[Özgür KOCA]

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No        : 2023/9-186
Karar No       : 2023/240


İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ                : Bursa 8. İş Mahkemesi
TARİHİ                          : 26.10.2022
SAYISI                          : 2022/355 E., 2022/309 K.
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.02.2018 tarihli, 2017/2915 Esas
                                         ve 2018/3683 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki İşçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bursa 8. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararından sonra Mahkemece Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararının gereği yerine getirilerek yeniden direnme kararı verilmiştir.

3. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi

5. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Sağlık Bakanlığına bağlı B. Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde alt işveren şirketlerin işçisi olarak 01.05.1999 tarihinde çalışmaya başladığını, çalışmasının hâlen devam ettiğini, ücretinin 2010 yılının Ocak ayında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22 nci ve 62 nci maddelerindeki düzenlemelere aykırı olarak işverenin tek taraflı iradesiyle düşürüldüğünü, müvekkilinin ücreti 2009 yılında asgari ücretin 1,30 katı iken 2010 yılı Ocak ayı ve sonrasında ücrette düşüşler yapılarak bu düşürülen ücretlere asgari ücret artışlarının uygulandığını ve bu şekilde eksik ücret ödendiğini, ayrıca müvekkilinin veri hazırlama ve kontrol işleri elemanı olmasına rağmen eleman yetersizliği sebebi ile .. Eğitim ve Araştırma Hastanesinde Defterdarlık 6 nolu D.S. Saymanlığında görev yapan maliye personelleriyle aynı işi yaptığını, muvazaa nedeni ile başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiğini ve davalı Sağlık Bakanlığının 6772 sayılı Kanun kapsamında bir kamu kuruluşu olması nedeniyle ilave tediyeden de yararlandırılması gerektiğini ileri sürerek ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı

6. Davalı Sağlık Bakanlığı (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; davacının ücretinin düşürülmediğini, yeni ihale kapsamında yapılan hizmet alım sözleşmesi ile ücretin değiştirildiğini, öte yandan müvekkilinin davada taraf sıfatının bulunmadığını, ihale makamı olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı

7. Bursa 8. İş Mahkemesinin 28.05.2015 tarihli ve 2014/374 Esas, 2015/353 Karar sayılı kararı ile; davacının ücretinin işveren tarafından tek taraflı olarak düşürüldüğü, Bölge Çalışma Müdürlüğü (BÇM) tarafından yapılmış bir muvazaa tespiti yok ise de davacı tanığının anlatımlarından davacının görevinin dışında hastanenin asıl işlerinde de çalıştırıldığının anlaşıldığı, alt işveren işçileri üstlenilen iş dışında başka bir işte çalıştırılmaları halinde asıl işveren işçisi olarak kabul edileceğinden alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaa kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı talebi ile bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı

8. Bursa 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 16.09.2015 tarihli ve 2015/29660 Esas, 2015/15324 Karar sayılı kararı ile davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, "... 2-...Somut olayda davacı tarafından; davalı Sağlık Bakanlığının alt işverenlerinde çalışan işçiler 2009 yılında asgari ücretin yaklaşık %30 üzerinde ücret alırken, 2010 yılından itibaren işveren tarafından yapılan tek taraflı bir işlemle bu ücretin asgari ücretin %5 fazlası seviyelerine indirildiği belirtilerek, bunun çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına geldiği ve bu değişikliğin usulüne uygun şekilde yapılmamasından dolayı geçerli olmayacağı, dolayısı ile dava tarihine kadar geçen sürede oluşan ücret farkının ödenmesi gerektiği iddia edilmiştir. Davalı taraf işçilerin ücretlerinde indirim yapıldığını kabul etmiştir. Yukarıdaki ilke kararında detaylı şekilde açıklandığı üzere; iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ücret unsurunda işçi aleyhine yapılacak bir değişikliğin geçerli olabilmesi için bunun 4857 sayılı İş Kanunun 22. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bunun anlamı ücrette yapılacak indirimin yazılı olarak işçiye bildirilmesi üzerine işçinin de bu değişikliği altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi durumunda ücrette yapılacak değişiklik geçerli hale gelir. Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarında yapılacak değişikliğin kabulü işçi tarafından yazılı bir muvafakat bildirimi ile yapılabileceği gibi taraflar arasında imzalanacak yeni bir hizmet sözleşmesi vasıtası ile de yapılabilir. Bu şekilde yapılmayan değişikler geçerli değildir. Somut olayda davalı veya alt işverenleri tarafından davacı işçinin ücretinde yapılan indirim için işçiden yazılı bir muvafakat alınmadığı; fakat dava konusu edilen sürede değişen bazı alt işverenler ile davacı arasında hizmet sözleşmeleri imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacı ile alt işverenler arasında imzalanan ve ücret miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunun 22. maddesi kapsamında ücrette yapılan indirimi işçinin yazılı olarak kabul ettiğini gösterir ve bu tarihten itibaren ücrette yapılan indirim geçerli hale gelir. Yapılacak iş; davacının ücretinde indirim yapılan tarih ile davacı ile davalı idarenin alt işverenleri arasında yapılan ve maaş miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmesinin tarihi arasındaki dönemde davacının ücretinde yapılan indirime muvafakatının olmadığı kabul edilerek, bu dönem için oluşacak ücret farkı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Diğer bir husus ise işçinin ücret indirimini yazılı olarak kabul etmediği dönemde oluşacak ücret farkının daha açık bir anlatımla miktarının nasıl belirleneceğidir. Yapılacak iş; öncelikle davacının ücretinde indirim yapılmadan önceki ücret miktarı rakamsal olarak belirlenmelidir. Yani davacının ücreti, indirim yapılmadan önce asgari ücretin %30 fazlası ise bunun rakamsal karşılığı bulunmalı, asgari ücrette yapılan artışlar dikkate alınmaksızın bu rakam sabit tutulmalı ve ücrette indirim yapıldığı dönemden sonra aldığı miktar, bu rakamdan çıkartılmak suretiyle ücret farkı alacağı olarak hesaplanmalıdır. Örneğin 2009 yılının ikinci yarısında asgari ücret brüt 693,00 TL. olup, ücret olarak bu miktarın %30 fazlasını alan bir işçinin ücreti aylık 900,90 TL. olacaktır. Aynı işçinin ücreti 2010 yılının ilk yarısında asgari ücretin %8 fazlası seviyesine indirilmiş ise bu işçinin asgari ücretin brüt 729,00 TL. olduğu 2010 yılının ilk yarısında alacağı ücret miktarı aylık 787,32 TL. olacaktır. Bu işçinin 2010 yılı ilk altı ayı için, aylık ücret farkı alacağı, 2009 yılı ikinci yarısında alınan ücretten 2010 yılında alınan ücret çıkartılmak suretiyle (900,90-787,32=113,58 TL.) bulunmalıdır. Değişen her dönem için, alınması gereken ücret seviyesinde asgari ücrete bağlı bir güncelleme yapılmadan ücret miktarı indirim yapılmadan önceki seviyeye gelene kadar, bu hesaplama tekrar edilmelidir. Örneğin asgari ücretin brüt 796,00 TL. olduğu 2011 yılının ilk yarısı için bu işçinin asgari ücretin %8 fazlası ile çalıştığı kabul edilirse bu işçi aylık 859,68 TL. ücret alacak ve 2011 yılının ilk altı ayı için aylık olarak oluşacak ücret farkı alacağı (900,90(indirim yapılmadan önceki ücret miktarı)-859,68 (hesaplama yapılan dönemde alınan ücret miktarı) =41,22 TL.) olacaktır. Bilirkişi tarafından bu hesaplama şekli yerine ücrette indirim yapılmadan önce alınan miktarın asgari ücrete oranının esas alınarak, asgari ücrette yapılan artışlarla alınması gereken ücretin güncellenmesi ve farkın güncel olan bu miktara göre belirlenmesi suretiyle hesaplama yapması doğru değildir. Nitekim dava konusu döneme ilişkin ücret seviyesine bağlı olarak yapılacak alacak hesaplamalarında da bu hususa dikkat edilmelidir.

Mahkemece; tüm bu hususlar gözetilmeksizin düzenlenen hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiş olması doğru olmayıp bozma nedenidir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

10. Davacı vekili 04.11.2015 tarihli dilekçesi ile maddi hataya dayalı bozma kararının düzeltilmesini talep etmiştir.

11. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 25.11.2015 tarihli ve 2015/40190 Esas, 2015/23288 Karar sayılı kararı ile; "...Dosya ve eklerinin yeniden incelenmesinde davanın davacı işçinin ücretinin rızası alınmaksızın düşürüldüğü, bu nedenle yapılan işlemin geçersiz olduğundan bahisle ücret farkı alacağı talep edildiği, talebin mahkemece kabul edildiği, kararın Dairemizce bozulduğu, Dairemiz bozma kararı incelendiğinde hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplama şeklinin yanlış olduğu, bunun yerine işçinin ücretinde indirim yapılmadan önceki son ücreti rakamsal olarak belirlenerek, işçinin sonraki yıllarda aldığı ücretlerin o yıllardaki asgari ücret artış oranı dikkate alınmaksızın son alınan ücret sabit tutulmak suretiyle arasındaki fark karşılaştırılarak hesaplanması gerektiğinin belirtildiği, oysa bu ifade şeklinin hatalı olduğu hesaplamada her yıl için davacının alması gereken ücretin asgari ücret artış oranları dikkate alınarak belirlenmesinin gerektiği. Dairemizin anılan kararının hesaplama şekli itibarıyla maddi hataya dayandığı görülmekle ortadan kaldırılmalı davalının 28/05/2015 tarihli karara yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-...Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, "çalışma koşulları" olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, "işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir" şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

Sözü edilen 22 nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir.

Borçlar hukukunda olduğu gibi iş hukukunda da genel kural sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.

Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.

Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.

Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Somut olayda davacı tarafından; davalı Sağlık Bakanlığının alt işverenlerinde çalışan işçiler 2009 yılında asgari ücretin yaklaşık %30 üzerinde ücret alırken, 2010 yılından itibaren işveren tarafından yapılan tek taraflı bir işlemle bu ücretin asgari ücretin %5 fazlası seviyelerine indirildiği belirtilerek, bunun çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına geldiği ve bu değişikliğin usulüne uygun şekilde yapılmamasından dolayı geçerli olmayacağı, dolayısı ile dava tarihine kadar geçen sürede oluşan ücret farkının ödenmesi gerektiği iddia edilmiştir. Davalı taraf işçilerin ücretlerinde indirim yapıldığını kabul etmiştir. Yukarıdaki ilke kararında detaylı şekilde açıklandığı üzere; iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından olan ücret unsurunda işçi aleyhine yapılacak bir değişikliğin geçerli olabilmesi için bunun 4857 sayılı İş Kanunun 22. maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bunun anlamı ücrette yapılacak indirimin yazılı olarak işçiye bildirilmesi üzerine işçinin de bu değişikliği altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi durumunda ücrette yapılacak değişiklik geçerli hale gelir. Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarında yapılacak değişikliğin kabulü işçi tarafından yazılı bir muvafakat bildirimi ile yapılabileceği gibi taraflar arasında imzalanacak yeni bir hizmet sözleşmesi vasıtası ile de yapılabilir. Bu şekilde yapılmayan değişikler geçerli değildir. Somut olayda davalı veya alt işverenleri tarafından davacı işçinin ücretinde yapılan indirim için işçiden yazılı bir muvafakat alınmadığı; fakat dava konusu edilen sürede değişen bazı alt işverenler ile davacı arasında hizmet sözleşmeleri imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacı ile alt işverenler arasında imzalanan ve ücret miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunun 22. maddesi kapsamında ücrette yapılan indirimi işçinin yazılı olarak kabul ettiğini gösterir ve bu tarihten itibaren ücrette yapılan indirim geçerli hale gelir. Yapılacak iş; davacının ücretinde indirim yapılan tarih ile davacı ile davalı idarenin alt işverenleri arasında yapılan ve maaş miktarının yazılı olduğu hizmet sözleşmesinin tarihi arasındaki dönemde davacının ücretinde yapılan indirime muvafakatının olmadığı kabul edilerek, bu dönem için oluşacak ücret farkı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Diğer bir husus ise işçinin ücret indirimini yazılı olarak kabul etmediği dönemde oluşacak ücret farkının daha açık bir anlatımla ücretin miktarının nasıl belirleneceğidir. Yapılacak iş; öncelikle davacının ücretinde indirim yapılmadan önceki ücret miktarı rakamsal olarak belirlenmelidir. Yani davacının ücreti, indirim yapılmadan önce asgari ücretin %30 fazlası ise bunun rakamsal karşılığı bulunmalı, asgari ücrette yapılan artışlar dikkate alınarak yapılan ödemeler düşüldükten sonra varsa fark alacaklarını hüküm altına almaktan ibarettir. Davacının ücret indirimini kabul ettiği dönemler için ise İş Kanununun 22. maddesini uygulanma imkanı bulunduğundan bu dönem sonrası için alınması gereken ücret buna göre belirlenip yapılan ödemeler karşılaştırılarak varsa farkın hüküm altına alınabileceği gözetilmelidir. Ayrıca ücrete bağlı olarak hesaplanması gereken diğer alacaklar da alınması gereken bu ücrete göre hesaplanmalıdır.

Mahkemece; tüm bu hususlar gözetilmeksizin düzenlenen hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiş olması doğru olmayıp bozma nedenidir..." gerekçesiyle Dairenin 16.09.2015 tarihli ve 2015/29660 Esas, 2015/15324 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, Mahkeme kararının yukarıda yazılı sebepten bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin İkinci Kararı

12. Mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sırasında davacı vekili tarafından sunulan 05.05.2016 tarihli dilekçede; bilirkişi raporu doğrultusunda toplam 8.520,00 TL ilave tediye alacağının talep edilen ilk kısım için dava, artırılan kısım için artırım tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

13. Bursa 8. İş Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda verilen 26.05.2016 tarihli ve 2015/784 Esas, 2016/355 Karar sayılı karar ile; 25.04.2016 tarihli bilirkişi ek raporunun bozma kararında açıklanan ilkeler ve hesaplama yöntemine göre düzenlendiğinden ek rapora itibar edildiği, davacı vekilinin ek rapordan sonra 05.05.2016 tarihinde harçlandırılmış artırım dilekçesi ile dava dilekçesinde talep ettiği ilave tediye alacağının miktarını artırarak 8.520,00 TL ilave tediye alacağının yasal faizi ile tahsilini talep ettiği, davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107 nci maddesine göre açılmış belirsiz alacak davası olduğu, bozmadan sonra yapılan yargılama safahatında talep artırımı yapılmasının mümkün olduğu, açıklanan sebeple davacı vekilinin bozma ilâmı sonrası sunmuş olduğu ilave tediye alacağına ilişkin artırım dilekçesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı

14. Bursa 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

15. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.02.2018 tarihli ve 2017/2915 Esas, 2018/3683 Karar sayılı kararı ile davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, "2- Bozmadan sonra davacı vekili tarafından ıslah yoluna gidilerek ilave tediye ve ücret farkı alacakları ıslah edilmiş, Mahkemece bozmadan sonra yapılan ıslaha itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Dairemizin önceki uygulamalarında usulü bozmalar ile hesap raporu alınmadan reddedilen alacaklara ilişkin olarak bozmadan sonra ıslah yapılabileceği kabul edilmekteydi.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile "Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK.nın değiştirilmesine gerek olmadığına" karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi "İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı" hükmünü içermektedir.

Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce "Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece bozma kararından sonra yapılan ıslaha değer verilerek karar verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin "Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir" hükmü ile "Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK" karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

16. Bursa 8. İş Mahkemesinin 14.10.2021 tarihli ve 2018/91 Esas, 2021/656 Karar sayılı kararı ile; davanın belirsiz alacak davası olması nedeni ile dava konusu alacağın tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı tarafça iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın dava dilekçesinde belirtilen miktarı artırabileceği, davacının bozma kararı sonrasında harcını yatırıp artırım dilekçesi vererek talebini artırdığı, bunu engelleyen yasal bir düzenleme bulunmadığından talep artırım dilekçesine değer verilerek hüküm kurulduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

17. Bursa 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2022 tarihli ve 2022/9-177 Esas, 2022/888 Karar sayılı kararı ile; "...24. Bu genel açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemenin 28.05.2015 tarihli ve 2014/374 E., 2015/353 K. sayılı birinci kararında, davacının brüt 8.971TL ücret farkı ile brüt 9.755TL ilave tediye ücreti alacaklarının olduğu yönünde tespit yapılmış olmakla birlikte talep ile bağlı kalınarak davanın kabulü ile her bir alacak yönünden brüt 2.000 TL üzerinden hüküm kurularak fazlaya ilişkin kısım saklı tutulmuş olup bu karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece hesaplama yöntemi bakımından bozulmuştur.

25. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda verilen 26.05.2016 tarihli ve 2015/784 E., 2016/355 K. sayılı ikinci kararda, davanın kısmen kabulü ile brüt 594TL ücret farkı ile brüt 8.520 TL ilave tediye alacağının kabulü ile fazlaya ilişkin kısmın reddine karar verilmiş, bu kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar Özel Dairece bozmadan sonra yapılan ıslaha değer verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

26. Özel Dairenin bozma kararı sonrasında mahkemece, davanın belirsiz alacak davası olması nedeni ile dava konusu alacağın tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğu anda davacı tarafça iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın dava dilekçesinde belirttiği miktarı artırabileceğinden davacının talep artırım dilekçesine değer verilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 2014/374 E., 2015/353 K. sayılı kararında direnilmiştir.

27. Mahkemece usulen direnmeye konu edilmesi gereken hüküm, Özel Dairenin "bozma kararından sonra yapılan ıslaha değer verilerek karar verilmesinin hatalı olduğu" gerekçesi ile bozduğu 26.05.2016 tarihli ve 2015/784 E., 2016/355 K. sayılı ikinci karar olması gerekir iken, Özel Dairenin birinci bozma kararı ile ortadan kalkan 28.05.2015 tarihli ve 2014/374 E., 2015/353 K. sayılı birinci karar esas alınarak bu hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

28. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca usulüne uygun direnme kararından bahsetme imkânı olmadığı ve ön sorunun bulunduğu kabul edilmiştir.

29. O hâlde usule uygun olmayan direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir..." gerekçesiyle sair temyiz itirazları incelenmeksizin direnme kararının usulden bozulmasına karar verilmiştir.

18. Bursa 8. İş Mahkemesinin 26.10.2022 tarihli ve 2022/355 Esas, 2022/309 Karar sayılı kararı ile; usuli hatalar düzeltilerek önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

19. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

20. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda 05.05.2016 tarihli dilekçenin ıslah mahiyetinde mi yoksa talep artırım mahiyetinde mi değerlendirileceği; buradan varılacak sonuca göre mahkemece birinci bozma kararından sonra sunulan 05.05.2016 tarihli dilekçeye hukuki değer atfedilerek hüküm kurulup kurulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

21. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

22. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Belirsiz alacak ve tespit davası" başlıklı 107 nci maddesinin 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (7251 sayılı Kanun) ile değiştirilmeden önceki metninde;

"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." düzenlenmesi bulunmakta iken 7251 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile madde başlığı "Belirsiz alacak davası"; ikinci fıkrası "(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır." şeklinde değiştirilmiş, maddenin üçüncü fıkrası ise yürürlükten kaldırılmıştır.

23. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

24. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

25. Madde gerekçesinde; "Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek "etkin hukukî koruma"nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir." şeklindeki açıklamayla alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kıstaslar kabul edilmiştir.

26. Bu kıstaslar; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

i. Davacının kendisinden beklenememesi,

ii. Bunun olanaksız olması,

iii. Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

27. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

28. Zira zamanaşımı süresi, belirsiz alacak davası açılması ile tüm alacak için kesildiğinden davacının belirleyemediği alacağının zamanaşımına uğraması söz konusu olmayacaktır (Pekcanıtez, Hakan: Belirsiz Alacak Davası, 2011, s. 26-31).

29. Diğer taraftan belirsiz alacak davasını açan davacı, alacağı belirlenebilir hâle geldikten sonra kesin talep sonucunu mahkemeye bildirecektir. Talep sonucunun kesin olarak belirlenmesi genellikle geçici talep sonucunun artırılması şeklinde olacaktır. Kanun talep sonucunun artırılmasına açıkça izin verdiğinden ayrıca karşı tarafın iznine veya ıslah yoluna başvurmasına gerek bulunmamaktadır. Davacı tarafça talep sonucunun kesinleştirilmesi üzerine geçici talep sonucu değil, kesin talep sonucu esas alınmalıdır (Pekcanıtez, s. 56).

30. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107 nci maddesinin ikinci fıkrası ile tahkikatın sona ermesine kadar davanın başında belirtilen talebin artırılabileceği kabul edilmişken, 7251 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile 6100 sayılı Kanun'un 107 nci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle talep sonucunun belirlenmesi mümkün olduğunda hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacının talebini artırabileceğine dair düzenleme yapılmıştır.

31. Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, davasının belirsiz alacak davası olduğunu ve 6100 sayılı Kanun'un 107 nci maddesine dayandığını belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı olmak üzere şimdilik her biri 2.000,00 TL üzerinden toplam 4.000,00 TL ücret farkı ve ilave tediye alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Mahkemece Özel Dairenin 25.11.2015 tarihli birinci bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sırasında sunulan 05.05.2016 tarihli talep artırım dilekçesi ile de dava konusu alacağın belirlenebilir hâle geldiğini belirterek tamamlama harcı yatırmak suretiyle ilave tediye alacağı miktarını artırmış olup, Mahkemece bu tutarın hüküm altına alınmasını istemiştir.

32. Bu noktada belirtmek gerekir ki belirsiz alacak davasında dava konusu alacağın tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı taraf iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın dava dilekçesinde belirttiği miktarı artırabileceğinden bozma kararı sonrasında da artırım dilekçesi vererek tamamlama harcı yatırılmak suretiyle talebini artırılabilmesi mümkündür. Zira bunu engelleyen yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

33. O hâlde, Mahkemece birinci bozma kararına uyularak yapılan yargılamada davacı vekili tarafından sunulan 05.05.2016 tarihli talep artırım dilekçesine değer verilerek hüküm kurulması yerindedir.

34. Hâl böyle olunca direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

35. Ne var ki, bozma nedenine göre alacağın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

36. Diğer taraftan, dava tarihi 19.06.2014 olduğu hâlde direnme kararının başlık kısmında 02.11.2015 olarak hatalı yazılmış ise de bu yanlışlık mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

IV. SONUÇ

Açıklanan sebeplerle,

Direnme uygun bulunduğundan alacağın miktarına ilişkin davalı vekilinin temyiz itirazının incelemesi yapılmak üzere dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

22.03.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.