[Deniz034]

         T.C.
          YARGITAY                                                                                                      
   Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO   : 2019/(17)4-625
KARAR NO   : 2022/251           
                                  T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A   
                   Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ   : Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ   : 18/11/2015
NUMARASI   : 2015/282-2015/396
ASIL DAVADA

    1. Taraflar arasında birleştirilerek görülen "tasarrufun iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2.  Direnme kararı davacı vekili tarafından  temyiz edilmiştir.
3.  Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I.  YARGILAMA SÜRECİ
Asıl Dava Dosyasında;
Davacı İstemi:
4.  Davacı dava dilekçesinde; davalılardan ...'ün Ankara ili Mamak 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünün 37811 ada 11 parselde kain binanın müteahhidi olduğunu, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre söz konusu dairenin  davalı müteahhide düştüğünü, davalı .........'ün  müvekkiline borçlu iken dava konusu 10 numaralı bağımsız bölümü hak eder etmez mal kaçırmak kastı ile arsa sahiplerini tapuya götürüp kardeşi olan diğer davalı Mecnun Öztürk'e devrettiğini, borcun ödenmesi hususunda da müvekkilini oyaladığını, dava konusu  daire için  satış ilanı verildiğinden ihtiyatî tedbir talep ettiklerini ileri sürerek davalılar arasında yapılan muvazaalı satışın iptaline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan  tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5.  Davalı cevap dilekçesinde; 10 numaralı dairenin arsa sahiplerinin hakkı olduğunu,  dairenin arsa sahibinden satın alındığını, diğer davalı ile de uzun yıllar görüşmediğini, yasal süre dolduktan sonra iş bu davanın açıldığını, davanın zamanaşımı yönünden de reddinin gerektiğini, davalı Kenan'ın diğer malları ve alacakları dururken tasarrufun iptali davası da açılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
6.  Davalı cevap dilekçesinde,  söz konusu dairenin kendisine değil arsa sahibine ait olduğunu, taşınmazın da arsa sahibinden alındığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Birleşen  Dava Dosyasında;
Davacı İstemi:
7.  Davacı vekili dava dilekçesinde; dava konusu bağımsız bölümün  03.06.2010 tarihinde davalı .... devredildiğini ileri sürerek davalılar arasında yapılan muvazaalı satışın iptaline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; birleştirme kararından sonra yapılan yargılamada ise, davalarını alacak davasına dönüştürdüklerini beyan etmiştir.
8.  Davalı cevap dilekçesinde: asıl davada yer alan gerekçelerle davanın reddini savunmuştur.
9.  Davalı  usulüne uygun tebligata rağmen birleşen davaya ilişkin cevap dilekçesi sunmamıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
           10. Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.05.2012 tarihli ve 2010/232 E., 2012/197 K. sayılı kararı ile;  davacıya yapmış olduğu icra takibi ile ilgili olarak alacağın davalılardan tahsilinin mümkün olmadığına dair icra dairesinden alacağı aciz belgesini dosyaya ibraz etmesi için mehil verildiği, davacı tarafından, davanın ön görülebilme koşulu olan aciz vesikasının ibraz edilemediği gerekçesiyle sübut bulmayan asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
11.  Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
12.  Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesinin  26.01.2015 tarihli ve 2014/15569 E., 2015/897 K. sayılı kararı ile;
"...Dava, İİK.277 ve devamı maddelerine dayanılarak açılmış tasarrufun iptali istemine ilişkindir.
İİK'nun 277 ve devamı maddeleri uyarınca açılan tasarrufun iptali davalarında davacı alacaklı tarafından kesin veya geçici aciz belgesinin ibraz edilmesi gerekir. Somut olayda davacı tarafından dosyaya kesin aciz belgesi ibraz edilmemiştir. Mahkemece, aciz belgesinin ibraz edilmediği gerekçesi ile davanın Reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Takip dosyasında 02/04/2008 ve 24/05/2008 haciz işlemlerinin yapıldığı, borçlunun işlemler sırasında hazır bulunduğu, verilen kefalet ve taahhütlerin borcun ödenmesi için bir netice vermediği gibi yazılan tapu müdürlüklerinden ve trafik tescil şubesinden gelen cevaplara göre de borçlunun borcu karşılar nitelikte mallarının olmadığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca borçlunun aciz halinin gerçekleştiği kabul edilmelidir. Borçlunun aciz ya da iflasından önce yaptığı iptale tabi tasarrufları üç grup altında ve İİK.nin 278, 279 ve 280. maddelerinde düzenlendiği, ancak bu maddelerde iptal edilebilecek bütün tasarruflar sınırlı olarak sayılmış değildir. Kanun'un, iptale tabi bazı tasarruflar için genel bir tanımlama yaparak hangi tasarrufların iptale tabi olduğu hususunun tayinini hakimin takdirine bıraktığı (İİK. m. 281 ) anılan nedenle de davacı tarafından İİK.nin 278, 279 ve 280. maddelerden birine dayanılmış olsa dahi mahkemenin bununla bağlı olmayıp diğer maddelerden birine göre de iptal kararı verebileceği ( Y.H.G.K. 25.11.1987 Tarih, 1987/15-380 Esas ve 1987/872 Karar sayılı ilamı ) gözden uzak tutulmadan bir karar verilmesi yerine yazılı şekilde davanın reddi doğru değildir..." gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13.  Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin  18.11.2015 tarihli  ve 2015/282 E., 2015/396 K. sayılı  kararı ile; davacının yapmış olduğu icra takibi ile ilgili olarak alacağın davalılardan tahsilinin mümkün olmadığına dair icra dairesinden alacağı aciz belgesini dosyaya ibraz etmesi için kendisine mehil verilmiş ise de davacı vekilinin 15.02.2012 tarihinde aciz vesikası için ek mehil verilmesini talep ettiği, hava şartları nedeniyle aciz vesikası işlemlerini tamamlayamadığını bildirdiği ve bu tarihli talebi ile davasını alacak davasına dönüştürdüğünü beyan ettiği, davacı vekiline aciz vesikası ibraz edilmek üzere iki haftalık kesin süre verildiği, davacı vekilinin karar tarihine kadar dosyaya bir aciz vesikası ibraz edemediği, tasarrufun iptaline ilişkin davalarda aciz belgesinin davanın görülmesi için şart olduğu, kararın kesinleşmesine kadar bu eksikliğin tamamlanabileceği, davacının icra dosyasındaki aciz belgesi eksikliğini tamamlayamadığı, Ankara 10. İcra Müdürlüğünün 2007/ E. sayılı icra dosyasının incelenmesinde ise alacaklı Türkan Urlu tarafından davalılar Kenan Öztürk ve Oğuz Köse aleyhine kambiyo senetlerine mahsus yolla bonoya dayalı olarak icra takibi yapıldığı, icra dosyasında tapu sicil müdürlüklerine müzekkere yazıldığı, borçlu Kenan Öztürk yönünden Alemdağ Mahallesi 25. Sokak No: 9/11 Altındağ adresinde 02.04.2008 tarihinde haciz yapıldığı, bu haciz sırasında borçlunun eşinin hazır olduğu ve borçlunun kardeşinin haciz sırasında gelerek borca icra kefili olduğunu beyan ettiği, hacze hiç başlanmadan icra kefili alınarak tutanağın sonlandırıldığı, bu tutanakta herhangi bir mal tespiti de yapılmadığı, icra kefaletinde yer alan miktarın da bir takvime bağlanarak ne şekilde ödeneceği konusunda  Ramazan Öztürk'e tutanağın imzalatıldığı, borçlunun da bu sırada mahalline gelerek tutanağı imzaladığı, 24.05.2008 tarihinde ise aynı adrese yeniden gidildiği, borçlunun  borcu 29.01.2008 tarihinde ödeyeceği yönünde icra kefaletinin alındığı anlaşılmış ise de; icra dosyasında  borçlu Kenan Öztürk'ün tarafı olduğu kat karşılığı inşaat  sözleşme örneklerinin bulunduğu, yine borçlunun adına kayıtlı 06 AH 2294 plakalı aracın bulunduğu, mevcut hâlde kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan müteahhit alacaklarının bulunduğuna ilişkin belgeler ışığında müteahhit olan borçlunun artı değerlerini icra dosyasına icra takibi sırasında alacaklı vekilince açılacak talepler ve takip işlemleri ile yansıtılmadığı, davalılardan Kenan Öztürk'ün icra dosyasındaki bir çok yükümlülükleri nedeniyle birçok alacaklarının da bulunduğunun icra dosyasındaki sözleşmelerden anlaşıldığı, takibe konu bononun da kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle düzenlendiği, yine 06 AH  2294 plakalı araç ile ilgili işlem yapılmadığı,  bozma ilamına konu 02.04.2008 tarih ve 24.05.2008 tarihli haciz tutanaklarındaki icra kefaleti nedeniyle de alacaklı vekilince icra kefaletine ilişkin herhangi bir icra emri düzenlenmesinin icra dosyasında talep edilmediği ve icra kefaleti sürecinin icra dosyasından takip edilemediği, dolayısıyla haciz tutanaklarında icra kefaleti sonrasında işlem sürecinin alacaklı vekilince usulünce takip edilmemesi hâlinin ve mahkemece bu konuda alacaklı yana verilen süreler de nazara alınarak aciz vesikasının aciz hâlinin gerçekleştiği şeklinde yorumlanarak  değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı,  2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 277. maddesi uyarınca açılan tasarrufun iptali davalarında bu davalar sonradan alacak davasına dönüştürülmüş olsa dahi davanın açılmasında koşulun kesin ya da geçici aciz vesikası ibrazı olduğu, kesin ya da geçici aciz vesikası ibraz edilmediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14.   Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II.  UYUŞMAZLIK
15.  Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu  önüne  gelen uyuşmazlık; tasarrufun iptali davasının açılması için zorunlu olan borçlunun aciz hâlinin somut olay bakımından gerçekleştiğinin kabul edilip edilemeyeceği  noktasında toplanmaktadır.

III.  GEREKÇE
16. Tasarrufun iptali davası; "Borçlunun alacaklısını zarara uğratmak kastıyla malvarlığından çıkarmış olduğu, mal ve hakların veya bunların yerine geçen değerlerin tasarruftan zarar gören alacaklının alacağını elde etmesi amacıyla dava açarak tekrar borçlunun mal varlığına geçmesini sağlayan bir dava" kısaca borçlunun alacaklılarından mal kaçırmak için yaptığı tasarruflarını, alacaklının alacağı ile sınırlı olarak hükümsüzleştirmeye yönelik bir dava olup, iptal davasının amacı bir alacağı ödememek için, mal varlığını azaltıcı veya artışını önleyici nitelikte, borçlu tarafından yapılan bir taraflı hukukî işlemler ve fiillerle, borçlunun amacını bilen veya bilmesi gereken kişilerle yaptığı tüm hukukî işlemleri, alacaklının alacağı ile sınırlı olarak hükümsüz sayarak işlem konusu mal veya hakkı hâlen borçluya aitmiş gibi, cebrî icra yolu ile alacaklının alacağını almasına olanak sağlamaktır (Güneren, Ali: İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, Ankara, 2012, s: 39, 40).
17.  Tasarrufun iptali davasının genel dava koşulları yanında bulunması gereken kendine özgü birtakım koşullar da bulunmaktadır.
18.  Açılan tasarrufun iptali davasında taraf oluşumu gerçekleşmişse, hâkim, öncelikle, dava koşullarının (şartları) varlığını kendiliğinden inceler. Çünkü iptal davasının esasına girilebilmesi için dava koşullarının bulunması gerekir. İlk önce, mahkemeye ilişkin dava koşulları, sonra taraflara ilişkin dava koşulları, dava süresinde açılmışsa son olarak dava konusuna ilişkin dava koşullan ve iptal davasına özgü dava koşulları incelenir. Dava koşullarından birisi yoksa mahkemece davanın esasına girilmeden davanın dava koşulu yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilir. Dava koşullarının varlığı saptandıktan sonra mahkemece tarafların davada sıfatlarının olup olmadığı incelenir.  Tasarrufun iptali davasının esasının incelenebilmesi için iptal davasında davacı ve davalı olarak yer alan kişilerin taraf sıfatlarının bulunması zorunludur. İİK'nın 282. maddesine göre; iptal davaları borçlu ve borçlu ile hukukî muamelede bulunan veya borçlu tarafından kendilerine ödeme yapılan kişiler ile bunların mirasçıları aleyhine açılabilir. Bundan başka, kötü niyet sahibi üçüncü kişiler aleyhine de iptal davası açılabilir. Genel haciz yolu ile takipte, bağımsız olarak açılan tasarrufun iptali davası koşullarından birisi de, davaya dayanak yapılan icra dosyasında borçlu hakkında alınmış aciz belgesinin bulunmasıdır. Çünkü haciz yoluyla yapılan takipte alacağın kısmen veya tamamen ödenmediği, ancak, aciz belgesinin varlığı ile saptanabilir. Alacaklının yapılan her takip için o takip dosyasından verilmiş aciz belgesini mahkemeye sunması gerekir ( Güneren, s: 466, 626 vd.).
19.  Uyuşmazlık konusu itibari ile aciz belgesinin ne olduğunun açıklanmasında fayda bulunmaktadır.
20. Aciz belgesi borçlunun mal varlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Haczedilen taşınır ve taşınmazlar hakkında, haczin yapıldığı mahalde haczi yapan memur tarafından bir tutanak düzenlenir. İİK'nın 102. maddesine göre haciz tutanağına alacaklı ve borçlunun ad ve soyadları, alacağın miktarı, haczin yapıldığı gün ve saat, haczedilen malların cins ve miktarı ile kıymetleri ve varsa üçüncü kişilerin iddiaları yazılarak haczi yapan memur tarafından imza edilir. Ayrıca hazır bulunan alacaklı varsa vekili, borçlu, yediemin ve bilirkişiler de tutanağı imza ederler. Borçlunun haczedilen malları alacağı karşılamaya yeterli olmazsa veya haczi kabil mal bulunmazsa bunlar da tutanağa yazılır (İİK.m.102/son). Alacaklı veya borçlu haciz sırasında hazır değilse, kendilerine tebligat yapılarak üç gün içinde tutanağı inceleyip diyecekleri varsa bildirmeleri için davet olunurlar (İİK m.103). Bu üç günlük süre yapılan haciz işlemine karşı şikâyet süresinin başlamasını sağlamak amacına yöneliktir.  İcraca takdir edilen kıymete göre haczedilen malların alacağı karşılamadığı anlaşılırsa buna ilişkin haciz tutanağı da geçici aciz belgesi sayılır (m.105/2). Eş söyleyişle, haciz sırasında borçlunun bir kısım malları bulunmasına karşın, bunların takdir edilen kıymetine göre takibe konu alacağı karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi sayılır (İİK.m.105/2). Borçlunun haczi kabil malı bulunmadığının haciz tutanağında açıkça yazılı olması gerekir. Aksi hâlde tutanak aciz belgesi niteliği taşımaz. Kesin aciz belgesinde de olduğu gibi borçluya ayrıca aciz belgesi verilmez. Buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi hükmündedir. Alacaklıya İİK'nın 277. maddesinde yazılı hakları verir. Yani iptal davası açma hakkı verir. Geçici aciz belgesi kesin aciz belgesinden farklı olarak İİK'nın 68. maddesi anlamında borç ikrarını havi bir senet niteliğinde değildir.
21.  Kesin aciz belgesine gelince; icra takibi sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra alacaklıya verilen belgeye kesin aciz belgesi denir. Bu belge İİK'nın 143. maddesinde açıklanmıştır. Bu belge İİK'nın 68 maddesi anlamında borç ikrarını havi bir senet mahiyetinde olup alacaklıya iptal davası açma hakkını verir.
 22. Ayrıca haciz sırasında borçlunun haczedilebilir hiçbir malı bulunmazsa bunu belgeleyen haciz tutanağı da 143. madde anlamında kesin aciz belgesi niteliğindedir. Bu tutanak doğrudan doğruya kesin aciz belgesi yerine geçtiğinden alacaklıya ayrıca bir aciz belgesi verilmez. İcra memurunun borçlunun haczi kabil malının bulunup bulunmadığını araştırması ve haciz tutanağında açıkça göstermesi gerekir. Şayet borçlunun haczedilebilir malının bulunduğu anlaşılmışsa kesin aciz belgesi verilemez.
23.  Aciz belgesine dayanılarak açılan iptal davası sırasında aciz belgesinin iptali için dava açıldığı ileri sürülürse ve belgelenirse açılan bu davanın tasarrufun iptali davasının sonucuna etkisi olacağından ön mesele yapılması gerekir. Aciz belgesinin alacaklının yaptığı icra takibi ile ilgili olması lazımdır. Bir başka alacaklının kendi alacağı ile ilgili olarak alınan aciz belgesine dayanılarak iptal davası açılamaz. Yargıtay uygulaması yerleşik olarak bu yöndedir.
24.  Aciz belgesi borçlunun mal varlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracı olduğundan, aciz belgesine rağmen ve bu belge dava yoluyla iptal edilmedikçe borçlu; mal varlığının alacaklının alacağını karşılayabileceğini ileri süremez. Alacaklının bu belgelere dayanarak tasarrufun iptali davası açması mümkündür.Aciz belgesi niteliğindeki haciz tutanağı İİK'nın  8. maddesi gereğince "aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge" niteliğindedir. Açılan iptal davasında davacının dayandığı aciz belgesi şikâyet veya itiraz yoluyla icra hâkimliğince ortadan kaldırılmadıkça mahkemece gerek re'sen gerekse davalının savunması doğrultusunda usulüne uygun şekilde düzenlenmiş olup olmadığı konusunda inceleme yapılamaz. Bu nedenle hukuken geçerliliğini muhafaza eden aciz belgesinin varlığı hâlinde borçlunun borcu karşılayacak başka mallarının bulunduğu, yeterli araştırma yapılmadan aciz vesikası düzenlenmiş olduğu iddiası dinlenemez.
25. Borçlu hakkında aciz vesikası alınmamakla birlikte, borçlu kayıp ve adresi saptanamıyor, tebligatlar da ilanen yapılıp, hakkında birçok takip bulunuyorsa bu takdirde aciz hâli gerçekleşmiş sayılır. Bazı durumlarda aciz hâlinin varlığı dava dosyasında mevcut olan bilgi ve belgelerden belirgin bir biçimde anlaşılabilmektedir. Aciz hâlinin varlığının dosya kapsamından net olarak tespit edilebildiği bu gibi durumlarda, mahkemece aciz belgesi ibraz edilmediğinden bahisle dava şartı yokluğundan dava hemen reddedilmemeli, mevcut belgelere göre borçlunun borç ödemekten aciz hâlinde olduğu kabul edilerek işin esasına girilip sonucuna göre bir karar verilmelidir.
26.  Aciz belgesinin varlığı davanın dinlenebilmesi için ön koşul olduğundan bu husus mahkemece re'sen (kendiliğinden) araştırılmalıdır. Ne var ki, kesin veya geçici aciz belgesinin varlığı davanın ön koşulu ise de, bunun davanın açılmasından önce alınması zorunlu değildir. Davanın açılmasından sonra alınabileceği gibi temyiz aşamasında ve hatta bozmadan sonra bile alınıp ibraz edilmesi yeterli olur. Önemli olan husus bu belgenin davanın açılmasından önceki bir takibe dayalı olmasıdır. Karar kesinleşinceye kadar alınıp ibraz edilmesi mümkündür. Mahkemece dava açıldığı sırada aciz belgesinin yokluğundan dolayı davanın reddi mümkün değildir. Dava sürerken ikmali olanaklı dava şartlarındandır. Dava ekonomisi bu düşüncenin altında yatan en önemli nedendir. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 tarihli ve 2005/15-100 E., 2005/119 K.; 30.04.2019 tarihli ve 2017/17-1791 E., 2019/498 K.; 09.03.2021 tarihli ve 2017/17-2702 E., 2021/237 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
27.  Uyuşmazlığın çözümü ve somut olayın niteliği gereği son olarak icra kefilliğinden de kısaca söz etmekte yarar bulunmaktadır. Buna göre, icra dairesindeki kefaletler, müteselsil kefalet hükmünde olup; ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. ihtiyatî haciz sırasındaki kefalet de geçerli olup asıl borçlu hakkındaki takip iptal edilmedikçe icra kefili müteselsilen sorumludur. İİK'nın 38. maddesindeki hükmün amacı, icra takibine konu edilen ve anında ödenemeyen bir borcun üçüncü kişi/icra kefili tarafından ödenmesini sağlamaktır. Diğer taraftan, icra kefiline karşı, ilam niteliğindeki icra kefaletine dayanılarak, ayrı bir ilamlı icra takibi yapılabileceği gibi; bu takibin, icra kefiline karşı icra kefaletinin verildiği asıl takip dosyası üzerinden yürütülmesi de mümkündür. İcra kefaletinin ilamlı takibe konu olabilmesi ve icra emri çıkarılabilmesi için, bu kefaletin usulüne uygun olması yeterli olmayıp, hakkında takip yapılan ve borcuna kefil olunan borçlu yönünden yürütülen takibin de kefaletten önce kesinleşmiş olması gerekir. Zira kefil hakkında yürütülecek takibin kesinleşen bir miktar için başlatılıp devam etmesi zorunludur.
28. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; iptal davasının konusunu borçlunun malvarlığını azaltıcı veya malvarlığının artışını önleyici nitelikteki her türlü hukukî işlem ile hukukî fiil oluşturmaktadır.  Eldeki davada davalı Kenan, dava konusu edilen dairenin kendisine değil arsa sahibine düşen dairelerden olduğunu ve dava şartlarının bulunmadığını savunmuştur. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde sözleşmenin taraflarına düşecek daire sayısı belirlenmiş ise de; daire numaralarını gösterir bir paylaşım yapılmamıştır. Bilirkişi raporunda, taraflar arasında düzenlendiği belirtilen basit krokiye istinaden  dava konusu dairenin arsa sahibine düşen dairelerden olduğu belirtilmiş ise de;  anılan krokinin sözleşmenin eki mahiyetinde olup olmadığı, söz konusu dairenin arsa sahibine mi yoksa davalı yükleniciye mi düştüğü,  yükleniciye ait ise yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği gibi hususlar denetime olanak sağlayacak şekilde tespit edilememekle birlikte, mahkemece de bu hususta bir açıklama yapılmadan dairenin yükleniciye ait olduğu düşüncesiyle aciz hâlinin oluşmadığı gerekçe gösterilerek davaların reddine karar verilmiştir. Oysa yukarıda açıklandığı gibi somut olayda, aciz hâlinden önce ortada borçlunun iptale tabi bir tasarrufunun bulunup bulunmadığı hususu açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu nedenle mahkemece öncelikle dava konusu taşınmazın arsa sahibine mi yoksa yükleniciye mi ait olduğunun belirlenmesi, arsa sahibinin olduğu hususu tereddütte yer vermeyecek biçimde saptanırsa davanın reddine karar verilmesi; taşınmazın yükleniciye ait olduğunun anlaşılması durumunda ise; takip dosyasında 02.04.2008 ve 24.05.2008 tarihli haciz işlemlerinde verilen kefalet ve taahhütlerin borcun ödenmesi için bir netice vermemesi, yazılan tapu müdürlüklerinden ve trafik tescil şubesinden gelen cevaplara göre de borçlunun borcu karşılar nitelikte mallarının olmadığının  anlaşılması karşısında aciz hâlinin varlığı kabul edilerek  bu şart dışındaki diğer yönler de gözetilip araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
29.  Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; aciz hâlinin varlığının dosya kapsamından sabit olduğu, mahkemece diğer yönlerden inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasının gerektiği; dosya kapsamından borçlunun aciz hâlinde olduğunun anlaşılamadığı gibi aciz hâlinin varlığı bakımından İİK'da öngörülen şartların da  oluşmadığından mahkemece verilen direnme kararı yerinde olduğundan hükmün onanmasının gerektiği görüşü ile, hükme esas alınan bilirkişi raporundan ve tapu kayıtlarından taşınmazın davalı borçluya değil dava dışı arsa sahibine düşen yerlerden olduğunun anlaşıldığı, bu durumda ortada borçlunun iptale tabi bir tasarrufu bulunmadığından davanın reddinin gerektiği, mahkemece verilen ret  gerekçesinin ise borçlunun aciz hâlinde bulunmadığına ve aciz belgesinin sunulamadığına ilişkin olduğu, yerel mahkemenin ret kararının gerekçesi yerinde değil ise de sonuç itibari ile verilen karar  doğru olduğundan direnme kararının bu değişik gerekçe ile onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüşler yukarıda belirtilen gerekçelerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
30.  Hâl böyle olunca; direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen ve yukarıda açıklanan ilâve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.   

IV.  SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilâve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 03.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY

Dava 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 277 ve devamı maddelerine dayalı olarak açılan tasarrufun iptali, alacak istemine ilişkindir.
Davacı vekili 14.05.2010 tarihli dilekçesinde davalılardan Kenan Öztürk'ün Ankara ili Mamak Tapu Sicil Müdürlüğünde 37811 ada 11 parselde kayıtlı binanın müteahhidi olduğunu, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre söz konusu dairenin davalı müteahhide düştüğünü, davalı Kenan Öztürk'ün davalı müvekkiline borçlu iken 10 numaralı bağımsız bölümü hakeder etmez mal kaçırmak kasdı ile arsa sahiplerinden kendisi üzerine devralmadan diğer davalıya devir yapılmasını sağladığını, davalılar arasında muvazaalı satışın iptali fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydı ile 10.000,00TL maddi tazminat talebinde bulunmuş, 24.12.2010 tarihli birleşen dava dilekçesinde ise, taşınmazın açılan davadan sonra taşınmazın 03.06.2010 tarihinde Meltem Karataş'a devredildiğini belirtip bu şahsıda davalı göstererek taşınmaza ilişkin tarassufların iptalini talep etmiştir.
Davalılar davaların reddini istemiştir.
Mahkemece dava muvazaalı devir nedeniyle tasarrufun iptali ve alacak olarak nitelendirilip, davacıya verilen sürede alacağın davalıdan tahsilinin  mümkün olmadığına dair aciz belgesi ibraz edilmediğinden davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairece, davanın İİK 277. maddesine göre açılmış tasarrufun iptali istemine ilişkin olduğu bildirilip, bu madde ve devamı uyarınca açılan tasarrufun iptali davalarında kesin veya geçici aciz vesikasının ibraz edilmesi gerektiği ancak dosyada yapılan haciz istemleri, taahhüt ve kefaletlerin borcun ödenmesi için bir netice vermediği tapu ve trafik tescil şube müdürlüklerinden gelen cevaplarla aciz hâlinin gerçekleştiği kabul edilerek bir karar verilmesi için hüküm bozulmuştur.
Dosyada davalı Kenan Öztürk'ün müteahhit sıfatı ile arsa sahipleri dava dışı kişilerle kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı bu sözleşmeye göre 3. katta bulunan 1 adet dairenin müteahhit Kenan Öztürk'e ait olacağı belirtilmiş 14.10.2011 tarihli bilirkişi raporunda ise, 3. katta olup dava konusu edilen 10 no'lu dairenin kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre arsa sahibi dava dışı kişilere verilmesinin kararlaştırıldığı, yine dosya içinde bulunan tapu kaydından bu kişiler tarafından kat irtifakı ile 20.09.2007 tarihinde borçlu sıfatı bulunmayan Mecnun Öztürk'e, Mecnun Öztürk tarafındanda dava açıldıktan sonra 03.06.2010 tarihinde yine borçlu sıfatı bulunmayan Meltem Karataş'a tapuda devri gerçekleştirilmiştir.
Bu hâli ile taşınmaz üzerinde takip borçlusu Kenan Öztürk'ün herhangi bir tasarrufu gerçekleşmemiştir.
Tasarrufun iptali davası "borçlunun, alacaklısını zarara uğratmak kasdıyla, mal varlığından çıkarmış olduğu mal ve hakların veya bunların yerine geçen değerlerin, tasarruftan zarar gören alacaklının alacağını elde etmesi amacıyla, bunlar tekrar borçlunun malvarlığındaymış gibi, alacaklı tarafından paraya çevrilmesini sağlayan bir davadır. Davacının iptal davası açmaktaki amacı borçlunun yaptığı "satış", "kira" ve benzeri şeklindeki işlemin kendisi yönünden geçersizliğini bağlayarak alacağına kavuşmaktır.
Davacı iddiasının ileri sürülüş biçimine göre, açılan bu davanın İİK 277 ve sonraki maddelerinin düzenlediği "iptal davası" olmadığı açıktır. Zira anılan Yasa'nın 277 ve sonraki maddelerinde öngörülen iptal davasından amaç 278., 279., 280. maddelerde yazılı tasarrufların butlanına hükmettirmektir. Bu davanın söz konusu olabilmesi içinde ortada, borçlu tarafından yapılmış bir tasarruf muamelesinin varlığı ve borçlunun yaptığı tasarruf muamelesinden alacaklıların zarar görmüş olmaları şarttır. Bu nedenlerle davanın bu anlamda tasarrufun iptali davası olduğundan söz edilmez.
Davacının davalılar hakkındaki iddiası muvazaa olarak değerlendirilebilirmi; muvazaa "tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda" anlaşmalarıdır.
Bilindiği gibi muvazaalı bir işlemin varlığını kabul için de ortada bir zahiri (görünürdeki) işlem, bir (muvazaa anlaşması) ve bir de (gizli işlem) bulunmalıdır.
Fakat bazen bir sözleşme yapmak isteyen kimse örneğin (A) şu ya da bu amaçla ismini gizli tutmak istemektedir ve o hukukî muameyeyi kendi hesabına bir başkasına (B)'ye yaptırmaktadır. Böylece (A), ismini (B)'nin arkasına gizlemektedir. İşte müvekkilinin ismini gizleyerek bir başkası hesabına fakat kendi namına hareket eden kimseye (nam-ı müstear) denir. Nam-ı müsteara değişik amaçlarla başvurulabilir. Görüldüğü gibi nam-ı müstear, kendi ismi arkasında ismini sakladığı kişiyi gizleyen bir perdeden başka bir şey değildir (Dr. Turhan Esener, Türk Hususi Hukukunda Muvazaalı Muameleler, İstanbul 1956 s:177).
Eski hukukumuzda nam-ı müstearın bağımsız bir yeri olmasına karşılık bugünkü hukukumuzda nam-ı müstear diye bir deyim yer almamıştır. Ancak hukukî ilişkilerde nam-ı müstear durumlarına sık sık rastlandığından, bunun hukukî varlığını kabul zorunluğu kendiliğinden doğmuş ve Yargıtay çeşitli kararlarında örneğin 5.2.1957 gün ve 6 sayılı, yine 1.10.1953 gün ve 7/8 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarında bunun hukukî durumunu tesbit ve varlığını kabul etmiştir. Nam-ı müstear, Türk/İsviçre hukukunda da ya "muvazaa" ya "itimada dayanan muamele", ya da "dolayısıyla 'vasıtalı temsil"in hukukî rejimine tabi tutulmuştur. Yukarıda anılan kararlardan ve bilimsel görüşlerden (Esener; ağe.s: 177vd.) (Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuk C: 1, Genel Hükümler 1972, s:206) kesin olarak anlaşıldığına göre, nam-ı müstear durumu, olayın özelliklerine göre karşımıza bazen muvazaa, bazen itimada dayanan bir muamele ve bazen de vekalet sözleşmesine ilişkin bir işlem olarak çıkacağından, durumun buna göre tavsif ve tefrik edilerek ona göre hâlledilmesi gerekecektir (Esener; age. S:185), (İlhan Postacıoğlu, Nam-ı Mestear Meselesi, Vekalet ve İtimat Mukaveleleri ile Muvazaanın Karşılıklı Münasebetleri, "İstanbul HFM. S:3, C:13 s: 1011 vd. Ve özellikle No:2 ve s: 1037, No:16"). Demek oluyor ki, bütün mesele, bir nam-ı müstear durumunun tavsifine yani olayın özelliklerine göre tabi olacağı rejimin saptanmasına bağlıdır.
Dava konusu olayda da böyledir. Davalılar Mecnun ve Kenan kardeştir. Davacı takip dosyasında davacılardan Kenan'dan alacaklıdır. İddiaya göre borcun ödenmemesi için biri diğeri yerine geçip nam-ı müstear kullanmışlardır. Bu durum satışta muvazaa iddiası olup muvazaalı tasarruflar hakkındada İİK 277 vd. maddelerine göre tasarrufun iptali davası açılamayacağından alacaklılar tarafından muvazaa davasına konu edilebilirler (Tarih Uyar İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları Cilt I sayfa 83 Dipnot 96 – Erdönmez G. Agm. s.85 vd.)
Gürüldüğü üzere bir işlemin muvazaalı olmasından dolayı iptali, BK 18. maddesine göre açılan dava ile mümkündür.
Zira muvazaada, malvarlığı devri muvazalıdır ve bu hâli ile de devir gerçekten arzu edilmiş değildir. Bu nedenlede, İİK 277 vd. eden hükümlerin uygulanmasına ihtiyaç ve zaruret yoktur.
O hâlde tasarrufun iptali davası açmakta davacının hukukî yararı bulunmamaktadır. Hukukî yarar HMK 114/1-4 hükmü gereği dava şartı olup HMK 115/1 maddesi gereği davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden araştırılması gerekeceğinden ve 2. fıkraya göre tamamlanması mümkün bulunmadığından davanın bu gerekçe ile usulden reddi gerekir. Mahkemece sonuçta istem reddedildiğinden, değişik bu gerekçe ile hükmün onanması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun değişik bozma yönünde oluşan kararına katılamıyoruz.