediğinden beraatine yönelik aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.