[İçtihat]

T.C.

YARGITAY

16. Ceza Dairesi

2019/5001 E

2020/6917 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.01.2018 tarih ve 2017/24 – 2018/7 sayılı kararı

Katılanlar : Türkiye Cumhuriyet Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ..., Maliye Hazinesi, ..., TRT Genel Müdürlüğü

Suç : Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Kasten öldürmeye teşebbüs, Haberleşmenin engellenmesi

Hüküm : I- Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında:

A) Anayasayı ihlal suçundan; TCK'nın 37/1, 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

B) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; ceza verilmesine yer olmadığına,

C) Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan (İki kez); TCK'nın 37/1, 82/2-h, 35/2, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

II- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında:

A) Anayasayı ihlal suçundan; TCK'nın 37/1, 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

B) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; ceza verilmesine yer olmadığına,

C) Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan (İki kez); TCK'nın 37/1, 82/2-h, 35/2, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

III- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında:

A) Anayasayı ihlal suçundan; TCK'nın 37/1, 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

B) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; ceza verilmesine yer olmadığına,

C) Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,

IV- Sanıklar ..., ..., Sanık ..., ....., ... hakkında:

A) Anayasayı ihlal suçundan; TCK'nın 37/1, 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

B) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; ceza verilmesine yer olmadığına,

V- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında:

A) Anayasayı ihlal suçundan; TCK'nın 37/1, 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

B) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; ceza verilmesine yer olmadığına,

VI- Sanık ... hakkında:

A) Anayasayı ihlal suçundan; TCK'nın 37/1, 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

B) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; ceza verilmesine yer olmadığına,

C) Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan; CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat,

VII- Sanık ... hakkında:

A) Anayasayı ihlal suçundan; TCK'nın 37/1, 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet,

B) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör

örgütüne üye olma suçlarından; ceza verilmesine yer olmadığına,

VIII- Sanıklar ... ... hakkında:

A) Anayasayı ihlal suçundan; CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca beraat,

B) Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından; CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca beraat, hükümlerine yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi gereği düşünüldü;

I- (a) Bir kısım sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

(b) ... ve Maliye Hazinesinin anayasayı ihlal, yasama organına karşı suç, hükûmete karşı suç ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından; katılan ... Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, hükûmete karşı suç ve Anayasayı ihlal suçları dışında kalan tüm suçlardan; katılan TBMM'nin ise yasama organına karşı suç dışında kalan diğer tüm suçlardan; TRT Genel Müdürlüğünün ise temyiz incelemesine konu olan tüm suçlardan, suçların niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmedikleri ve bu nedenle de davaya katılma haklarının bulunmadığı ve davaya katılmalarına ilişkin verilen kararlar da hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden ..., ... vekilleri ve katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı ve TBMM vekilleri ile TRT Genel Müdürlüğünün bu suçlara yönelik temyiz istemlerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

(c) Sanıklar ...,., ..., ... hakkında "Haberleşmenin engellenmesi" suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi kararları yönünden yapılan incelemede;

Adı geçen sanıklar hakkında haberleşmenin engellenmesi suçundan verilen kararlar, verilen cezanın tür ve süresine göre CMK'nın 286/2-a maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan ve ayrıca haberleşmenin engellenmesi suçu 7188 sayılı Kanun kapsamında temyizi kabil suçlar arasında sayılmadığından, haberleşmenin engellenmesi suçundan kurulan hükümlere yönelik sanıklar ve sanık müdafilerinin temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE,

II- Sanıklar ve müdafileri ile katılan vekillerinin diğer temyiz taleplerine gelince;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

A) Hukuki Açıklamalar;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkron ize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her davranış haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. ..., Av. ...-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille hukuka aykırılık yönünden bir değerlendirme yapılacaktır.

Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.

Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin 1, s. 14)

Klasik suç teorisine göre; objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Anayasanın 137/2. maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa Anayasanın 137/2 ve TCK'nun 24/3. maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır. (Koca-Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, s. 331)

Bir hukuk devletinde kural olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından "askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum" olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: "Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes'uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur."

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, "kanunsuz emir" kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra "Askeri hizmetlerin görülmesi... için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır" dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: "Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise"

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeye yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin

kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir. (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Emrin hukuka uygunluğu konusunda yanılgı olabilir. Ayrıntıları Dairemizin 24.4.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere;

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1)

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK'nın madde 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, ege s.344)

Astın konusu suç oluşturan emri, haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek yerine getirmesi somut olay çerçevesinde bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK'nın 30/4. maddesi bağlamında değerlendirilmelidir. Keza astın emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi halinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK'nın 30/1. maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir. (Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler Şerhi, s.480-482)

Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

B) Somut Olay:

15.07.2016 tarihinde, FETO/ PDY'na mensubu ve mensup olmamakla birlikte fille iştirak eden failler tarafından, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin zorla değiştirilmesi amacıyla gerekleştirilen kalkışma kapsamında; TRT ve DigiTürk yayınlarının kesilmesi için, TRT Ulus Yerleşkesi, Taksim Meydanı, DigiTürk Binası, Vodafane Arena Stadı ve Casper Plaza adlı iş yerlerini işgal edilmesi, darbe teşebbüsüne karşı direnen halka yönelik gerçekleştirilen silahla yaralama eylemleri davanın konusunu oluşturmaktadır.

Bu eylemlere genel olarak; İstanbul'da bulunan Harp Akademileri Komutanlığında görevli bir kısım subaylar ; Hava Harp Okulunda görevli subay ve astsubaylar ile öğrenci subaylar; Hasdal Kışlası olarak bilinen 23. Piyade Tugayı 6. Alay Komutanlığındaki subay ve astsubaylar ile erbaş ve erler katılmışlardır.

Gerçekleşen bu eylemler öncesinde yapılan plan ve hazırlıklar şu şekildedir; 13.07.2016 tarihinde 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında koordinasyon toplantısı gerçekleşmiş, 15.07.2016 tarihinde gerçekleşmesi planlanan eylemler ile ilgili olarak sorumluluk bölgeleri ile ilgili hazırlıkların seviyesi tespit edilmiş; 15.07.2016 günü gecesi planlanan eylemlerin ifşa olmaksızın personelin belirlenen görev alanlarına sevki ve yönlendirmesi amacıyla gece eğitimi yapılması, terör eylemleri olduğundan bahisle kolluk kuvvetlerini destekleme kapsamında birlik personelinin mesaiye çağrılmasına karar verilmiş; Türkiye genelinde sıkı yönetim listesinin yayınlanacağı kararlaştırılmıştır. Benzer şekilde, 15.07.2016 tarihi öncesinde İstanbul'da gerçekleştirilecek eylemlerle ilgili olarak 14.07.2016 tarihinde 66. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında ve Hava Harp Okulunda da toplantılar yapılmıştır. 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında yapılan toplantıda ağırlıklı olarak İstanbul'da Anadolu yakasındaki faaliyet konuları ve Avrupa yakasındaki yerler ile ilgili olarak plan ve koordinasyon görüşülmüş; 66. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığında yapılan toplantıda 2. Zırhlı Tugay Komutanlığında alınan kararlar orada bulunanlara tebliğ edilmiş ve ayrıca Avrupa yakasındaki faaliyet yerleri ile ilgili olarak plan ve koordinasyonlar görüşülerek akşam saatlerinde Yeşilköy'de bulunan Hava Harp Okulu Komutanlığında yeni bir toplantı yapılması hususunda karar alınmış; Hava Harp Okulunda yapılan toplantıda da icra edilecek faaliyetler ve bu kapsamda yapılan planlar görüşülmüş, alaylara ve tugaylara gidecek olan akademili öğrenci subayların ne şekilde birliklere gideceği kararlaştırılmış, olay yerlerine rütbeli ve rütbesiz askerlerin gönderilmesi yönünde planlamalar yapılmıştır.

Yapılan bu plan ve hazırlıklar doğrultusunda, Harp Akademileri Komutanlığında subay olan failler yönetiminde Hasdal 6. Motorlu Alaya bağlı asker olan failler tarafından TRT ulus yerleşkesi işgal edilmiş; Harp Akademileri Komutanlığında görevli subay olan failler dört beş kişilik gruplar halinde bu birliklere gitmişler, bu birliklerden sorumlu olan darbe girişimini-yöneten koordine eden faillerin emrine girmişler, belirlenen rütbeli ve rütbesiz asker olan failler kendilerine dağıtılan silah ve mühimmatları alarak personel taşıyıcı araçlarla, tanklarla ve diğer askeri araçlar ile birlikte TRT Ulus yerleşkesine gitmişler, TRT Ulus yerleşkesi girişinde bulunan güvenlik görevlilerine terör tehdidi olduğu söylenerek binada çalışan TRT personelinin telefonlarını bırakarak binayı boşaltmaları sağlanmış, subay olan faillerin kontrolündeki er ve erbaşlar binaya dağıtılmış, gelen talimat üzerine binada beklemeye başlanmış ve akabinde TRT binası bahçesinde bulunan piste iniş yapan helikopterle bir kısım failler de takviye amacıyla TRT binasına girmişler, ilerleyen saatlerde darbe teşebbüsünün açığa çıkması ile birlikte sivil vatandaşlar TRT binasının önünde toplanmaya başlamış ancak binada bulunan faillerce kendilerine verilen hukuka aykırı emirler doğrultusunda eyleme devam edilmiş ve hatta Taksim'de darbeye teşebbüs eylemi içinde bulunan faillere yardım amacıyla takviye ekip gönderilmesi yönünde gelen hukuka aykırı emir üzerine de TRT Ulus yerleşkesinde bulunan bazı failler Taksim'e gitmiş ancak kalabalık bir şekilde Taksim'de bulunan sivil vatandaşların tepkisi üzerine tekrardan TRT Ulus yerleşkesine geri dönmüşler, TRT Ulus yerleşkesinde toplanan sivil vatandaşların dağılması için zaman zaman havaya ateş açılmıştır.

Hava Harp Okulunun da görevli bulunan bir kısım subay ve astsubaylar ile Hava Harp Okulu öğrencilerinin bir kısmı Yalova'da bulunan Tatbiki Eğitim Kampında, bir kısmı da Bakırköy'de Yeşilköy Hava Harp Okulunda eğitim amaçlı olarak bulunurlarken, daha önce yapılan plan ve hazırlıklar doğrultusunda, 15.07.2016 tarihinde Yalova'da bulunan öğrenci grubunun İstanbul'a hareket etmeleri talimatı üzerine, Yalova'da bulunan subay ve askeri öğrenci olan faillerin bir kısmının helikopterlerle bir kısmının da deniz otobüsü ile İstanbul'a geldikleri; aynı şekilde birlik dışına olan ancak İstanbul'da bulunan Harp Okulu öğrencisi, subay ve astsubay olan faillerin de Harp Okuluna çağrıldıkları, burada kendilerine teslim edilen silah ve mühimmatlar ile tam teçhizatlı olarak kuşanıp, Atatürk Havalimanı VİP bölümündeki askeri pistte hazır bekleyen helikopterlerle havalandıkları; helikopterlerden birinin doğrudan TRT Ulus Yerleşkesine indiği ve içinde bulunan failleri buraya bırakarak tekrar havalandığı; DİGİTÜRK ve TRT yayınlarının kesilmesini sağlamakla görevlendirilen sivil ve askeri ekip, halk tarafından karayolunun kapatılmış olması nedeniyle planlanan yere ulaşamadıklarından, Ümraniye'deki Casper Plaza adlı iş yerinin çatısına çıkarak kendilerinin alınması için beklemeye başladıkları, bu sanıklar için gönderilen bir helikopterin iş yerinin çatısına iniş yaptığını gören vatandaşlar tarafından bina çevresinin kuşatıldığı halkın direncinin kırılması bir kısım darbeciler tarafından havaya ateş edildiği, ayrıca subay rütbesindeki ... tarafından halka doğru ateş edilmesi sonucu iki vatandaşın yaralandığı, çatıda bekleyen failleri alan helikopter, bir kısmını TRT Ulus yerleşkesine indirmiş, diğerlerini ise DigiTürk yerleşkesine gitmeleri için Vodafone Arena stadına iniş yapmıştır. TRT Ulus Yerleşkesine inen helikopter tekrar havalanarak Atatürk Havalimanı VİP bölümüne dönerek, takviye amaçlı aldığı darbecileri Vodafone Arena stadına getirdikten sonra, stad kapıları zor kullanılarak açılmış, silah tehdidi ile bir belediye otobüsü ve sivil bir araç durdurulmak suretiyle DigiTürk binası yakınlarına intikal edilmiştir. Binanın içine girilip yayınların durdurulmasına çalışılmış ancak Digi Türk görevlililerinin teknik yardımda bulunmaması nedeniyle başarılı olunamamış bu kez tehdit kullanılarak yayın kesme işlemi gerçekleşmeyince cihazlara ateş edilmek suretiyle zarar verilmiştir.

Eylemde Harp okulunun değişik sınıflarında okuyan 37 öğrenci yer almıştır. Bu sanıklardan ..., ..., ..., ..., ..., ., ..., ... ve ...'nin emri altına girdikleri darbeci subaylarla birlikte Ümraniye'deki Casper Plaza isimli iş yerine giderek iş merkezinin çatısına inilmek suretiyle oradaki darbede görev alan sivil sanıkları alıp ilgili yerlere nakletme görevini icra ettikleri, bu sırada darbeye karşı çıkan halkın binaya doğru hareketlenmeleri üzerine sanıklardan ..., ... ve ...'ın kişileri hedef almaksızın havaya doğru ateş ettikleri;

Sanıklardan ..., ....in helikopterle Beşiktaş'taki Vodafone Arena stadına inerek otobüslerle Digitürk binasına gittikleri binanın işgali girişiminde görev aldıkları, bu süreçte herhangi bir silahlı çatışmanın gerçekleşmediği; öğrenci sanıkların darbeci subaylar tarafından işgal ettikleri binaların güvenliğini sağlamakta kullandıkları,

Sanıklardan ... ve ... helikopter ile TRT binasına giderek sabah saatlerine kadar bekledikleri suça iştirak eden subaylardan ikisinin her iki sanığa 100'er lira para verip harp okuluna dönmelerini söylemeleri üzerine ticari taksiye binerek okula döndüklerinin, yerel mahkemenin kabulünden anlaşıldığı olayda;

C) Hukuki açıklamalar ve somut olay çerçevesinde hükümlerin incelenmesi;

1- Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında "Anayasayı ihlal" suçundan verilen mahkumiyet; sanıklar ..., ... hakkında "Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs", "Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs", "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığı hükümlerine karşı yapılan istinaf başvurlarının esastan reddi kararları ile sanıklar ...,... hakkında "Anayasayı ihlal", "Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs", "Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs", "Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme" suçlarından verilen beraat hükümlerinin TCK'nın 30/1 ve CMK'nın 223/3-d uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilmesi suretiyle istinaf başvurularının esastan reddi kararlarının temyiz incelemesinde;

(a) Sanıklar ..., ...,. ..., ... hakkında "Anayasayı ihlal" suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine karşı yapılan istinaf başvurularının esastan reddi kararları yönünden;

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkron ize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icra i harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek, adı geçen sanıkların TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmakla;

Sanıkların, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek emir doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini birlikte gerçekleştirdikleri, sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile "müşterek fail" olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen kararlara yönelik istinaf başvurularının esastan reddi kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığından;

Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, sanıkların Anayasayı ihlal suçunun sübutu kabul edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden;

(b) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında "Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs", "Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs", "Silahlı terör örgütüne üye olma" suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığı hükümlerine karşı yapılan istinaf başvurlarının esastan reddi kararları ile sanıklar ... ... hakkında "Anayasayı ihlal", "Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs", "Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs", "Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme" suçlarından verilen beraat hükümlerinin TCK'nın 30/1 ve CMK'nın 223/3-d uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilmesi suretiyle istinaf başvurularının esastan reddi kararları yönünden;

Yapılan yargılama sonunda dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamakla katılanlar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden,

CMK'nın 302/1 maddesi gereğince temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararların ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında "Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs" suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi kararlarının temyiz incelemesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Sanık hakkında kurulan hükümde uygulanan temel ceza maddesinin 5237 sayılı TCK'nın "82/1-h" yerine "82/2-h" olarak yanlış yazılması,

Kanuna aykırı olup, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün mahsus bölümünden "82/2-h" ibaresinin çıkartılarak yerine "82/1-h" ibaresi yazılmak suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında "Anayasayı ihlal" ve "Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs" suçlarından verilen mahkumiyet; sanık ... hakkında "Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs" suçlarından verilen mahkumiyet; sanıklar ..., , ..., ... hakkında "Anayasayı ihlal" suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan istinaf başvurularının esastan reddi kararlarının temyiz incelemesinde;

(a) Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında "Anayasayı ihlal" suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi kararları yönünden;

Harp Okullarının değişik sınıflarında öğrenci olan sanıkların, bireysel olarak örgüt bağlantıları tek tek ortaya konulmamış ise de; FETO/PDY'nin askeri okullarda okuyan çok sayıda öğrenciyi örgüte kazandırdığının benzer nitelikteki davalarda itirafçı beyanları ile örgütsel dokümanlardan anlaşılması, bu faillerin bilgi düzeyleri,

gördükleri eğitim, yaş durumları, içinde bulundukları sosyal, kültürel çevre koşulları, somut olayın özelliklerine göre; üstleri tarafından verilen emrin hizmete yönelik olmayıp konusunun suç teşkil ettiğini anlayabilecek düzeyde bulunmaları nedeniyle, fiillerinde kusurluluğu ortadan kaldıran hallerin gerçekleşmediğine ilişkin yerel mahkemenin kabulünde isabetsizlik yok ise de;

Anayasal Düzene Karşı suç bakımından müşterek fail olarak kabul için; fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmanın yanında, suç işleme kararında da yer alındığının ortaya konulması zorunluluğu karşısında; her bir sanığın örgütsel bağının ortaya konulması, gerçekleştirdikleri eylemlerin, doğrudan kanuni tanımda öngörülen kişilere yönelik cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olup olmadığı, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşıyıp taşımadığı tartışılıp, bu koşullar gerçekleştiğinde müşterek fail; zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen yasal olmayan ve konusu suç teşkil eden emir ve talimatlara uymak suretiyle amaca ulaşma açısından sağladığı katkı ikincil nitelikte olan bu şekilde darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketler tarzında olduğunun kabulü halinde; 5237 sayılı TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmesinin gerekliliği karşısında;

Adı geçen sanıklar hakkında UYAP örgütlü suçlar soruşturma bilgi havuzunda beyan yahut ifade olup olmadığı araştırılıp, ayrıca sanık ... hakkında Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/8912 sayılı soruşturması, sanık ... hakkında Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/306 Esas sayılı davası, sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/94452 sayılı soruşturması, sanık ... hakkında Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/153 Esas sayılı davası, sanıklar ... ile ... hakkında Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/12045 sayılı soruşturması kapsamında yer alan beyanlar getirtilerek değerlendirmek suretiyle; örgütsel bağları deliller ile ortaya konulan ve suçun maddi unsurunu oluşturan cebir ve şiddet hareketini bizzat gerçekleştirdiği tespit edilen sanıkların eylemde müşterek fail olarak kabulü; örgütsel bağları ortaya konulamayan yasadışı emirlere uymak suretiyle darbenin gerçekleştirilmesi açısından sağladıkları katkıları ikincil derecede olan, bu nedenle sundukları katkının tek başına vahamet arzetmediği gibi, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduklarından da bahsedilemeyeceğinden, eylemlerini bir bütün halinde darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK'nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

(b) Sanıklar ...,..., ..., ... ve ... hakkında "Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs" suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi kararları yönünden;

Sanıkların savunmaları, dosya kapsamındaki tüm beyanlar ile özellikle suçun mağduru olan katılan ...'ın soruşturma aşamasındaki "helikopterden inen ve çatıda bulunan askerler içinde yaşça diğerlerinden daha büyük görünen kişinin üzerlerine doğru ateş etmeleri üzerine yaralandığı" yönündeki beyanı ve bu kişinin sanıklardan ... olduğu yönündeki fotoğraftan teşhisi de göz önünde bulundurulduğunda, oluşa ve dosya kapsamına göre; Tüm sanıkların öldürmeye teşebbüs suçları yönünden müşterek fail olarak kabul edilmeleri için fiilin hakimiyet alanı içinde olmanın yanında, birlikte suç işleme kararının da bulunması gerektiği, kişilere yönelik ateş edenlerin dışında diğer sanıkların birlikte suç işleme kararının bulunduğunun kabulüne ilişkin somut delil ortaya konulamaması karşısında sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,

(c) Sanık ... hakkında "Anayasayı ihlal" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi kararının temyiz incelemesinde;

Astsubay olarak görev yapan sanık ...'ın sanıklardan ...'un araması üzerine darbe teşebbüsünden bilgi sahibi olmaksızın içtimaya gittiği ve verilen emir üzerine saat 21.30 sıralarında kışladan çıkarak TRT Ulus Yerleşkesine giderek orada nizamiye kapısında beklediği, erlere kimseye ateş etmemelerini söylediği ve darbe teşebbüsünden bilgi sahibi olunca da olay yerini terk etmek istemesine rağmen olay yerinden kaçamayarak sabaha kadar herhangi bir cebir ve şiddet eylemine karışmaksızın beklediği yönündeki savunmaları ile sanıklardan ...'un beyanı, olay tarihinde er rütbesinde olan sanıklar ...,., ..., ... ve ...'ın sanık ...'ın erlere yönelik olarak "sakın kimseye ateş etmeyin, çok büyük dalavere dönüyor, haberimiz yok, bir oyun içerisindeyiz, kimseye bir şey yapmayın, bunlar gerçek polis sakın müdahale etmeyin, ateş etmeyin, sakın emirlere uymayın ve ateş etmeyin, vatandaşa ateş etmeyin gelen polis ve sivil vatandaştır..." ve benzeri uyarılarda bulunduğuna dair beyanları göz önünde bulundurularak, dosya kapsamındaki deliller bir bütün halinde değerlendirilerek; darbeye teşebbüs fiilinin icrai hareketleri devam ederken, emrindeki askerlere yönelik vermiş olduğu talimatlar ile kendisinin tutum ve davranışları bakımından TCK'nın 36 ve 41. maddesindeki gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışma dışı bırakılarak yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA; Bozma nedenlerine, verilen ceza miktarları ile mevcut delil durumları ve tutuklulukta geçirdikleri süreler dikkate alınarak tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.