[Özgür KOCA]

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ("Yeni TTK") 379 ve devamı maddeleri ile reform niteliğinde bir yenilik getirmektedir. Yeni TTK'nın yürürlüğe girmesi ile birlikte artık şirketler kendi paylarını iktisap edebilir ve payları üzerinde kendi lehlerine tesis edilecek rehni kabul edebilir. Bu makalemizde kısaca hâlihazırdaki iktisap yasağı ve sermaye piyasası mevzuatında yasağın kapsamının daraltılmasına yönelik gelişmeler irdelenecek, sonrasında da Yeni TTK ile getirilen şirketin kendi paylarını iktisap etmesi imkânının tabi olduğu koşullar ve kanuna aykırı iktisapların sonuçları incelenecektir.

TTK ve Sermaye Piyasası Kurulu'nun İlke Kararı
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ("TTK") 329. maddesi uyarınca anonim şirketlerin kendi paylarını ivaz karşılığı iktisap etmesi veya rehin olarak kabul etmesi yasaktır. Yasağa aykırı olarak yapılan işlemler kesin hükümsüzdür. Bu yasak ile şirketin sermayesinin, şirket alacaklılarının ve ortaklarının korunması amaçlanmış, keza, hakim pay sahibinin borsadaki zararını şirkete yüklemesi, sermayenin iadesi gibi sakıncalar engellenmek istemiştir. Bununla beraber, şirketin kendisini korumak için (örneğin manipülasyonları önlemek) hisselerini iktisap etme imkânı da bu yasak ile ortadan kalkmaktadır(i).

329. maddede bu yasağın istisnaları sınırlayıcı olarak sayılmıştır. Bu istisnalar, şirketin ancak sermaye azaltma kararına dayanarak, iştirak taahhüdü haricinde şirket alacaklarının ödenmesi amacıyla, malvarlığı veya işletmenin küllen devralınması yoluyla, yasak konusu işlemlerin şirketin iştigal konusu olması halinde, yönetim kurulu üyeleri, müdürler ve memurların yükümlülüklerine karşı paylarını rehin olarak yatırması ya da iktisabın ivazsız olması hallerinde kendi paylarını devralabilmesidir. Bu istisnalardan biri kapsamında iktisap edilen paylar genel kurulda temsil edilmez.

Sermaye Piyasası Kurulu ("SPK") 2011/31 sayılı SPK haftalık bülteninde 10 Ağustos 2011 tarihli ve 26/767 sayılı bir karar yayınlayarak payları İstanbul Menkul Kıymetler Borsası'nda ("İMKB") işlem gören şirketlerin kendi paylarını iktisabına ilişkin ilkeleri düzenlemiştir. SPK'nın bu ilke kararında payları İMKB'de işlem gören bir şirket, ödenmiş/çıkarılmış sermayesinin %10'unu aşmamak ve payları azami üç yıl elinde tutmak kaydıyla İMKB'de işlem gören paylarının iktisabı için yönetim kurulunu yetkilendirebilir(ii). Pay bedelleri düşüldükten sonra kalan şirket aktifi, şirketin sermayesi ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamından az olamaz. Kararda iktisabın ne zaman yapılacağı, hangi hallerde özel durum açıklamalarının yapılacağı ve bu açıklamaların içeriği detaylı olarak düzenlenmiştir.

Her ne kadar SPK'nın bu kararı ile Yeni TTK'nın yürürlüğe girmesinden önce payları İMKB'de işlem gören şirketlerin kendi paylarının iktisabına imkân tanınmış olsa da bu kararın geçerliliği tartışmalıdır. Zira SPK, TTK ile yasaklanan, Sermaye Piyasası Kanunu'nda yapılmasına açıkça cevaz verilmemiş olan bir işleme düzenleyici bir işlem olan ilke kararı ile izin vermektedir. Hâlbuki düzenleyici işlemin kanuna uygun olması gerekir; aykırılık halinde ise üstün norm durumunda bulunan kanun uygulanır. Özellikle de TTK'da düzenlenen kendi paylarını iktisap yasağını ihlal eden işlemin kesin hükümsüz olduğu düşünüldüğünde SPK'nın bu ilke kararı ciddi sorunlar doğurmaya müsaittir. TTK madde 329'daki istisnalar haricinde SPK'nın ilke kararının TTK'ya aykırılığı ve buna dayanarak yapılan işlemlerin de geçersiz olması tehlikesi mevcuttur(iii).

Yeni TTK Rejimi
Yeni TTK, 379 ve devamı maddelerde şirketin kendi paylarını iktisap etme imkânını düzenlemektedir. Yeni TTK'nın gerekçesinde bu maddelerin kaynağının Avrupa Birliği'nin şirketlere ilişkin 77/91 sayılı genelgesi olduğu belirtilmiştir. Aşağıda Yeni TTK uyarınca şirketin kendi paylarını iktisap edebileceği veya rehin olarak kabul edebileceği haller irdelenmektedir.

379. madde uyarınca şirket, esas sermayesi veya çıkarılmış sermayesinin %10'unu aşmadığı müddetçe kendi hisselerini ivazlı olarak iktisap veya rehin olarak kabul edebilir. Üçüncü kişinin şirket hesabına yaptığı iktisap ile yavru şirket tarafından yapılan iktisaplar da bu yüzdenin hesaplanmasında dikkate alınır.

Şirket, pay adedi, toplam itibari değeri ile ödenebilecek pay bedelinin alt ve üst sınırlarını belirleyerek yönetim kurulunu bu işlemi yapmak üzere azami beş yıl süre ile yetkilendirebilir(iv). Böylelikle, genel kurula iktisaba ilişkin kontrol imkânı tanınmıştır(v). İktisap edilen pay bedelleri düşüldüğünde, şirketin aktifi en az esas sermaye veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır. Bu madde uyarınca iktisap edilen payların bedelinin tamamen ödenmiş olması aranır. Sermayenin korunmasına ilişkin kaygıların giderilmesi için 388. maddede açıkça şirketin kendi paylarını taahhüt edemeyeceği düzenlenmiştir.

381. maddede, 379. maddede aranan şartlardan biri olan genel kurulun yetki kararı olmaksızın pay iktisabı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre yönetim kurulu, herhangi bir yetkilendirme kararı olmaksızın, ciddi ve yakın bir kayıptan kaçınmak için pay iktisabında bulunabilir. Ancak bu durumda yönetim kurulu, toplanacak ilk genel kurulda bu alımın amacı, toplam iktisap edilen pay adedi, itibari değerinin toplamı ve sermayeye oranı ile ödenen bedel ve ödeme şartları hakkında bilgi verir.

382. maddede ise, TTK madde 329'a paralel biçimde, yukarıda düzenlenen şart ve sınırlamalara tabi olmaksızın şirketin belli hallerde paylarını iktisap edebileceği düzenlenmiştir. Bu haller sermayenin azaltılması için, külli halefiyet gereği, şirket alacağının cebri icradan tahsili amacına yönelik olarak yapılan veya menkul kıymetler şirketlerinin yaptığı iktisaplardır.

Son olarak, madde 383, şirketin kendi paylarını veya yavru şirketin ana şirket paylarını yukarıda belirtilen sermayenin yüzde onunu aşmama sınırına tabi olmaksızın karşılık ödemeden (ivazsız) iktisap edebileceğini düzenlemektedir.

Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi halinde pay sahipliği haklarının akıbeti konusunda Yeni TTK madde 389'da TTK'ya benzer bir düzenleme bulunmaktadır. Bu paylar genel kurul nisap hesabında dikkate alınmaz. 383. madde uyarınca ivazsız pay alma hakkı haricinde devralınan paylar şirkete pay sahipliği hakkı vermez.

Yeni TTK, şirketin kendi paylarını iktisap etmesi imkânını tanımakla beraber, ilgili maddelerinin dolanılmasını engellemek amacıyla 380. maddede finansal yardım yasağını düzenlemektedir. Ayrıca incelenmesi gereken bu madde uyarınca şirket, üçüncü bir kişiye, kendi paylarının iktisap edilmesi amacıyla konusu avans, ödünç veya teminat vermek olan işlemleri gerçekleştiremez; bu işlemler batıldır.

İktisap Edilen Payların Elden Çıkarılması
TTK'nın 329. maddesi uyarınca iktisap edilen payların sermaye azaltılması için iktisap edilmesi halinde derhal imha edilmesi, diğer hallerde de mümkün olan ilk fırsatta elden çıkarılması gerekir. Bu maddeye aykırı iktisaplarda elden çıkarma süresi öngörülmemiştir, zira söz konusu iktisabın geçersiz olacağı öngörülmüştür. SPK'nın ilke kararı, bu kararda belirtilen koşullara uygun olarak iktisap edilen payların üç yıl içerisinde, kararda belirtilen sermayenin yüzde onu eşiğini aşan payların ise altı ay içerisinde elden çıkarılması gerektiğini düzenlemektedir.

Yeni TTK ise, kanuna uygun olarak işlem yapılması halinde iktisap edilen payların tamamına ilişkin elden çıkarma yükümlülüğü getirmemektedir. Madde 384'te düzenlenen elden çıkarma yükümlülüğü şirketin iktisap ettiği paylarının sermayesinin yüzde onunu aşan paylar için uygulanır. Bu maddeye göre, 382. maddede (payların imha edildiği sermayenin azaltılması hali hariç olmak üzere) belirtilen istisnai hallerde devralınan ve madde 383 uyarınca ivazsız olarak iktisap edilen payların şirket için kayba yol açmayacak şekilde mümkün olan ilk fırsatta ve azami üç yıl içinde elden çıkarılması gerekmektedir.

385. maddede de ayrıca 379 ve 381. maddelere aykırı iktisap edilen payların akıbeti düzenlenmiştir. Kanuna aykırı iktisap edilen bu payların iktisap tarihinden itibaren en geç altı ay içinde elden çıkarılması veya üzerlerinde tesis edilen rehnin kaldırılması gerekir. Yeni TTK'da açıkça düzenlenmemiş olmakla beraber, bu madde hükmünden, kanuna aykırı işlemlerin geçerli olacağı sonucuna varılabilir. Zira TTK madde 329'un aksine Yeni TTK'da yukarıda incelenen maddelere aykırı iktisap işlemlerinin geçersiz olacağı düzenlenmemiştir(vi). Aksine bu şekilde iktisap edilen payların elden çıkarılması öngörülmüş, dolayısıyla da şirketin kendi paylarını bu düzenlemelere aykırı olarak dahi iktisap edebileceği kabul edilmiştir.

Sonuç
TTK, şirketin kendi paylarının iktisabını belli istisnalar haricinde yasaklamış ve geçersiz saymıştır. Halka açık şirketlerin İMKB'de işlem gören hisselerini SPK'nın yayınladığı 10 Ağustos 2011 tarihli ilke kararına göre geçerli olarak iktisap edip edemeyeceği, TTK'da düzenlenmiş yasağa aykırı olması nedeniyle tartışmalıdır.

Yeni TTK ise önemli bir yenilik getirerek genel kuruldan yönetim kuruluna verilecek bir izin ile şirket sermayesinin %10'unu aşmamak kaydıyla şirketlerin kendi paylarını iktisap edebileceğini düzenlemiştir. Ayrıca, şirketin karşılaştığı ciddi ve yakın kayıp tehlikesinin bulunması halinde yönetim kurulu izin almadan bile bu iktisaplar gerçekleştirebilecektir. Sermaye azaltımı ya da külli halefiyet gibi belli istisnaların bulunması ya da payların bedelsiz olarak iktisap edilmesi halinde de şirketlerin kendi paylarını devralabilme veya rehin olarak kabul edebilme imkânları muhafaza edilmiştir.

Bununla beraber, iktisap imkânını düzenleyen maddelerin dolanılmasını engellemek amacıyla kanunda finansal yardım yasağı düzenlenmiştir. Bu yasak uyarınca şirketin, üçüncü kişilerin kendi hisselerini alması için yapacağı finansman işlemleri geçersiz olacaktır.

(i) Şirketin kendi paylarını iktisap etmesinin fayda ve sakıncaları için bkz. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul, 2011, par. 9-18 ila 9-21; Dr. Alihan Aydın, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, İstanbul, 2008, sf. 66 vd.

(ii) SPK'nın bu ilke kararında yeni TTK tasarısının esas alındığı görülmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Yrd. Doç. Dr. Hayrettin Çağlar, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketin Kendi Paylarını İktisap Etmesi, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi

(iii) SPK'nın ilke kararının TTK 329'daki düzenlemenin dışına çıktığı ölçüde kanuna aykırı olduğu, buna dayanarak yapılacak pay iktisabı işlemlerinin geçersiz olacağı ve üçüncü kişi iktisabında iyi niyetin korunmayacağı görüşünde bkz Prof. Dr. Veliye Yanlı, Doç. Dr. Gül Okutan, Şirketin Kendi Paylarının İktisabına İlişkin 10.08.2011 tarih ve 26-767 sayılı SPK İlke Kararının 6762 Sayılı TTK Çerçevesinde Değerlendirilmesi, 10 Şubat 2012, Arslanlı Bilim Arşivi

(iv) Maddenin gerekçesinde genel kurulun bu yetkinin kullanılmasını belirli bir amaca bağlayabileceği de belirtilmiştir.

(v) Prof. Dr. Ünal Tekinalp, a.g.e., par. 9-29.

(vi) 379 ve devamı emredici hükümlere aykırılığın yaptırımı hakkındaki tartışmalar için bkz. Dr. Alihan Aydın, a.g.e., sf. 313 vd.