Şikayet olunan A. Bankası A.Ş.'nin alacaklı olduğu . İcra Dairesinin 2023/180*** (Kapatılan . İcra Müdürlüğünün 2020/50**) E. sayılı dosyasında bedeli paylaşıma konu taşınmazın tapu kaydına 03.07.2020 tarihinde ihtiyati haciz konulduğu, ödeme emrinin borçluya 01.07.2020 tarihinde tebliğ edildiği, takibin şekline ve ödeme emrinin tebliğ tarihine göre 11.07.2020 tarihi mesai saati bitimi itibariyle ihtiyati haczin kesinleştiği, adı geçen alacaklının 16.09.2020 tarihinde satış talep ettiği ve 19.09.2020 tarihinde 500,00 TL. satış avansı yatırdığı, bedeli paylaşıma konu taşınmazın Ankara'da elektronik satış uygulamasına geçilen 01.06.2022 tarihinden sonra 04.07.2023 tarihinde satılmış olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan tarihler itibariyle şikayet olunan A. Bankası A.Ş.'nin bedeli paylaşıma konu taşınmaz üzerindeki haczi yönünden uygulanacak hüküm; İİK'nın Geçici 18. maddesinin 1. fıkrasındaki; "1. Uygulamaya geçilen il ve ilçelerde,....Geçiş tarihinden önce haczedilen mallar hakkında ise değişikliklerden önceki hükümler ile ilga edilen hükümlerin uygulanmasına devam olunur." hükmüdür. Buna göre şikayet olunanın haczi yönünden; satış avansının yeterli olmaması halinde 7343 sayılı Kanun ile değişik 106. maddedeki "...Satış talebiyle birlikte kıymet takdiri ve satış giderlerinin tamamının peşin olarak yatırılması zorunludur....Kıymet takdiri ve satış giderlerinin, sicile kayıtlı motorlu kara araçları bakımından ilaveten muhafaza giderinin tamamı, satış talebiyle birlikte peşin olarak yatırılmazsa satış talebi vaki olmamış sayılır." hükmü değil, 7343 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 110. maddenin, "Bir malın satılması kanuni müddet içinde istenmez veya icra müdürü tarafından verilecek karar gereği gerekli gider on beş gün içinde depo edilmezse veya talep geri alınıp da kanuni müddet içinde yenilenmezse o mal üzerindeki haciz kalkar..." hükmü uygulanacaktır.

İİK'nın Geçici 18. maddesinin 4. maddesindeki; "Geçiş tarihinden önce yapılan ilan üzerine ihalesi gerçekleştirilemeyen ve yeniden satışı talep edilen açık artırmalar hakkında da bu maddeyi ihdas eden Kanunla değiştirilen ve ihdas edilen hükümler uygulanır.

106 ncı madde uyarınca çıkarılacak tarifenin yürürlüğe girdiği tarihten önce satış talep edilmiş olmasına rağmen kıymet takdiri ile muhafaza ve satış giderlerinin tamamının yatırılmadığı hâllerde bu tarifenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde tarifede belirlenen giderlerin yatırılması zorunludur. Bu süre içinde giderler peşin olarak yatırılmazsa satış talebi vaki olmamış sayılır." düzenlemesi, hükümde de belirtildiği üzere "Geçiş tarihinden önce yapılan ilan üzerine ihalesi gerçekleştirilemeyen ve yeniden satışı talep edilen açık artırmalar" ile ilgili olup, somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.

Buna göre İlk derece Mahkemesince, 7343 sayılı Kanunun 33. maddesi ile İİK'na eklenen Geçici 18. maddesinin 1. maddesi uyarınca, şikayet olunan A. Bankası A.Ş.'nin  bedeli paylaşıma konu taşınmazdaki haczi ile ilgili süresinde haciz talep ettiği, bir miktar satış avansı yatırıldığı, İcra Müdürlüğünce satış avansının eksik olduğu belirtilip süre verilerek satış avansının tamamlanmasının istenmediği, sonuç olarak haczinin ve satış talebinin ayakta olduğu gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır (Ankara BAM 23. HD. T:03.04.2024, E:2024/583, K:2024/577).



*********



Satış isteyen alacaklının haciz tarihi Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine entegre elektronik satış portalında açık artırmanın uygulanmaya başlandığı tarihten önce ise, (satış isteyen alacaklının) 7343 s.k.nun geçici 18. maddesinin 3. fıkrası uyarınca satış tarifesine göre satış avansı yatırma zorunluluğu olmadığı gibi satış tarifesi gereği eksik gideri kendiliğinden tamamlama yükümlülüğü de bulunmamaktadır.

Somut olayda, şikayete konu edildiği anlaşılan haciz tarihi itibariyle 7343 sk.dan önceki hali ile İİK.nun 106  ve 110. madde hükümleri uygulanacak olup buna göre davalı alacaklı H.T. vekilinin süresinde satış talep edip satış avansını yatırdığı dolayısıyla haczin halen ayakta olduğu dolayısıyla şikayetçinin davalı alacaklı H.T.'in takip dosyasındaki haczinin düşüğü yönündeki iddiası yerinde değildir (Konya BAM 7. HD. T:13/05/2024, E:2024/556, K:2024/723)



**********



İİK'nın 106/6.fıkrasında "Satış talebiyle birlikte peşin olarak yatırılan miktarın satış işlemleri sırasında yetersiz kaldığı anlaşılırsa icra müdürlüğü tarafından satış isteyene 15 günlük süre verilir ve bu sürede eksik miktar tamamlanmazsa satış talebi vaki olmamış sayılır " düzenlemesi yine aynı kanunun geçici 18.maddesinin 2. Fıkrasının 1. bendinde "Uygulamaya geçilen il ve ilçelerde, geçiş tarihinden sonra haczedilen mallar hakkında, bu maddeyi ihdas eden Kanunla değiştirilen 87, 106 ve 110 uncu madde hükümleri uygulanır. Geçiş tarihinden önce haczedilen mallar hakkında ise değişikliklerden önceki hükümler ile ilga edilen hükümlerin uygulanmasına devam olunur." düzenlemesinin yer aldığı,

İİK'nın 106.maddesinin 7.fıkrası gereği satış giderlerine ilişkin tarifenin 8 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girdiği, tarifenin "Geçiş Hükümleri" kenar başlıklı geçici 1.maddesinde "Bu Tarife hükümleri; a) Bakanlıkça resmî internet sitesinden elektronik satış uygulamasına geçileceği duyurulan il veya ilçelerde belirlenen tarihten sonra haczedilecek mallar hakkında, b) Ülke genelinde ise, İcra ve İflâs Kanunu Uyarınca Elektronik Ortamda Yapılacak Satışların Usulü Hakkında Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir yılın sonunda haczedilecek mallar hakkında, uygulanır." düzenlemesinin getirildiği anlaşılmış olup, haciz tarihi itibariyle İİK'nun geçici 18/2-1. bendi uyarınca geçiş tarihinden önce haczedilen mallar hakkında değişikliklerden önceki hükümler ile ilga edilen hükümlerin uygulanmasına devam olunacağından ve icra müdürlüğünce satış avansını tamamlamak üzere alacaklı tarafa muhtıra gönderildiği ve muhtıra gereği avansın tarifeye göre tamamlandığı anlaşılmakla İİK.'nın 106 ve 110 maddesi şartları oluşmadığından icra müdürlüğünce verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmakla şikayetin reddine ilişkin kararda bir isabetsizlik olmadığı anlaşılmıştır.

Dairemizce yapılan değerlendirmeler neticesinde; HMK.nın 355.maddesine göre istinaf incelemesinin dilekçede belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılabileceği,  ancak kamu düzenine aykırılık görülmesi halinde bu hususun  resen nazara alınabileceği, dosya kapsamı, mevcut delil durumu dikkate alındığında, şikayetin reddine, ilişkin kararda mahkemenin vaka ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, hükümde kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediği anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine... (Adana BAM 10. HD. T:30/04/2024, E:2024/696, K:2024/981)



**********



7343 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 33. maddesi ile  eklenen ""GEÇİCİ MADDE 18'de "– "GEÇİCİ MADDE 18 – 111/b maddesinin uygulanmasına ilişkin yönetmelik ile 106 ncı madde uyarınca çıkarılması gereken tarife, bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılır. 87, 88, 106, 110, 111/b, 114, 115, 118, 124, 126, 127, 129, 130, 133, 242 ve 244 üncü maddeler ile 134 üncü maddenin dokuz ve onuncu fıkralarında bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan değişikliklerin uygulanmasına Adalet Bakanlığınca belirlenen il veya ilçelerde, 111/b maddesinin uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlanır ve bu değişiklikler en geç bir yılın sonunda ülke genelinde uygulanır. Değişikliklerin hangi il veya ilçede ne zaman uygulanacağı Adalet Bakanlığının resmi internet sitesinde duyurulur. Bu değişikliklerin uygulanmasında aşağıdaki esaslar dikkate alınır:1. Uygulamaya geçilen il ve ilçelerde, geçiş tarihinden sonra haczedilen mallar hakkında, bu maddeyi ihdas eden Kanunla değiştirilen 87, 106 ve 110 uncu madde hükümleri uygulanır. Geçiş tarihinden önce haczedilen mallar hakkında ise değişikliklerden önceki hükümler ile ilga edilen hükümlerin uygulanmasına devam olunur. 2. Uygulamaya geçilen il ve ilçelerde, geçiş tarihinden sonra ilanı yapılacak açık artırmalar hakkında, bu maddeyi ihdas eden Kanunla değiştirilen 88, 114, 115, 118, 124, 126, 127, 129 ve 130 uncu maddeler, 134 üncü maddenin dokuz ve onuncu fıkraları ile ihdas edilen 111/b maddesi uygulanır. Geçiş tarihinden önce ilanı yapılmış açık artırmalar hakkında ise değişikliklerden önceki hükümler ile ilga edilen hükümlerin uygulanmasına devam olunur.3. Uygulamaya geçilen il ve ilçelerde, taşınır rehninin veya ipoteğin paraya çevrilmesi, iflas tasfiyesi ve ortaklığın giderilmesine ilişkin satışlar bakımından, geçiş tarihinden sonra ilanı yapılacak açık artırmalar hakkında bu maddeyi ihdas eden Kanunla değiştirilen ve ihdas edilen hükümler uygulanır. Geçiş tarihinden önce ilanı yapılmış açık artırmalar hakkında ise değişikliklerden önceki hükümler ile ilga edilen hükümlerin uygulanmasına devam olunur.4. Geçiş tarihinden önce yapılan ilan üzerine ihalesi gerçekleştirilemeyen ve yeniden satışı talep edilen açık artırmalar hakkında da bu maddeyi ihdas eden Kanunla değiştirilen ve ihdas edilen hükümler uygulanır.106 ncı madde uyarınca çıkarılacak tarifenin yürürlüğe girdiği tarihten önce satış talep edilmiş olmasına rağmen kıymet takdiri ile muhafaza ve satış giderlerinin tamamının yatırılmadığı hâllerde bu tarifenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde tarifede belirlenen giderlerin yatırılması zorunludur. Bu süre içinde giderler peşin olarak yatırılmazsa satış talebi vaki olmamış sayılır.." şeklinde düzenleme mevcuttur .

08 Mart 2022 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 31772 sayılı "Satış Giderleri Tarifesi"nin "Satış giderinin avans olarak ödenmesi" başlıklı 3 .maddesinde "(1) Satış talep edilmesi halinde ücret tablosunda yer alan satışı istenen mahcuz mala ait satış giderlerinin peşin olarak yatırılması zorunludur . (2) Satış işlemleri sırasında bu Tarifede belirtilen ve peşin olarak yatırılan miktarın yetersiz kaldığı anlaşılırsa icra müdürü tarafından miktarın tamamlanması için satış isteyene on beş günlük süre verilir." ve yine aynı kanunun  "Taşınmaz mallara ilişkin satış gideri" başlıklı 4. maddesinde "(1) Taşınmaz malların satışının talep edilmesi halinde satış giderleri tablosunda yer alan buna ilişkin ücret esas alınır. (2) Taşınmaz mallara ilişkin satış gideri, kıymet takdiri ve satış giderleri esas alınarak belirlenmiştir." şeklinde yasal düzenleme mevcuttur .

08/03/2022 tarih ve 31772 sayılı Resmi Gazetede yayınlan " İcra ve İflâs Kanunu Uyarınca Elektronik Ortamda Yapılacak Satışların Usulü Hakkında Yönetmelik" Geçiş hükmü"başlıklı GEÇİCİ MADDE 1- (1) Bu Yönetmelik hükümleri;a) Bakanlıkça resmî internet sitesinden elektronik satış uygulamasına geçileceği duyurulan il veya ilçelerde belirlenen tarih itibarıyla ilanı yapılacak artırmalar hakkında, b) Ülke genelinde ise yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir yılın sonunda ilanı yapılacak artırmalar hakkında, uygulanır" şeklinde düzenleme mevcuttur.

Adalet Bakanlığı'nın 29/08/2022 tarihli duyurusunda ise; "İcra ve İflâs Kanunu Uyarınca Elektronik Ortamda Yapılacak Satışların Usulü Hakkında Yönetmelik ile Satış Giderleri Tarifesi 8 Mart 2022 tarihli ve 31772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış olup, ...7343 sayılı Kanun ile değişik 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'na eklenen Geçici 18'inci madde hükmüne istinaden, mezkûr Yönetmelik ve Tarife'nin uygulanmasına Antalya, Aydın, Gaziantep, Kocaeli, Konya, Mersin, Samsun ve Van illeri ile bu illere bağlı olan ilçelerde 01.09.2022 tarihi itibarıyla ilanı yapılacak artırmalar hakkında başlanacaktır." şeklinde belirtilmiştir.
 
Buna göre somut olayda; alacaklı G.E. vekili tarafından borçlu N.Ş. hakkında 65.185,38 TL alacağın tahsili amacıyla kambiyo senetlerine mahsus yolla takip başlatıldığı, davacı . Varlık Yönetimi tarafından icra müdürlüğünce düzenlenen 09/08/2023 tarihinde düzenlenen sıra cetvelinin 2.sıradaki alacağına itiraz edildiği, 2. sırada yer alan . İcra Müdürlüğünün 2017/68718 E sayılı dosyasında 100.madde cevabında kesin haciz tarihinin 23/06/2009 tarihi olduğu, satış talebinin 09/03/2011 olduğu, avans tarihinin 31/03/2011 olduğu, taşınmazın 16/03/2023 tarihinde satıldığı, ikinci ihalenin 13/04/2023 tarihinde yapıldığı, 08 Mart 2022 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 31772 sayılı "Satış Giderleri Tarifesi"nin Adalet Bakanlığı'nın 29/08/2022 tarihli duyurusu uyarınca Samsun ili için 01/09/2022 tarihinden sonra konulacak hacizler sonucu yapılacak arttırmalar için geçerli olduğu, haciz tarihinin ve satış avansı yatırılmasının 01/09/2022 tarihinden önce olması ve süresinde satış talep edilerek  "taşınmaz satış avansı" açıklamasıyla 31/03/2011 tarihinde bir miktar satış avansının yatırılmış olması nazara alındığında, icra müdürlüğünce tanzim edilen sıra cetvelinin usul ve yasaya ve dosya kapsamına uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla, vaki şikayetin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (Samsun BAM 4. HD. T:13/03/2024, E:2024/57, K:2024/787).



********


Yukarıda açıklanan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar icra müdürlüğünce davacı tarafın satış talebi gerekli masrafın süresi içerisinde tamamlanmadığından bahisle ret edilmiş ise de, davacının ihtiyati haciz tarihinin 02/10/2018 tarihi olduğu, taşınmaz maliki borçluya ödeme emrinin 28/09/2018 tarihinde tebliğ edildiği, ihtiyati haczin kesin hacze dönüştüğü,  bu durumda İİK'nun geçici 18/2-1. bendi uyarınca geçiş tarihinden önce haczedilen mallar hakkında değişikliklerden önceki hükümler ile ilga edilen hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı, alacaklı vekili tarafından tarifede belirtilen masrafın 06/02/2024 tarihinde yatırıldığı, icra müdürlüğünce satış talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesinin, yine Mahkemece şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken şikayetin reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile  . İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2024/64 Esas 2024/80 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur (Kayseri BAM 5. HD. T:27/02/2024, E:2024/326, K:2024/325)

T.C.
DANIŞTAY
ONİKİNCİ DAİRE

Esas No: 2022/1983
Karar No: 2023/2773


İSTEMİN KONUSU:
. Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin . tarih ve E:., K:. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Sivas Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünde ... olarak görev yapan davacının, "Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek" fiilini işlediğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (b) alt bendi uyarınca "1 yıl süreyle kademe ilerlemesinin durdurulması" cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı Kanun'un 125. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tekerrür nedeniyle bir derece ağır ceza olan Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bakanlık Yüksek Disiplin Kurulunun. tarih ve . sayılı işleminin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının işlem tarihinden itibaren her bir ay için ayrı ayrı yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:
. İdare Mahkemesinin. tarih ve E:., K:. sayılı kararıyla; davacının aldığı sağlık raporunu aynı gün görev yaptığı birime gönderdiğine ilişkin iddiasını ispat edemediği gibi, sonraki iki gün de izinsiz ve mazeretsiz olarak görev yerine gelmediği ve bu suretle 16/09/2019 ila 20/09/2019 tarihleri arasında kesintisiz olarak 5 gün göreve gelmediği hususunun sabit olduğu; yapılan disiplin soruşturması sonucunda davacının eyleminin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tekerrürden dolayı aynı maddenin birinci fıkrasının (E) bendi kapsamında değerlendirilerek Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:
. Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:
Sağlık raporlarının fen yönünden incelenmesine yönelik hastaneye sevkinin yapıldığı hususunun ispatı gerektiği, zira kendisinin bu sevkten bihaber olduğu, bu nedenle hastanede kontrol yapılamadığı, işlemde 30/09/2019 tarihinde de işe gelmediğinin belirtildiği; ancak, idarenin devam çizelgesinde de açıkça görüldüğü üzere o gün işe geldiği, 23-27/09/2019 tarihleri arasında raporlu olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:
Davacının sürekli devamsızlık sorunu yaşadığı, psikolojik rahatsızlıklardan dolayı işine gelemediğinden müstafi sayıldığı ve zekasal probleminin olduğu belirtilmekte ise de, davacının Çankırı Valiliği İl Disiplin Kurulunun hakkında görevine izinsiz ve mazeretsiz gelmediği gerekçesiyle yaptığı soruşturmada da aynı gerekçeyi ileri sürdüğünden Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği ve 05/03/2008 tarihli rapor ile sağlam tanısı konularak psikolojik rahatsızlığının bulunmadığının görüldüğü; ayrıca, dava dilekçesinde davacının Sivas Numune Hastanesine sevkten habersiz olduğu iddiasının da geçersiz olduğu, zira davacının 17/10/2019 tarihli ifadesinde 25/09/2019 Çarşamba günü Numune Hastanesinden aradıklarını ve raporunun kontrolü için hastaneye gelmesini söylediklerini beyan ettiği, hastaneye yapılan sevkten haberdar olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK H KİMİ : .
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; 29/10/2021 tarih ve 31643 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca davalı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı hasım mevkine alınarak ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca . İdare Mahkemesi tarafından adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiş olduğundan, davacı tarafından temyiz aşamasında yeniden adli yardım talebinde bulunulmuş ise de, aynı Kanun'un 335. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder" düzenlemesi gereğince davacının temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Sivas Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünde... olarak görev yapan davacının, 16/09/2019 - 20/09/2019 tarihleri arasında 5 gün izinsiz ve mazeretsiz olarak göreve gelmediği, 23/09/2019 - 27/09/2019 tarihleri arasında kesintisiz olarak 5 gün görevine gelmemiş sayıldığı ve 30/09/2019 tarihinde de görevinin başında bulunmadığı iddiasıyla "Özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek'' fiilini işlediğinden bahisle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (b) alt bendi uyarınca 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de; aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu işleminin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

Öte yandan, davacı hakkında daha önce de 3-9 gün işe gelmediği gerekçesiyle soruşturma yapıldığı ve 05/09/2016 tarih ve 8981 sayılı işlemle aynı madde hükmüne göre 1 yıl süreyle kademe ilerlemesinin durdurulması cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, dava açılmadığından anılan cezanın kesinleştiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 125. maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinin (b) alt bendinde, "Özürsüz, kesintisiz 3-9 gün işe gelmemek" fiili, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise; "Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların özlük dosyasından silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir." hükmüne yer verilmiştir.

29/10/2011 tarihli ve 28099 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları İle Hastalık ve Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "Hastalık izni verilmesi" başlıklı 7. maddesinin beşinci fıkrasında, "Bu Yönetmelik ile tespit edilen usül ve esaslara uyulmaksızın alınan hastalık raporlarına dayanılarak hastalık izni verilemez. Hastalık raporlarının bu Yönetmelik ile tespit edilen usül ve esaslara uygun olmaması halinde bu durum memura yazılı olarak bildirilir. Bu bildirim üzerine memur, bildirimin yapıldığı günü takip eden gün göreve gelmekle yükümlüdür. Bildirim yapıldığı halde görevlerine başlamayan memurlar izinsiz ve özürsüz olarak görevlerini terk etmiş sayılarak haklarında 657 sayılı Kanun ve özel kanunların ilgili hükümleri uyarınca işlem yapılır." hükmü; altıncı fıkrasında, "Hastalık izni verilebilmesi için hastalık raporlarının, geçici görev ve kanuni izinlerin kullanılması durumu ile acil vakalar hariç, memuriyet mahallindeki veya hastanın sevkinin yapıldığı sağlık hizmeti sunucularından alınması zorunludur." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan uyuşmazlıkta, idarece dava konusu işleme esas alınan ve davacının 5 gün süreyle özürsüz ve kesintisiz olarak göreve gelmediği belirtilen 16/09/2019 - 20/09/2019 tarihleri arasındaki döneme ilişkin olarak; davacının 18/05/2019 tarihinde Ankara Sincan Dr. Nafiz Körez Hastanesinden 1 gün rapor aldığı, ancak raporu hemen idareye sunması gerekirken 03/12/2019 tarihli dilekçesi ekinde bildirdiği, raporun memuriyet mahalli dışından alınmış olması sebebiyle hastalık iznine çevrilmediği belirtilmekte ise de; söz konusu raporun, özürsüz ve kesintisiz olarak 3-9 gün göreve gelmeme fiiline yönelik süreyi kestiği ve fenne aykırı olduğu hususunda da bir tespit olmadığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işleme esas alınan diğer dönem olan, davacının göreve gelmediği 23/09/2019 - 27/09/2019 tarihleri arasına yönelik olarak ise; davacı tarafından, Sivas'ta aile hekiminden aldığı 23/09/2019 tarihli beş günlük istirahat raporunun ibraz edildiği, Sivas Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün . tarih ve . sayılı yazısı ile bu raporun usul ve fenne uygun olup olmadığının tespiti amacıyla Sivas Numune Hastanesi Başhekimliğine sevk edildiği, ancak bu durumun davacıya yazılı olarak tebliğ edilmediği ve Hastane Başhekimliğinin, davacının Hastaneye başvurmamasından dolayı raporun fenne uygun olup olmadığının değerlendirilemediğini bildirmesi üzerine, raporun geçersiz olduğu varsayımıyla, davacının belirtilen tarihlerde özürsüz olarak göreve gelmediğinin kabul edildiği görülmektedir.

Bu durumda; davacının, 16/09/2019 - 20/09/2019 tarihleri arasında 5 gün izinsiz ve mazeretsiz olarak göreve gelmediği kabul edilen günlere ilişkin olarak 18/05/2019 tarihinde aldığı raporun fenne aykırı olduğuna ilişkin bir tespitin bulunmaması nedeniyle 3-9 gün göreve gelmeme hususundaki süreyi kestiği; 23/09/2019 - 27/09/2019 tarihleri arasında kesintisiz 5 gün göreve gelmediği günlere ilişkin olarak ise, davacının sağlık raporu ibraz ettiği, Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları İle Hastalık ve Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, sağlık raporlarının görev mahalli veya sevkinin yapıldığı sağlık hizmeti sunucularından alınması gerekmekle birlikte, aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca kamu görevlilerinin Yönetmelik ile öngörülen usullere aykırı biçimde sağlık raporu almaları halinde bu durumun kendilerine yazılı olarak bildirilmesinin gerektiği, yazılı bildirim üzerine görevine başlamayan kamu görevlisinin izinsiz ve özürsüz olarak görevini terk etmiş sayılacağı dikkate alındığında, sunduğu sağlık raporuna ilişkin olarak Sivas Numune Hastanesi Başhekimliğine başvuruda bulunması yönünde yazılı bir bildirim yapılmayan davacının, anılan dönemde izinsiz ve özürsüz olarak göreve gelmediğinden söz etmeye de hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla; davacının özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmediğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda düzenlenen tekerrür hükümleri de uygulanarak, bir üst ceza olan Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde özürsüz ve kesintisiz olma şartı bulunmadığından hukuka uyarlık, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu . Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin . tarih ve E:., K:. sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın . Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 23/05/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Borçlu şirkete gönderilen satış ilanı tebligatının "..adreste tanınmıyor" şerhiyle iade edildiği, bu tebliğ işlemi dikkate alınarak satış ilanı ve kıymet takdir raporunun TK 35. maddeye göre tebliğ edildiği, borçlu şirketin ticaret sicil adresine TK'nın 35. maddesi gereğince tebligat yapılabilmesi için, bu adrese gönderilen tebligatın, adresin kapalı olması ya da muhatabın adresten taşınmış olması şerhi ile tebliğ edilemeden iade edilmesinin zorunlu olduğu gözönüne alındığında iade edilen tebligatın; "..adreste tanınmıyor" şerhi ile iadesinin usulsüz olduğu ve bu tebligat esas alınarak TK'nın 35/4. maddesine göre yapılan tebligatın usulüne uygun olmadığı yönündeki İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi saptaması isabetli olmakla birlikte yukarıda izah edildiği üzere değişen içtihadımız gereğince muhammen bedelin üzerinde satış olması halinde dahi bu hususun fesih sebebi olarak nazara alınması gerektiği nedenle 312 Ada 505 Parselde kayıtlı 19 numaralı bağımsız bölüm yönünden de ihalenin feshine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir (Yargıtay 12. HD. T:23.01.2024. E:2023/9578, K:2024/701).


******


Davacı/borçlu şirketin ticaret sicil adresine TK'nun 35. maddesi gereğince tebligat yapılabilmesi için, bu adrese gönderilen tebligatın, adresin kapalı olması ya da muhatabın adresten taşınmış olması şerhi ile tebliğ edilemeden iade edilmesi zorunlu olduğu halde, şikayete konu ödeme emri tebliğ tarihinden önce, borçlu şirketin ticaret sicil adresine çıkarılıp tebliğ edilmeden iade edilen tebligatın tanınmadığından bahisle iadesi usulsüz olduğundan, bu tebligat esas alınarak TK'nın 35/4. maddesine göre yapılan ödeme emri tebligatı da usulüne uygun değildir.

İlk derece mahkemesince TK'nın 35. maddesine göre tebligat yapılabilmesi için gerekli koşullar kararda gösterilmiş, borçlu şirketin adresten taşınması veya adresin kapalı olması nedeni ile tebligatın yapılamamış olması gerektiği gerekçede belirtilmiştir. Her ne kadar ilk derece mahkemesi karar gerekçesinde tebliğ tarihi itibarıyla borçlu şirketin sicilde kayıtlı adresinin değiştiği, dolayısıyla eski adrese yapılan tebliğin bu yönden de usulsüz olduğu sonucuna varmış ise de sözkonusu gerekçenin TTK'nın 36/1. maddesine aykırı olması tebliğin usulüne uygun olması sonucunu doğurmamaktadır. Zira az yukarıda belirtildiği üzere, borçlu şirketin ticaret sicil adresine çıkarılan tebligatın tanınmadığından bahisle iadesi usulsüz olduğundan, bu tebligat esas alınarak TK'nun 35/4. maddesine göre yapılan 17.08.2021 tarihli ödeme emri tebligatı da usulsüzdür (İstanbul BAM 23. HD. T:26/12/2022, E:2021/3814, K:2022/3147, Yargıtay 12. HD. T:24.01.2024, E:2023/3855, K:2024/761).

T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ

Esas No            : 2022/12410
Karar No          : 2023/52
Tebliğname No : KYB - 2022/126423

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A


İstanbul . İcra Ceza Mahkemesinin 27.02.2020 tarihli ve 2019/917 esas, 2020/335 sayılı sayılı kararı ile sanık C. A.'ın borçlunun ödeme şartını ihlâli suçundan 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'nun 340. maddesi gereğince 3 aya kadar tazyik hapsi ile cezalandırılmasına ilişkin kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin merci İstanbul . İcra Ceza Mahkemesinin 23.12.2020 tarihli ve 2020/67 değişik iş sayılı kararı ile hükmün 23.12.2020 tarihinde usulüne uygun şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 29.09.2022 tarihli ve 94660652-105-34-1875-2022-Kyb sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 09.11.2022 tarihli ve KYB-2022/126423 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 09.11.2022 tarihli ve KYB-2022/126423 sayılı kanun yararına bozma isteminin;

"2004 sayılı Kanun'un 340. maddesi gereğince taahhüdü ihlâl suçunun oluşması için taahhüt tutanağında toplam borç miktarının, işleyen ve işleyecek faizin, vekâlet ücreti, icra harç ve giderlerinin birlikte belirlenerek borçlunun taahhüdüne esas olan miktarın açıkça gösterilmesi gerektiği halde, 27/12/2018 tarihli taahhütnamede takip tarihinden taahhüt tarihine kadar işleyen faiz ve taahhüt tarihinden son taksit tarihine kadar işleyecek faizin ayrı ayrı rakamsal olarak gösterilmemesi nedeniyle belirsizlik bulunduğundan taahhüdün geçerli olmadığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir."

Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

1. Sanığın, yargılama konusu eylemi için 2004 sayılı Kanun'un 340. Maddesinde "üç aya kadar tazyik hapsi" öngörüldüğü belirlenmiştir.

2. 2004 sayılı Kanun'un "Borçlunun ödeme şartını ihlâli halinde ceza" başlıklı 340. maddesi "111 inci madde mucibince veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlâl eden borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra borçlu borcun tamamını veya o tarihe kadar icra veznesine yatırmak zorunda olduğu meblağı öderse tahliye edilir; ödemelerini tekrar keserse, hakkında tazyik hapsine yeniden karar verilir. Ancak, bir borçtan dolayı tazyik hapsinin süresi üç ayı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

3. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un 2/l. maddesinde disiplin hapsi; "Kısmî bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, önödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapsi" olarak tanımlanmıştır.

4. 2004 sayılı Kanun'un da icra suçlarıyla ilgili hükümlerin 331 ilâ 345/b maddeleri arasında, muhakeme usulüne ilişkin hükümlerinin ise 346 ilâ 354 üncü maddelerinde düzenlendiği, icra suçlarının, suç olarak düzenlenmek suretiyle hapis ve adlî para cezası şeklinde yaptırımlara bağlananlar ile disiplin veya tazyik hapsi yaptırımına bağlananlar şeklinde ikili bir ayrıma tâbi tutulduğu, disiplin hapsi veya tazyik hapsinin, bir suç karşılığı olmayıp kısmî bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış bir fiil karşılığı olarak uygulanan seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, ön ödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen yaptırımlardır.

5. 2004 sayılı Kanun'un 340. maddesi gereğince taahhüdü ihlal suçunun oluşması için taahhüt tutanağında toplam borç miktarının, işleyen ve işleyecek faizin, vekalet ücreti, icra harç ve giderlerinin birlikte belirlenerek borçlunun taahhüdüne esas olan miktarın açıkça gösterilmesi gerekir. Taahhüt tutanağında toplam borç miktarının, işleyen ve işleyecek faizin, vekalet ücreti, icra harç ve giderlerinin ayrı ayrı gösterilmemesi halinde taahhütte belirsizlik oluşacağından taahhüt geçerli olmayacaktır.

6. Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde; 2004 sayılı Kanun'un 340. maddesi gereğince taahhüdü ihlâl suçunun oluşması için taahhüt tutanağında toplam borç miktarının, işleyen ve işleyecek faizin, vekâlet ücreti, icra harç ve giderlerinin birlikte belirlenerek borçlunun taahhüdüne esas olan miktarın açıkça gösterilmesi gerektiği halde, 27.12.2018 tarihli taahhütnamede takip tarihinden taahhüt tarihine kadar işleyen faiz ve taahhüt tarihinden son taksit tarihine kadar işleyecek faizin ayrı ayrı rakamsal olarak gösterilmemesi nedeniyle belirsizlik bulunduğundan taahhüdün geçerli olmadığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.

III. KARAR

1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE;

2. İstanbul . İcra Ceza Mahkemesinin 23.12.2020 tarihli ve 2020/67 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı Kanun'un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA, sanık hakkında ödeme şartını ihlali eyleminden dolayı hükmolunan tazyik hapsinin kaldırılmasına, bu eylemle ilgili olarak sanık hakkında tazyik hapsi infaz edilmekte ise salıverilmesine;

5271 sayılı Kanun'un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.


NOT: Geçerli ve ayrıntılı taahhüt işlemleri için web sitemizde bulunan İCRA HESAPMAX adlı programımızı kullanmanızı tavsiye ediyoruz.

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2021/(13)3-422
KARAR NO   : 2022/1651


1. Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Antalya 8. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı istemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin kendisi ve yetkilisi olduğu şirket adına davalı avukatlara vekâletname verdiğini, bu kapsamda lehtarı bulunduğu 31.07.2006 keşide ve 25.08.2006 ödeme tarihli 40.000 TL bedelli senedin kambiyo takibi yapılması amacıyla davalılara teslim edildiğini, davalıların senet borçlularına karşı kambiyo takibi başlattıklarını, gereken özenin gösterilmemesi nedeniyle icra takibinde takip alacaklısı olarak müvekkilinin değil temsil ettiği şirketin isminin yazıldığını, bunun üzerine takip borçlularının Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde menfi tespit davası açtıklarını ve borçluların söz konusu icra dosyasında borçlu olmadığının tespitine karar verildiğini, bu şekilde davalıların özen yükümlülüğüne aykırı hareket ettiklerini ve davacıyı zarara uğrattıklarını ileri sürerek senet bedeli olan 40.000 TL maddi tazminatın senedin vade tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5. Davalı Salih E. cevap dilekçesinde; vekâletnamede isminin olmasına rağmen hukukî işlemlerin kendisi değil diğer davalı tarafından yürütüldüğünü, yapılan işlemlerin hiçbirinde imzasının bulunmadığını, davacının diğer davalı tarafından icra takibi sırasında yapılan maddi hatanın düzeltilmesine fırsat vermeyip kendilerini ibra ederek başka avukatlarla çalışmaya başladığını, senedin tahsil kabiliyetinin bulunmadığını, açılan davada talep edilen zarar ile iddia edilen özen eksikliği arasında nedensellik bağının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı İlhan Ü. cevap dilekçesinde; icraya konulmak üzere senet getirildiğinde, davacının kendi adına asaleten K. Turizm Ltd. Şti.'yi temsilen vekâletname vermesi nedeniyle bilgisayardaki icra-pro programına yükleme yapıldığında alacaklının şirket gibi göründüğünü, takip nedeniyle hacze gidilip borçlunun mallarının haczedildiğini, davacının takipten dolayı zararının oluşmadığını, davacıyı uyardığını ancak davacının başka avukata gitmek istediğini belirterek kendilerini ibra edip dosyaları 15.10.2009 tarihinde teslim aldığını, bu tarihe kadar davacının uğradığı bir zararının bulunmadığını, davacının kötüniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

7. Antalya 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.09.2015 tarihli ve 2011/240 E., 2015/239 K. sayılı kararı ile; davalılardan Salih E.'ın senetle ilgili işlem yapmadığı, diğer davalı İlhan Ü.'ın ise takip yaparken senet lehtarında hata ettiği, icra takibinin başlatıldığı tarihte üç yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından senedin kambiyo senetlerine özgü icra takibi yoluyla tahsilinin mümkün olduğu, zamanaşımı süresinin 25.08.2009 tarihinde dolduğu, davacının davalılara güvensizliğini belirterek dosyaları geri istediği ve başka avukatlarla çalışmaya başladığı, borçlu tarafından icra takibinin iptaline ilişkin 28.01.2010 tarihinde açılan menfi tespit davasının 17.02.2011 tarihinde kabul edildiği, davacının bu süre boyunca söz konusu senetten dolayı genel haciz yoluyla icra takibini her zaman yapabileceği hâlde bu girişimlerde bulunmadığı, davalılara yanlışlarını düzeltme imkanı tanımadığı, herhangi bir zararın oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 13.11.2018 tarihli ve 2016/2904 E., 2018/10579 K. sayılı kararı ile; "... Dava, müvekkilin vekillerine karşı açmış olduğu tazminat davasıdır. Davacı, davalılara vermiş olduğu vekaletname gereğince takibe konulması için senet teslim ettiğini, davalı avukatların, senet lehdarı davacı olmasına rağmen davacının yetkilisi olduğu şirketi alacaklı göstererek icra takibi başlattıklarını, durumu fark eden takip borçlusunun yasal yollara başvurarak icra takibinin iptaline karar verildiğini, davalı avukatların işlerini gerekli özenle yürütmedikleri için zarara uğradığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, icra dosyasında borçlunun 3. Asliye Ticaret mahkemesine açtığı davanın kabul edilip icra takibinin iptaline ilişkin 17/02/2011 tarihinde karar verildiği, bu kararın verildiği tarih ile davacının davalılardan dosyaları aldığı tarih arasında yaklaşık 1 yıl dört aylık sürenin geçtiği ve bu süre içinde icra dosyasının başka vekillerce takip edildiği, mahkemenin karar verdiği aşamaya kadar da davacının davalılar aleyhine herhangi bir girişimde bulunmadığı 3. Asliye Ticaret Mahkemesindeki davanın açılış tarihinin 28/01/2010 tarihi olduğu, davacının bu süre boyunca söz konusu senetten dolayı genel haciz yoluyla icra takibini her zaman için yapabileceği, yine bu senede dayalı alacak davası da açabileceği halde bu girişimlerde bulunmadığı, güvensizliğini ileri sürerek de davalı vekillerden dosyalarını geri aldığı ve onlara yanlışlarını düzeltme imkanı tanımadığı, senedin halen kayıtsız şartsız borç ikrarını içerir bir belge olması nedeniyle takip imkanının da bulunduğu bu sebeple zarar oluştuğu yönündeki iddianın da haklı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, davacının vekilleri olan davalılara icra takibine konulmak üzere senet teslim ettiği, teslim tarihinde kambiyo senedi vasfında bulunan senedin zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı, davalı avukatlar tarafından senet hamili hususunda hataya düşülerek kambiyo senetlerine mahsus takip başlatıldığı, borçlunun icra hukuk mahkemesine yaptığı şikayeti süreden reddedilmiş ise de daha sonra Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı dava sonucu takibin iptaline karar verildiği anlaşılmakta olup, davacının zamanaşımına uğrayan senedin kambiyo senetlerine mahsus takip yapılamamasından dolayı herhangi bir zararının oluşup oluşmadığı hususun araştırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. Antalya 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.11.2019 tarihli ve 2019/249 E., 2019/295 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında, senedin zamanaşımına uğramış olmasının kambiyo senedi vasfını kaybettirmeyeceği, senedin ilamsız icra takibine konu edilmesi durumunda dahi alacaklının kambiyo ilişkisi nedeni ile faiz alacağından mahrum kalmayacağı, bu şekilde davacı açısından zararın oluşmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davacının avukatları olarak kambiyo senetlerine özgü yolla takip başlatan davalıların yapmış oldukları maddi hata nedeniyle, davacının bu yolla alacağına kavuşamaması neticesinde davacının herhangi bir zararının doğmadığı gerekçesiyle araştırma yapılmasına gerek duyulmaksızın davanın reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle vekâlet sözleşmesinin açıklanmasında ve avukatın özen borcuna değinmekte yarar bulunmaktadır.

14. Vekâlet sözleşmesi, somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 386. maddesinin 1. fıkrasında "Vekalet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler" şeklinde tanımlanmıştır.

15. Vekâlet sözleşmesi ile vekil, müvekkiline karşı iş görme borcu altına girer. Bu bir hizmet edimi, geniş anlamda iş edimi, bir başkası lehine faaliyet de olabilir. Hukukî fiillere ilişkin vekâlette vekil, müvekkilinin menfaatine olarak hukukî işlemler gerçekleştirmek, özellikle subjektif haklar iktisap etmek, kullanmak ve devretmeyi yükümlenir (Yalçınduran, Türker: Vekalet Sözleşmesinde Ücret, Ankara 2007, s. 35).

16. Avukatlık sözleşmesi ise, her iki tarafa borç yükleyen, ücret karşılığında ivazlı nitelikte olan, belli bir hukukî yardımın yapılmasını öngören ve sözleşmenin bir tarafını mutlaka avukatın oluşturduğu sözleşme türüdür.

17. Avukat ile müvekkil arasında imzalanan sözleşme de vekâlet sözleşmesi niteliğindedir. Ancak genel bir vekâlet sözleşmesinden farklı olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu gereğince "ücret", sözleşmenin zorunlu unsurudur. Avukat bu sözleşme ile hukukî yardımda bulunmayı, müvekkil ise yapılan hukukî yardım karşılığında bir ücret ödemeyi üstlenmektedir (Kurtoğlu, Tülin: Akdi Vekalet Ücreti ve Avukatın Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2016, s. 24, 25).

18. Vekâlet sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşme türü olup, vekilin borçlarından biri de özen borcudur. BK'nın 390 maddesi;

"Vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.

Vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.

Vekil, başkasını tevkile mezun veya hal icabına göre mecbur olmadıkça veya adet başkasını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça müvekkilünbihi kendisi yapmağa mecburdur" şeklinde düzenlenmiştir.

19. Borçlar Kanunu'nda vekilin özen borcuna ilişkin sorumluluğun belirlenmesinde, "işçinin mesuliyetine ait hükümlere" gönderme yapılırken, vekilin işçiye oranla daha fazla özen göstermesi gerektiği eleştirileri neticesinde yapılan değişiklikle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda (TBK) bunun yerine "benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış"ın esas alınacağı kabul edilmiştir (TBK m. 509/3).

20. Avukatlık sözleşmesinde ise avukatın özen borcu, genel bir vekâlet sözleşmesi için BK'nın 390. maddesinden öngörülen özen borcuna göre çok daha ağır ve kapsamlıdır.

21. Gerçekten de Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesinde yer alan "Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler" şeklindeki düzenleme, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle avukatın özen borcuna ilişkin öngörülmüş özel bir hükümdür.

22. Bunun sonucu olarak da, avukatın özen borcuna aykırı davranması, "haklı azil" gibi, ücret talep hakkını dahi ortadan kaldıran, şartları mevcutsa tazminat ödeme yükümlülüğü gerektiren, ağır hukukî sonuçlara bağlanmıştır. Her şeyden önce iş sahibi, özen borcuna aykırı davranan avukatını tek taraflı irade beyanıyla azletmek hak ve yetkisine sahiptir. Haklı olarak azledilen avukat, Avukatlık Kanunu'na göre ücrete hak kazanamadığı gibi, borca aykırı davranışı, müvekkilin zararına neden olmuş ve olayda nedensellik bağı da mevcut ise, müvekkile karşı tazminat ödemekle de karşı karşıya kalmaktadır. Öte yandan, bu borca aykırılık, çoğu zaman meslek kuralları bakımından da disiplin cezasını gerektirmekte, hatta "görevi ihmal" ve "görevi kötüye kullanma" suçları kapsamında avukatın cezai sorumluluğuna da neden olabilmektedir (Kurtoğlu, s. 68).

23. Avukatlık Kanunu ile kabul edilen kriterlere göre, avukatın yüklendiği görevi mesleğin gerektirdiği bilgi ve donanımla, müvekkili ile arasındaki güven ilişkisini daima koruyup onun menfaatlerini önde tutarak dürüstlük ve onur içinde yerine getirmesi gereklidir.

24. Avukat, hukukî yardım görevini yerine getirirken, öncelikle vekâlet konusu işle ilgili maddi ve usul hukukuna ilişkin hak düşürücü ve zamanaşımı gibi, hak kaybı ya da o hakkın kullanılmasına engel olabilecek sürelerin olayda mevcut olup olmadığını incelemeli ve bunun sonucuna göre hareket etmelidir.

25. Müvekkil, özen borcuna aykırı davranan avukata karşı tazminat davası açabilir. Ancak tazminata hükmedilebilmesi için sadece avukatın özen borcuna aykırı davranması, kusurlu olması yeterli değildir. Müvekkilin bundan dolayı bir zarara uğraması ve kusurla zarar arasında da bir illiyet bağı olması gereklidir. Örneğin, temyiz süresini kaçıran bir avukatın, özen borcuna aykırı hareket ettiği, kusurlu olduğu açıktır. Ancak avukat, hükmü temyiz etmiş olsaydı da, müvekkilin bir menfaat elde edemeyecek olması hâlinde, ortada bir zarar bulunmadığından sadece bu nedene dayanarak müvekkil, avukattan tazminat talebinde bulunamaz (Kurtoğlu, Tülin: Sözleşmeden Doğan Davalar, Ankara 2013, s. 29).

26. Avukattan talep edilebilecek tazminat miktarı da, sadece neden olduğu zarar kadar olmalıdır. Ne var ki, Avukatlık Kanunu'nda, Borçlar Kanunu'nda düzenlenen genel vekâlet hükümlerinde olduğu gibi, "zarar" ve bu zararın nasıl hesaplanması gerektiğine ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. Bu nedenle zarar ve zarar miktarının tespiti konusunda, Borçlar Kanunu'nun 98. (TBK'nın 114/II) maddesi yollamasıyla haksız fiillerde maddi zararın hesaplanmasına ilişkin kurallar kıyasen uygulanacaktır.

27. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının, kendisi adına icra takibi yapılması amacıyla 31.07.2006 keşide ve 25.08.2006 ödeme tarihli 40.000 TL bedelli senedi avukat olan davalılara teslim ettiği, davalıların teslim tarihinde kambiyo senedi vasfında olan senedi 27.07.2009 tarihinde kambiyo senetlerine özgü icra takibine koydukları ancak maddi hata sonucunda takipteki lehtarın davacı olarak değil davacının temsil ettiği şirket olarak gösterildiği, senedin üç yıllık zamanaşımı süresinin 25.08.2009 tarihinde dolması nedeniyle artık kambiyo senetlerine özgü takip ile tahsil imkânının bulunmadığı, 15.10.2009 tarihinde davacının davalılardan dosyaları teslim almak suretiyle davalıları ibra ettiği ve dava dışı avukatlarla çalışmaya başladığı, takip borçlusunun takip lehtarına karşı 28.01.2010 tarihinde açtığı menfi tespit davasının 17.02.2011 tarihinde kabul edildiği hususlarında çekişme bulunmamaktadır. Davacı, davalı avukatların özen borcuna aykırı davranmaları sonucunda anılan senedin kambiyo takibi suretiyle tahsil imkânının kalmaması nedeniyle senet bedeli kadar tazminat talep etmektedir.

28. Yukarıda da ayrıntısıyla açıklandığı üzere, avukat olan davalıların özen borcuna aykırı davranmaları suretiyle senet hamili hususunda hataya düşmeleri ve kısa süre sonra da kambiyo takibine ilişkin zamanaşımı süresinin geçmesi neticesinde davacının sahip olduğu senet yönünden kambiyo takibi hakkını kaybettiği açıktır. Mevcut bir zarar var ise davalıların bu zarardan sorumlu olacağı da çekişme dışıdır. Bununla birlikte Mahkemece, davaya konu senedin kayıtsız şartsız borç ikrarı niteliğini koruduğu, genel haciz yoluyla icra takibi yapılabileceği ve faiz alacağından dahi mahrum kalınmayacağı, bu nedenle zararın olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa, Özel Daire bozma kararında da işaret edildiği üzere öncelikle davalıların özen borcuna aykırı davranış sonucu meydana gelen durum nedeniyle davacının bir zararının doğup doğmadığının ayrıntılı şekilde araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

29. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davacının maddi tazminat istemine ilişkin kalemleri açıklaması gerektiği, bu istemlerin bir kısmının temyiz talebinde belirtildiği, bozma yapılırken buna göre hangi kalemlerin istenebileceğinin belirtilmesi gerektiği, bu nedenle direnmenin değişik gerekçeyle bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş anılan hususun yargılamanın sonraki aşamalarında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

30. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

31. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire kararında gösterilen sebeplerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Geçici Madde 3" hükmü atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.12.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda bulunan 16 üyenin 15'i BOZMA, 1'i se DEĞİŞİK GEREKÇE İLE BOZMA yönünde oy kullanmışlardır.

İcra müdürlüğünce ihalenin kesinleşmesinden sonra ihale alıcısına vergilerin ödenmesi için süre verilmesi zorunlu olup verilen bu süre içinde anılan ödentilerin ödenmemesi durumunda 23.03.1995 tarihli 1/5 sayılı İBK gereğince, ihalenin satış memurluğunca kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği, buna göre, KDV ve damga vergisi yükümlülüğü ihalenin kesinleşmesi ile doğacağından bu yöndeki istinafın da isabetsiz olduğu.. (Yargıtay 12. HD. T:15.03.2023, E:2022/13756, K:2023/1709)

05.06.2008 tarihinde Bedri B. B.'nun maliki olduğu .. ada 120 parselde bulunan 1 numaralı iş yeri nitelikli bağımsız bölüm üzerinde  250.000,00TL bedelle alacaklı . Organize Sanayi Bölgesi lehine 1.derecede, %84  faizli, fekki bildirilinceye kadar hüküm ifade etmek üzere ipotek resmÎ senedi düzenlendiği ve  alacaklının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başladığı, borçlunun şikâyeti üzerine . İcra Mahkemesinin 29.09.2009 tarih ve 2009/175 E.-1025 K. sayılı kararı ile takibe konu ipotek alacağının limit ipoteği olması nedeniyle ipotek bedeli olan 250.000,00TL'yi aşan kısmın iptaline karar verildiği, diğer bir ifade ile dosya alacağının 250.000,00TL ile sınırlandırıldığı, ipotekli taşınmazı 07.10.2013 tarihli ihalede alacağa mahsuben 330.000,00TL bedelle alacaklının aldığı, ihale tutanağında icra müdürlüğünce alacaklıya bedelin yatırılması için bir süre verilmediği, 22.10.2013 tarihinde  borçlu vekilinin ipotek limiti dışında kalan 80.000,00TL'nin yatırılmamış olması nedeni ile satışın düşürülmesine karar verilmesinin talep edilmesi üzerine icra memurluğunca henüz sıra cetveli yapılmamış olduğundan  ihale alıcısına  ödeme için  süre verilemeyeceği gerekçesiyle borçlu vekilinin satışın düşürülmesi talebinin reddine, ihale alıcısı/alacaklıya  aradaki fark olan 80.000,00TL'yi yatırması için  10 gün süre verilmesine karar verildiği, bu kararın 30.10.2013 tarihinde ihale alıcısı/alacaklıya tebliğ edildiği ve onun da 01.11.2013 tarihinde ihale bedeli farkı olan 80.000TL'yi icra dairesine yatırdığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar İİK'nın 134. maddesi hükmüne göre, alacaklı ihaleye alacağına mahsuben iştirak etmesi hâlinde satış bedelini derhal veya verilen süre içinde nakden ödemek zorunda değil ise de icra takibine konu ipotek alacağının üst sınır ipoteği olup davacının talep edebileceği miktarın üst sınırını göstermesi ve alacaklının her durumda 80.000TL ihale bedel farkını yatırmak zorunda olmasının yanında, taşınmaz üzerinde ipotek alacaklısının alacağından önce gelen bir haciz ve ipotek alacağının bulunmaması dolayısıyla icra müdürü tarafından sıra cetveli yapılmasının gerekmemesi ve icra müdürünün ihale tutanağında alacaklıya ihale bedelini yatırması için bir süre vermediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, İİK'nın 130. maddesi uyarınca ihale alıcısının ihale bedelini derhal yatırması gerektiği kabul edilmelidir (Yargıtay HGK T:17.01.2019, E:2017/12-732, K:2019/14).

T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
8. HUKUK DAİRESİ


DOSYA NO    : 2023/376
KARAR NO    : 2023/779


İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ            :  . İCRA HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ                : 14/12/2022
NUMARASI            : 2021/341 Esas 2022/725 Karar
DAVACI (İstinaf eden)    : . BANKASI ANONİM ŞİRKETİ [25999-81590-41488] UETS
VEKİLİ                    : Av. M.F.Y.
DAVALI              : F. SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ
VEKİLİ                    : Av. MU.E.A.
DAVALI                  : KOCAELİ DEFTERDARLIĞI MUHAKEMAT İL MÜDÜRLÜĞÜ
               
DAVANIN KONUSU        : Şikayet (İcra Memur Muamelesi)
KARAR TARİHİ        : 02/06/2023
KARAR YAZIM TARİHİ  : 02/06/2023

Yukarıdaki esas ve karar numarası ayrıntılı olarak belirtilen İlk Derece Mahkeme kararının incelenmesi için  istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya içeriğindeki  tüm bilgi ve belgeler okunup, tetkik edilip heyetçe yapılan müzakerede, 6100  sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355 maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı incelenerek  aynı kanunun 353 maddesi gereğince  duruşma yapılmaksızın yapılan inceleme sonunda  gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;  müvekkili bankanın . Şubesine borçlu F. Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında . İcra Müdürlüğünün 1999/**** Esas sayılı dosyasından (Yeni Esas 2020/***** E.) ve muhtelif dosyalardan icra takibi başlattığını, adı geçen firmadan olan tüm alacaklarının mevcut icra takipleriyle birlikte 09/12/2014 tarihinde E. Varlık Yönetim A.Ş'ye devir ve temlik edildiğini, ancak söz konusu dosyadan düzenlenerek 02.07.2021 tarihinde KEP üzerinden müvekkili bankaya tebliğ edilen 01.07.2021 tarihli muhtıra ile "Alacaklı vekilince, 18.12.2019 e-imza tarihli beyanı ile .İcra Müdürlüğü'nün 1999/**** E. sayılı dosyasına konu alacak dolayısıyla 18.09.2012 tarihi itibariyle, T. Bankası A.Ş tarafından, 4.156.952,85 TL tahsilat yapıldığının bildirilmesine rağmen, tahsil edilen kısma ilişkin tahsil harcı yatırılmadığından ve tahsilat öncesi dosyada satış yapılması nedeniyle, Yargıtay 12 HD'nin T:04.03.2020, E:2019/4667, K:2020/2171 sayılı kararı ile ileride borçludan alınmak üzere tahsil anında tahsil harcının alacaklıdan tahsil edilebileceğine dair ilamı da dikkate alınarak, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, 4.156.952,85 TL üzerinden %11,38 oranında 473.061,23 TL tahsil harcının işbu muhtıranın tebliğ edilmesini müteakip 15 gün içerisinde ödenmesinin, aksi takdirde ilgili vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi yazılarak tahsili yoluna gidileceği ihtar olunur" denilerek 473.061,23 TL gibi yüksek bir meblağın tahsil harcı olarak ödenmesi istendiğini, bahsi geçen kararın ve bu karar çerçevesinde düzenlenen muhtıranın açıkça hukuka, adalete ve somut duruma aykırı olduğundan işbu şikayette bulunulduğunu, muhtırada belirtilen 4.156.952,85 TL tahsilatın tek kalemde yapılmamış olup yıllar içinde ve muhtelif şekillerde gerçekleştiğini ve bazılarının tahsil harcının zaten ödendiğini,  muhtırada yer alan tahsilat tutarının neredeyse tamamının bu dönemde yapılan tahsilatlardan kaynaklandığını, buna rağmen dosyaya tahsil harcı da yatırılmış olduğunu, dolayısıyla aslında müvekkil Bankanın alınmaması gereken bir harç alındığı için belki de devletten alacaklı olabileceği dikkate alınmadan muhtıra düzenlendiğini belirterek gönderilen harç tahsil muhtırasının ve muhtıraya bağlı icra müdürlüğü kararlarının iptalini, yargılama sırasında icra müdürlüğü tarafından muhtıraya dayalı olarak vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi gönderilmemesini teminen ve bu durum ile sınırlı olmak kaydıyla icranın durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DOSYADA TOPLANAN DELİLLER:
. İcra Müdürlüğünün 1999/**** Esas sayılı dosyası.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ;
Mahkemesince; davacı T. Bankası A.Ş'nin şikayetinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesini tekrarla, icra müdürlüğü tarafından eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile gönderilen harç tahsil muhtırasının ve muhtıraya bağlı icra müdürlüğü kararlarının iptali gerekirken yerel mahkeme tarafından eksik inceleme ve denetime elverişli bir rapor bulunmaksızın usul ve yasaya aykırı olarak verilen kararın kaldırılmasını, kararın kesinleşmesine kadar icra müdürlüğü tarafından muhtıraya dayalı olarak vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi gönderilmemesini teminen ve bu durum ile sınırlı olmak kaydıyla icranın durdurulması (ihtiyati tedbir) kararı verilmesini, eksik inceleme ve denetime elverişli bir bilirkişi raporu yok iken usul ve yasaya aykırı olarak verildiği gözetilerek anılan yerel mahkeme kararının istinafen kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SEBEPLER:
Uyuşmazlık, İİK 16. maddesine dayalı icra müdürlüğü işlemini şikayettir.
. İcra Müdürlüğünün 2020/***** esas sayılı takip dosyasında; temlik alan alacaklı vekili tarafından 18/12/2019 e-imza tarihli beyanı ile  . İcra Müdürlüğü'nün 1999/**** esas sayılı dosyasına konu alacak dolayısıyla 18.09.2012 tarihi itibarı ile T. Bankası A. Ş. tarafından (temlik eden) 4.156.952,85 TL tahsilat yapıldığı bildirilmesine rağmen tahsil edilen kısma ilişkin tahsil harcı yatırılmadığından ve tahsilat öncesi dosyada satış yapılması nedeniyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 4.156.952,85 TL üzerinden % 11,38 oranında tahsil harcı yatırılmasına karar verildiği, iş bu icra müdürlüğü işleminin temlik eden davacı alacaklı banka tarafından şikayet edildiği anlaşılmıştır.

492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (1) sayılı tarifenin "(B) İcra ve iflâs harçları " bölümünün "I-İcra harçları" başlıklı fıkrasının  3/c bendinde tahsil harcı "haczedilen veya rehinli malların satılıp paraya çevrilmesi suretiyle tahsil olunan paralardan %11,38 oranında uygulanır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İcra takiplerinde takip çıkışı üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarifenin B/ I- 3. fıkrasına ve takip safhalarına göre tahsil harcı alınır ancak bu tahsil harcının doğabilmesi için takibin o safhasının yerine getirilmesi gerekir. (Ödeme veya icra emrinin tebliği, haciz işleminin yapılması veya satış işleminin kesinleşmesi gibi) Ödeme emri veya icra emrinin tebliğe çıkarılması fakat tebliğ edilmesinden önce yapılan ödemelerden ve icra takibinden vazgeçme halinde tahsil harcı almak mümkün değildir. (HİGM 20.02.1989 T. 8385 sayılı genelgesi) 492 sayılı Harçlar Kanunu'na göre tahsil harcı alacağının doğması için ödeme veya icra emrinin tebliği gereklidir.

Medeni Usul Hukukunda olduğu gibi İcra Hukukunda da harç ve giderler sonuçta  haksız çıkan tarafa  yükletilir. Harç yapılan bir hizmet karşılığı olarak devletin aldığı bir paradır. Tahsil harcı da  bu amaca yönelik  olduğundan alacaklıya ödeme sırasında  alındığına göre, takip masrafları çıkarıldıktan sonra kalan miktar üzerinden alacaklıdan tahsil olunur. 492 sayılı Harçlar Kanununda harcın ödeme zamanı matrahı  miktarı belirlenmiştir. Nitekim Harçlar Kanununun 28/b maddesinde icra takiplerinde tahsil harcı alacağın ödenmesi  sırasında, ödeme yapılmayan hallerde harç alacağının doğması tarihinden  itibaren 15 gün  içinde  ödeneceği  hüküm altına  alınmıştır. Keza Harçlar Kanunun 32. maddesinde ise harcın mükellefi alacaklı olmasa dahi müteakip işlemleri yaptırmak için ilgilisi tarafından ödenmeyen harç diğer taraf ödeyerek bilahere sorumlusundan tahsili etmek koşulu ile işleme devam olunacağı açıklanmıştır. Keza  Harçlar Kanununun 128. maddesi gereğince gerekli harçların tamamı alınmadan işlem yapan memurlar harcın ödenmesinden mükellefler ile müteselsilen sorumlu olurlar. Ne varki anılan yasanın 130. maddesi ise bu kanunda ödemeleri için belli  bir süre  belirlenmiş harçlar süresi içinde ödenmemiş ise ilgilileri tarafından sürenin sonundan itibaren 15 gün içinde müzekkere ile o yerin ilgili vergi dairesine  bildirileceği belirtilmiştir. İİK. nun 15. maddesi ise harcın kim tarafından ödeneceğini açıklayarak  "İcra ve İflas Harçlarını kanun tayin eder. Kanunla  hilafı yazılı değilse bütün harç ve masraflar borçluya ait olup  neticede  ayrıca  hüküm ve takibe hacet kalmaksızın tahsil olunur" demekle tahsil harcının sorumlusunun borçlu olduğunu açıklamıştır. Dairemizce süre gelen  içtihatlarında da  bu kural uygulanmış ise de Hukuk  Genel Kurulunun önüne gelen Dairemizle ilgili  uyuşmazlıkta  HGK'nun 22.9.2004 tarih ve  2004/12-491 Esas sayılı kararı ile paranın tahsili anında devletin harçla  ilgili kaybını önlemek Harçlar Kanununun 128. maddesindeki memur mesuliyetini azaltmak amacı ile ilerde borçludan alınmak üzere tahsil anında tahsil harcının  alacaklıdan  tahsili gerekeceğine karar verilmiştir. Dairemizce açıklanan nedenle yeniden oluşturulan içtihatlarında HGK kararına uygun olarak tahsil harcının alacaklıdan tahsil edilebileceği görüşü benimsenmiştir. Ancak Harçlar Kanunun 32. maddesinin  söz konusu olmadığı hallerde  dosya hesabı  kapatılırken İİK.nun 12. maddesi gereğince borçlunun borcu, alacaklının ödediği tahsil harcı kadar devam edeceğinden alacaklının ödediği harç miktarı kadar takibe devam hakkı vardır.    (Yargıtay 12. Hukuk  Esas No : 2019/4667, Karar No : 2020/2171)

Somut davada; takip dosyasında  borçluya ait taşınmazın satışının yapıldığı, satış işlemi sonrasında alacaklının haricen tahsil beyanı üzerine %11,38 oranında tahsil harcı alınmasına yönelik icra müdürlüğü işleminde yukarıda belirtilen açık yasal düzenlemelere göre  usul ve yasaya uymayan bir yön bulunmadığından mahkemece şikayetin reddine karar verilmesi isabetlidir. Davacı temlik eden alacaklı banka tarafından icra müdürlüğüne hitaben haricen tahsil beyanı bulunmadığı belirtilmiş ise de; gerek yargılama sırasında gerek istinaf dilekçesinde; Banka ile  temlik alan arasında devam eden . İcra Hukuk Mahkemesi 2014/513 E. 2014/526 K. sayılı dosyasına Banka tarafından 4.156.952,85 TL tahsilat yapıldığının bildirildiğinin belirtildiği, yine  4.156.952,85 TL tahsilatın tek kalemde yapılmadığının belirtildiği, haliyle haricen tahsil edilen toplam miktarda bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmakla İCRA MÜDÜRLÜĞÜNCE BU MİKTAR ESAS ALINARAK tahsil harcı miktarının belirlenmesinde usulsüzlük bulunmamaktadır. Yine tahsil harcının borçludan talep edilmesi gerektiği belirtilmiş ise de;  HGK'nun 22.9.2004 tarih ve  2004/12-491 Esas sayılı kararı ile paranın tahsili anında devletin harçla  ilgili kaybını önlemek Harçlar Kanununun 128. maddesindeki memur mesuliyetini azaltmak amacı ile ilerde borçludan alınmak üzere tahsil anında tahsil harcının  alacaklıdan  tahsili gerekeceğine karar verilmiş olmakla bu yöndeki istinafında da isabet bulunmamaktadır.


Diğer yandan, 696 sayılı KHK'nın 11. maddesi ile 6219 sayılı kanuna eklenen geçici 5. madde uyarınca, "sermayesindeki kamu payı %50'nin altına düşünceye kadar, kredi alacaklarının tahsili amacıyla banka tarafından açılmış veya açılacak dava veya takiplerde  2/7/1964  tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 2 nci, 23 üncü ve 29 uncu maddeleri ile 30/6/1934 tarihli ve 2548 sayılı Cezaevleri ile  Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkûmlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesi banka hakkında uygulanmaz. Bankanın her türlü ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde teminat şartı aranmaz." şeklinde düzenleme getirilmiş ise de, sözü geçen yasa maddesinde öngörülen muafiyet 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun tahsil harcına ilişkin 28. maddesini kapsamayacağından davacının harçtan istisna tutulması gerektiği yönündeki istinafında da isabet bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle davacının yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
-----

Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda  gerekçeli kararın tebliğden itibaren iki hafta içinde Dairemize veya Dairemize gönderilmek üzere, başka yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine veya İlk Derece Mahkemesine dilekçe verilmek suretiyle Yargıtay'ın ilgili Hukuk Dairesince incelenmek üzere TEMYİZ yasa yoluna başvurma hakkı bulunduğuna oy birliği ile karar verildi. 02/06/2023



*******


T.C.
YARGITAY
12. Hukuk Dairesi
                                                                                                   
ESAS NO    : 2023/5938
KARAR NO: 2024/3822

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ    : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
TARİHİ    : 02/06/2023
NUMARASI    : 2023/376-2023/779
DAVACI    : T. Bankası Anonim Şirketi
DAVALILAR    : F. Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, Kocaeli Defterdarlığı İl Müdürlüğü


Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü : 

Temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına işin ivediliği ve niteliği nedeniyle 5311 Sayılı Kanunla değişik İİK'nin 366. maddesi hükmü uygun bulunmadığından bu yöndeki isteğin reddine oy birliği ile karar verildikten sonra işin esası incelendi:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK'nin 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK'nin  370. maddeleri uyarınca ONANMASINA, alınması gereken 427,60 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, 24.04.2024 gününde oy birliğiyle karar verildi.

İİK'nın 135/1.maddesi uyarınca ihalenin kesinleşmesi üzerine icra müdürü, taşınmazın alıcı adına tescili için tapuya yazı yazar. Buna göre icra müdürünün görevi yalnızca tapu sicil müdürlüğüne alıcı adına tescil yazısı yazmaktan ibarettir. Tapu harçları ise tescil işlemi sırasında tapu sicil müdürlüğü tarafından tahakkuk ve tahsil olunur. Tapu sicil müdürlüğünün tapu harcı tahakkuk ve tahsili, idari bir işlem olup, anılan işleme karşı yapılacak itirazı inceleme görevi de idari yargıya aittir. Tapu harçları konusunda, icra müdürünün tahakkuk veya tahsil memuru sıfatı bulunmadığından, tapu harçlarının alınıp alınmayacağına karar verme görev ve yetkisi de yoktur. Bu nedenle alacaklının, tapu satım harcının iadesi için tapu müdürlüğüne müzekkere yazılması yönündeki talebinin müdürlükçe reddine karar verilmesi doğru olup bu yöndeki şikayetin usulden reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir (Yargıtay 12. HD. T:26.09.2023 ve E:2023/6662, K:2023/5385).

T.C.
KOCAELİ
1. VERGİ MAHKEMESİ

ESAS NO : 2024/83
KARAR NO : 2024/476


DAVANIN ÖZETİ : . İcra Dairesi Müdürlüğü'nce yürütülen iflas süreci nedeniyle İflas Halinde Ö. İnş. San. ve Tic. AŞ. Adına kesilen özel usulsüzlük cezasının takip ve tahsili amacıyla . İcra Dairesi Müdürlüğü adına düzenlenen 2024...UIv...441 sayılı ödeme emrinin; İcra İflas Kanunu hükümleri gereğince iflasın açılmasından sonra amme alacağının iflas masasına kaydettirilmesi suretiyle tahsili gerekirken 6183 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde İcra Müdürlüğü nezdinde yapılan takibin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Mükellef İflas Halinde Ö. İnş. San. ve Tic. AŞ.'nin 16.12.2010 tarihinde iflasının açıldığı, iflas süreci içinde şirkete ait gerçek faydalandırıcı bildirimi yapılmadığından kesilen özel usulsüzlük cezasının takip ve tahsili amacıyla iflas sürecinden sorumlu idare adına ödeme emri düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı öne sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Kocaeli 1. Vergi Mahkemesi'nce, dava dosyası incelenerek işin gereği düşünüldü:
Dava, . İcra Dairesi Müdürlüğü'nce yürütülen iflas süreci nedeniyle İflas Halinde Ö. İnş. San. ve Tic. AŞ. Adına kesilen özel usulsüzlük cezasının takip ve tahsili amacıyla . İcra Dairesi Müdürlüğü adına düzenlenen 2024...UIv...441 sayılı ödeme emrinin iptali istemiyle açılmıştır. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 8. Maddesi'nde; vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu tereddübeden gerçek ve tüzel kişi, mükellef, ikinci fıkrasında; verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi ise vergi sorumlusu olarak tanımlanmış, "Kanuni temsilcilerin ödevi" başlıklı 10. madesinde, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, Vakıflar ve cemaatlar gibi tüzel kişiliği olmıyan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirileceği, yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı, temsilcilerin veya teşekkülü idare edenlerin bu suretle ödedikleri vergiler için asıl mükelleflere rücu edebileceği, tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları halinde kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmayacağı, tasfiye edilerek tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmiş olan mükelleflerin, tasfiye öncesi ve tasfiye dönemlerine ilişkin her türlü vergi tarhiyatı ve ceza kesme işlemlerinin, müteselsilen sorumlu olmak üzere, tasfiye öncesi dönemler için kanuni temsilcilerden, tasfiye dönemi için tasfiye memurlarından herhangi biri adına yapılacağı,162. Maddesinde ise tasfiye ve iflas hallerinde mükellefiyetin vergi ile ilgili muamelelerin tamamen sona ermesine kadar devam edeceği, bu hallerde tasfiye memurları veya iflas idaresinin, tasfiye ve iflas kararları ile tasfiyenin ve iflasın kapandığını vergi dairesine bildirmeye mecbur oldukları düzenlenmiştir.


6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 636/1-c maddesinde; limited şirketin, iflasın açılmasıyla sona ereceği, 636.maddenin 5.fıkrasında; sona ermenin sonuçlarına anonim şirketlere ilişkin hükümlerin uygulanacağı, 533. maddesinde ise; sona eren anonim şirketin tasfiye hâline gireceği ve tasfiye hâlindeki şirketin, pay sahipleriyle olan ilişkileri de dâhil, tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliğini koruyacağı hükme bağlanmıştır.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 184,208 ve 226 ve devamı maddelerinde; iflasın açılmasıyla müflisin tüm haczedilebilen malvarlığının iflas masasını teşkil ettiği ve tasfiyenin başladığı, 1. alacaklılar toplantısına kadar tasfiye, görev ve yetkilerin iflas dairesi tarafından yürütüldüğü, daha sonra iflas idare memurlarının seçilmesiyle bu görev ve yetkilerin iflasın kapanmasına kadar yine iflas dairesinin denetimi altında çalışan iflas idaresine devredildiği düzenlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; İflas Halinde Ö. İnş. San. ve Tic. AŞ. hakkında 16.12.2010 tarihinde iflas sürecinin başlatıldığı (iflasının açıldığı) tasfiye işlemlerinin . İcra Müdürlüğünce yürütüldüğü, anılan şirkete ait iflas süreci içinde olarak gerçek faydalandırıcı bildirimi yapılmadığından bahisle kesilen özel usulsüzlük cezasının takip ve tahsili amacıyla iflas sürecinden sorumlu idare adına ödeme emri düzenlenmesi üzerine, bu ödeme emrinin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde; hakkında iflas kararı verilen şirketin iflasın kapatılacağı ana kadar mükellefiyetinin devam ettiği, iflas idaresinin iflas masasını temsil ederek tasfiye işlemlerini yürüttüğü, İcra Müdürlüğünün ise iflas idaresini denetlemekle yetkili olduğu anlaşıldığından, İflas Halinde Ö. İnş. San. ve Tic. AŞ.'nin tasfiye işlemlerinin halihazırda sona ermediği, böylelikle iflasın kapanacağı ana kadar şirketin tüzel kişiliğini koruduğu ve vergisel yükümlülüklerinin devam ettiği dikkate alındığında, tarhiyat ve ceza kesme işleminin, mükellef olan tasfiye halindeki şirket adına yapılması gerekmekte iken verginin mükellefi olmayan ve yalnızca anılan şirketin tasfiye işlerini denetleme yetkisi olan . İcra Müdürlüğü (iflas dairesi) adına yapıldığı görüldüğünden, düzenlenen ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu ödeme emrinin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 62,00-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili lehine belirlenen 10.500,00-TL vekalet ücretinin davalı tarafından davacıya ödenmesine, artan posta avansının iş bu karar kesin olduğundan davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesi gereği istinaf yolu kapalı ve KESİN olmak üzere, 09/05/2024 tarihinde karar verildi.