[Arb. Özgür Koca]

I-KAMU ZARARININ TANIMI
Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. (5018/m.71)

II-KAMU ZARARINI BELİRLEYEN ŞARTLAR
Yargılamaya esas raporlar düzenlenirken kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde aşağıdaki şartların oluşup oluşmadığı aranır:

a) Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,
b) Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,
c) Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanmış olması,
ç) Bu zararın oluşmasına neden olan kamu görevlilerinin belirlenmesi,
d) Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması.

Ancak, 5018 sayılı Kanunda kamu görevlilerinin kamu zararına neden olan kasıt, kusur ve ihmali davranışlarının tanımı yapılmadığı gibi, bunun nasıl tespit edileceğine dair herhangi bir açıklamaya da yer verilmemiştir. Bu durumda kamu görevlilerinin kasta, kusura veya ihmale dayalı kişisel sorumluluklarının belirlenmesi genel hükümlere göre yapılacaktır.

TÜRK BORÇLAR KANUNUNA GÖRE SORUMLULUK

I-KUSURSUZ SORUMLULUK (Objektif-Hukukî Sorumluluk)
1-Hakkaniyet sorumluluğu (6098/m.65)
Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.

2-Özen sorumluluğu (6098/m.66)
a)Adam çalıştıranın sorumluluğu
Adam çalıştıran kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.

b)Hayvan bulunduranın sorumluluğu (6098m.67)
Bir hayvanın bakımını ve yönetimini sürekli veya geçici olarak üstlenen kişi, hayvanın verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.

c)Yapı malikinin sorumluluğu (6098/m.69)
Bir binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımındaki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.

3-Tehlike sorumluluğu ve denkleştirme (6098/m.71)
Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.

II-KUSURA DAYANAN SORUMLULUK (Sübjektif-Kişisel Sorumluluk)
Borçlar Kanununa göre haksız fiil sorumluluğu, kural olarak failin (zarar verenin) kusurlu olmasına bağlıdır. Bu husustaki kural TBK.m.49/f.1'de şöyle ifade edilmiştir:

«Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.»

III-KUSURA DAYANAN SORUMLULUĞUN ŞARTLARI
1-Fiil,
2-Fiilin Hukuka aykırı olması,
3-Hukuka aykırı fiille zarar verilmesi,
4-Zararla fiil arasında nedensellik (İlliyet) bulunması,
5-Failin kusurlu olması.

a)Kusurun Tanımı:
Kusur, Borçlar Kanunumuzda tanımlanmış değildir. Esasen kusur, üzerinde görüş birliği bulunmayan ve açık bir tanımlanması (tarifi) yapılmış olmayan bir kavramdır.

İsviçre ve Türk öğretisinde verilen tanımları göz önünde tutarak kusur şöyle tarif edilebilir:
«Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememekle beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır (ihmal).»

b)Kusurun Çeşitleri:
aa)Kast (kasıt): Kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırı sonucu tasavvur ettiğini (ve sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder. Doğrudan kast ve ihtimali kast olmak üzere iki tarzı mevcuttur.

bb)İhmal: Hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hâl ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemektir.

Yeni Borçlar Kanunumuzun m.49/f.1 hükmünde, kasıt ve ihmal halleri ayrı ayrı belirtilmeyip sadece «kusur» ifadesi kullanılmış, kasıt ve her türlü ihmalin bu kavramın içinde yer aldığının bilindiği varsayılmıştır.

Roma hukukundan gelen bir ayırıma göre ihmal iki çeşittir.
1)Ağır ihmal, hukuka aykırı sonucu meydana getiren fiil işlenirken, böyle bir fiil işleyen kişinin şartlarına sahip herkesin göstereceği dikkati ve özeni göstermemektir.

2) Hafif ihmal, hukuka aykırı fiil işlenirken böyle bir fiili işleyen herkesin değil, dikkatli ve tedbirli bir kimsenin göstereceği dikkati ve özeni göstermemiş olmaktır.

İhmalin dereceleri arasında da açık ve kesin sınır çizmeye imkân yoktur. Durum her olayın bünyesi içinde incelenecek ve normal, orta düzeyde bir insan tipinin o olayda ne tarzda davranacağı göz önünde tutulacaktır. Böyle bir kimsenin alacağı tedbiri almamış, göstereceği özeni göstermemiş olan bir kimse ağır ihmalde bulunmuş sayılır.

Olayın özelliklerinden hareket edileceği için rastgele bir normal insan tipi değil, o olayla ilgili normal insan tipi değerlendirmede esas alınacaktır.
Ceza hukukundan farklı olarak, borçlar hukukunda hukuki bakımdan asıl önem taşıyan ayırım, kasıt ve ihmal ayırımı değil, ağır kusur (=kasıt ve ağır ihmal) ile hafif kusur (=hafif ihmal) arasındaki ayırım olduğundan; bilinçli ihmal ile ihmali kasıt ayırımı uygulamada büyük bir önem taşımayacaktır.

BORÇLAR HUKUKUNA GÖRE KUSUR

AĞIR KUSUR HAFİF KUSUR

KASIT AĞIR İHMAL HAFİF İHMAL
1- Doğrudan kasıt (Bilinçli ihmal, ağır ihmalin
2- İhmali kasıt en ağır halidir.)

Bilinçli ihmal ile ihmali kasıt ayırımı ceza hukuku bakımından önem arz ederken, borçlar hukuku bakımından önemli olmamakta, her iki hal de ağır kusur sayılmaktadır.

IV- SAYIŞTAY UYGULAMASINDA KUSURUN AYIRIMI
Sorumlulara, kamu zararının doğmasında kusurlu bulunmaları halinde sorumluluk yüklenebilmektedir. Ancak borçlar hukukunda kusur ağır kusur ve hafif kusur olarak ayırıma tabi tutulmuş olduğu halde, 5018 sayılı Yasada sorumluların hangi eylemlerinin ağır kusur ve hangi eylemlerinin de hafif kusur sayılacağı konusunda bir ayırım yapılmamıştır. Yasa koyucu böyle bir ayırıma gerek görmediğine göre, sorumluluk yüklemede kusurun derecesine bakılmadan sorumluların sorumluluğuna gidilmesi gerekir.

AĞIR KUSUR
(Ağır ihmal) = KİŞİSEL KUSUR

HAFİF KUSUR (Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken
(Hafif ihmal) ortaya çıkan her türlü hukuka aykırı işlem ve
eylemlerdir.)

Kamu zararında sorumluluk, kamu görevlilerinin kamu zararının doğmasında kişisel kusurlarının bulunup bulunmadığına göre belirlenir.

NOT: Yukarıdaki metnin hazırlanmasında, Prof. Dr. Kemal OĞUZMAN ile Prof. Dr. Turgut ÖZ'ÜN "Borçlar Hukuku (Genel Hükümler) Cilt-1,2" adlı müşterek eserlerinden yararlanılmıştır.

Turgut AŞCI
Sayıştay Uzman Denetçisi