[By-leyl-i Lal]

Geçici hukukî korumalar, etkin ve etkili hukukî koruma için çok önemli kurumlardır. Ancak yargılamamızın en önem sorunlarından biri ve en çok yanlış uygulanan alanlarından da biridir.

Daha önce 1086 sayılı HUMK'da ihtiyati tedbirler ve delillere ilişkin geçici hukukî koruma olan delil tespiti farklı yerlerde düzenlenmişti. HMK'da ise, önce bir üst kavram olarak «geçici hukukî koruma» kavramı kabul edilmiş, ardından da ihtiyati tedbirler (m. 389399), delil tespiti (m. 400-405) ayrıntılı olarak düzenlenip diğer geçici hukukî korumaların (m. 406) ise, geçici hukukî koruma olarak kapsamı düzenlenmiştir.

Bir çok kanunda, farklı şekillerde de geçici hukukî korumalar düzenlenmiştir; o hükümlerin de mutlaka dikkate alınması gerekir. Örneğin, TMK, TTK, İİK gibi bir çok kanunda özel hükümler mevcuttur.

Uygulamada en önemli sorunlardan ve yanlışlıklardan birisi, ihtiyati hacizle ihtiyati tedbirin birbirine karıştırılmasıdır. Bunların başında da ihtiyati haciz yerine ihtiyati tedbir istenmesi, hatta «ihtiyati tedbir zımnında ihtiyati haciz» şeklinde gayrıhukukî hiçbir kanunî temeli olmayan bir kurum gelmektedir.

HUMK'da ihtiyati tedbirdeki düzenlemelerle ihtiyati hacize ilişkin düzenlemeler arasında usul ve prosedür bakımından paralellik yoktu. Süreler, başvuru yolları vs. bakımından uyumsuzluk uygulamada karışıklığa yol açıyordu. Müesseselerin yukarıda belirtilen temel ve önemli farkları dışında, ihtiyati tedbirle ihtiyati haciz arasında (şartları dışında) mümkün olduğunca parallellik kurulmuştur. Bu çerçevede ihtiyati tedbirlerin icrası, başvuru yolları, tamamlayıcı merasim düzenlenmiş ve bu kararlara karşı da, ihtiyati hacizde olduğu gibi kanun yolu imkânı (istinaf olarak) açıkça tanınmıştır.

HUMK'da olduğu ihtiyati tedbir şartları tek tek sayılmamış, hangi durumlarda ihtiyati tedbir talep edilebileceğinin genel çerçevesi çizilmiş, hâkime bu ölçüler içinde takdir hakkı tanınmıştır.

«Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir» (m. 389).

İhtiyati tedbir talep edebilmek için, önce taraflar arasında uyuşmazlık konusu olacak bir «hak» ve bu hak üzerinde ihtiyati tedbir talep edilebilecek «ihtiyati tedbir sebebi» mevcut olmalıdır. Bu tedbir sebepleri ise, oldukça geniş tutulmakla birlikte, yine de bu sebeplerin oluşması ve hem hakkın hem de sebeplerin yaklaşık ispat seviyesinde ispat edilmesi gerekir.

İhtiyati tedbirde görev ve yetki genel hükümlere göre tespit edilecektir. Yani, esas hakkında hangi mahkeme görevli ve yetkili ise, ihtiyati tedbir bakımından da o mahkeme görevli ve yetkilidir. Dava açıldıktan sonra ise, ancak davanın görüldüğü mahkemede tedbir talep edilebilir (m. 390/1).

İhtiyati tedbir isteyen, bu konuda dilekçe ile talepte bulunacaktır. Dilekçede, diğer genel hususlar dışında, özellikle şu hususlara dikkat edilmesi, belirtilmesi ve mahkemece aranması gerekir (m. 390/3):
İhtiyati tedbirin dayandığı hakkın açıkça belirtilmesi.
İhtiyati tedbirin dayandığı sebep veya sebeplerin somut ve açık olarak tam olarak belirtilmesi.
Dilekçede bu hususların belirtilmesi yeterli olmayıp bunları en azından yaklaşık ispat seviyesinde ispata elverişli olarak dayanak ve delillerinin gösterilmesi zorunludur.

İhtiyati tedbirde yargılamasını normal bir davadaki yargılamadan ayıran temel iki özellik vardır.

Bunlardan birincisi, karşı taraf dinlenmeden de ihtiyati tedbire karar verilebilir. Burada mahkemenin, hemen karşı tarafı dinlemeden tedbire karar vermemesi, durumun aciliyeti, karşı tarafın haberdar olmasının ve yargılamada bulunmasının etkisini düşünmesi gerekir (m. 390/2); ancak diğer tarafın dinlenmesi tedbiri tehlikeye düşürüyorsa diğer tarafa haber verilmemesi yerinde olacaktır. Ancak, tedbire karar için diğer tarafın dinlenmesi gerekiyorsa mutlaka dinlenmelidir.

İkincisi, tedbire esas olan hak ile tedbirin dayanağı olacak sebebin tam ispat seviyesinde değil ama, en azından yaklaşık ispat seviyesinde ispatı gerekir (m. 390/3). Burada yaklaşık ispat, sadece dilekçedeki beyanlar değil, aynı zamanda hâkimde yaklaşık kanaat uyandıracak delillerle ispat edilmesidir. Ancak, burada tam ispatın aranması da zorunlu değildir.

İhtiyati tedbire karar verilmesi konusunda mahkeme kanaate sahip olursa, işin niteliğine uygun olarak her türlü tedbire karar verebilir (m. 391/1). Burada mahkemeye geniş takdir yetkisi tanınmış, mal veya hakkın korunmasına yönelik, tehlikeyi engelleyip bertaraf edecek her türlü tedbire karar vermesi mümkün kılınmıştır.

Tedbir kararında nelerin bulunması gerektiği, kanunda tek tek belirtilmiştir (m. 392/2). Burada özellikle önemli olan ve dikkat edilmesi gerekenler:

Tedbirin dayandığı sebebin açık ve somut olarak tam gösterilmesi.
Çok açık şekilde hangi hak veya mal üzerinde ve nasıl bir tedbir kararı verileceği belirtilmesi.
Tedbire ilişkin teminatın gösterilmesi.
İhtiyati tedbir kararı verildiğinde teminat da gösterilmesi gerekir. Karşı tarafın ve üçüncü kişilerin tedbir sebebiyle uğraması muhtemel zararlarının tazminini güvence altına almak için teminat gösterilmelidir (m. 392/1).

Teminat göstermek bakımından şu ayrım yapılmıştır (m. 392/1):
•   Kural olarak, bir ayrım yapmadan tedbire kararı verildiğinde teminat alınmasına da karar verilmesi zorunludur.
•   Ancak, talep resmî bir belgeye ya da başkaca kesin bir delile dayanıyorsa teminat alınmayabilir. Hâkim çok açık şekilde gerekçesini yazarak, durum ve şartlar gerektiriyorsa teminat almayabilir. Adli yardımdan yararlanan kimse de teminat göstermeyecektir.

Teminatın iadesi süreye bağlanmıştır. Asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya tedbir kararının kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davası açılmazsa, teminat iade edilir (m. 392/2).
İhtiyati tedbire karşı, HMK ile birlikte kanun yoluna başvuru imkânı getirilmiştir. Burada ikili bir ayrım yapmak gerekir:

İhtiyati tedbir talebi reddedilirse, doğrudan kanun yoluna başvurulabilir, bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır (m. 391). Buradaki kanun yolu, istinaf yürürlüğe girdiğinde istinaftır.

İhtiyati tedbir kararı verilirse, karşı taraf dinlenmemişse, bu durumda önce tedbire karşı itiraz yoluna başvurulacak (m. 394/1), bu itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yoluna başvurulabilir (m. 394/5). Buradaki kanun yolu da, istinaf yürürlüğe girdiğinde istinaftır. Bu başvuru da öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır.

İhtiyati tedbirin uygulanması, kararın verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmelidir. Esas dava süresinde açılsa dahi, uygulanması süresinde istenmezse, tedbir kendiliğinden kalkar (m. 393/1).

Tedbir kararının uygulanması, kararı veren mahkemenin yargı çevresindeki ya da tedbir konusu mal veya hakkın bulunduğu yer icra dairesinden istenir. Mahkeme, bu görevi yazı işleri müdürüne de verebilir (m. 393/2). Kararın uygulanması talebinin, icra edecek yere süresinde iletilmesi zorunludur.

Tedbir için gerektiğinde zor kullanılabilir, bu konuda köy muhtarları ve kolluk kuvvetlerinden yardım istenebilir (m. 393/3).

Tedbir uygulanırken bir tutanak düzenlenir, tedbirler ilgili hususlar ve varsa hak iddiaları da bu tutanağa geçirilir; tedbir uygulanırken hazır bulunmayanlara da tutanağın örneği tebliğ edilir (m. 393/4).
İhtiyati tedbir kararı verildiğinde, buna karşı itiraz imkânı getirilmiştir. Buna göre:

Karşı taraf, kendisi dinlenmeden verilen tedbire karşı itiraz edebileceği gibi, tedbirin uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlâl edilen üçüncü kişilerin de itiraz etmesi mümkündür.

İtiraz sebebi olarak, tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin itiraz ileri sürülebilir (m. 394/2). Üçüncü kişinin itirazı halindeyse, tedbirin şartlarına ve teminata itiraz mümkündür (m. 394/3).

İtirazın süresi bakımından ayrım yapılmalıdır. Tedbire itiraz eden karşı tarafsa, karşı taraf tedbirin uygulanması sırasında hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından; hazır bulunmuyorsa, tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın kendisine tebliğinden itibaren bir hafta içinde itiraz edebilir (m. 394/2).

Tedbire itiraz eden üçüncü kişi ise, tedbiri öğrenmesinden itibaren bir hafta içinde itiraz edebilir (m. 394/3).

Tedbire itirazların dilekçe ile yapılması, bu dilekçede itiraz sebeplerinin açıkça gösterilerek delillerinin de dilekçeye eklenmesi gerekir (m. 394/4).

Tedbire itiraz, kararı veren mahkemeye yapılır (m. 394/2).

Tedbire itiraz tedbirin icrasını durdurmaz (m. 394/1).

İtiraz üzerine ilgililer dinlendikten sonra karar verilir. Ancak, taraflar gelmeseler de dosya üzerinden karar verilir (m. 394/4).

İtiraz üzerine, mahkeme tedbirin kaldırılmasına veya değiştirilmesine karar verebilir (m. 394/4).

İtiraz üzerine verilen karara karşı kanun yoluna (yürürlüğe girdiğinde istinaf) mümkündür (m. 394/5).

Tedbirin kaldırılması için farklı imkânlar söz konusudur:

Tedbire itiraz sonucu tedbirin kaldırılması mümkündür (m. 394). Bu husus yukarıda açıklandı.

Teminat karşılığı da tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması mümkündür 138   (m. 395). Aleyhine tedbir kararı verilen veya aleyhine tedbir kararı uygulanan kişi, göstereceği teminat karşılığında tedbirin kaldırılması ya da değiştirilmesini isteyebilir.

Durum ve şartların değişmesinden dolayı da tedbirin kaldırılması ya da değiştirilmesi mümkündür (m. 396). Bu sebeple tedbirin değiştirilmesi ya da kaldırılması isteniyorsa, teminat aranmayacaktır. Ancak, mahkemece bu durumun doğru bir şekilde tespiti önemlidir.

Tedbirin geçici hukukî koruma olması sebebiyle, belirli bir süre içinde asıl hukukî korumanın istenmesi (dava açılması, asıl talebe ilişkin yargılamanın başlatılması) gerekir.

Tedbir kararı dava açılmadan önce verilmişse, bu kararın uygulanmasını talep tarihinden itibaren iki hafta içinde esas hakkındaki dava açılmalıdır. Davanın açılması yeterli değildir, davanın açıldığına ilişkin evrakın, kararı uygulayan memura ibrazı ile dosyaya konulup bu konuda belge alınması gerekir. Aksi halde, tedbir kendiliğinden kalkar (m. 397/1). Tedbir doyası asıl dosyanın eki sayılır.

Tedbir kalkmış veya kaldırılmışsa, bu husus ilgili yerlere bildirilir (m. 397/3).

Tedbirin etkisi, aksi kararda belirtilmedikçe nihaî karar kesinleşinceye kadar devam eder (m. 397/2). Bu yönüyle HMK, HUMK'dan tamamen ayrılmıştır.

TEDBİRE MUHALEFET VE TAZMİNAT

Tedbire muhalefet halinde, bu konuda, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemece disiplin cezası verilmesi mümkündür (m.398).

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen tarafın, ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu anda haksız olduğu anlaşılırsa ya da tedbir kendiliğinden kalkar veya kaldırılırsa haksız tedbir sebebiyle uğranan zararların tazmini talep edilebilir (m. 399/1). Bu dava esas hakkındaki davanın karara bağlandığı mahkemede açılır (m. 399/2). Tazminat davası bir yıllık zamanaşımı süresine tâbidir (m. 399/3). Süre, hükmün kesinleşmesi veya tedbir kararının kalkması ile başlar.

Tedbire muhalefet halinde, bu konuda, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemece disiplin cezası verilmesi mümkündür (m.398).

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen tarafın, ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu anda haksız olduğu anlaşılırsa ya da tedbir kendiliğinden kalkar veya kaldırılırsa haksız tedbir sebebiyle uğranan zararların tazmini talep edilebilir (m. 399/1). Bu dava esas hakkındaki davanın karara bağlandığı mahkemede açılır (m. 399/2). Tazminat davası bir yıllık zamanaşımı süresine tâbidir (m. 399/3). Süre, hükmün kesinleşmesi veya tedbir kararının kalkması ile başlar.

Taraflar, görülmekte olan davada inceleme sırası gelmemiş ya da ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla delil tespiti isteyebilir (m. 400/1). Delil tespiti, deliller hakkında bir geçici hukukî korumadır.

Delil tespiti için hukukî yararın varlığı (yani önceden tespiti zorunluluğu) gerekir. Bunun ölçüsü kanunda belirtilmiştir (m. 400/2).

Bu konuda görevli ve yetkili mahkeme, esas hakkında davaya bakacak olan mahkeme veya keşif yahut bilirkişi incelemesinin yapılacağı ya da tanığın dinleneceği yer sulh hukuk mahkemesidir (m. 401). Dava açıldıktan sonra ise, ancak davanın görülmekte olduğu yer mahkemesinden bu talep edilebilir.

Tespit talebi bir dilekçe ile, tespit istenen vakıa, somut olarak delil tespiti sebepleri, aleyhine tespit edenin kimliği, ilgililere sorulacak sorular belirtilerek yapılır. Ancak, zorunluluklar sebebiyle karşı taraf gösterilemiyorsa, bu durumda da talep geçerlidir (m. 402/1).

Tespit talebi halinde gerekli avans yatırılmalıdır, aksi halde işlem yapılmaz (m. 402/2).

Tespit talebi haklı bulunursa, karşı tarafa tebliğ edilir; bu tebligatta tespitin yeri, zamanı, nasıl yapılacağı, kendisinin hazır bulunup itiraz ve ilave sorularını bir hafta içinde bildirilmesi hususlarına yer verilir (m. 402/3).

Zorunluluk hallerinde karşı tarafa bildirilmeden de tespit yapılabilir. Ancak bu durumda da tespit tutanağı ve varsa eki raporların örneği diğer tarafa tebliğ edilir. Karşı taraf bu durumda bir hafta içinde tespite itiraz edebilir (m. 403).

Her tespit edilecek delil için kendi hükümleri uygulanır (m. 404). Tespit dosyası, asıl dosyanın eki sayılır ve onunla birleştirilir.

DİĞER GEÇİCİ HUKUKÎ KORUMALAR

İhtiyati tedbir ve delil tespiti dışında da, mahkemece gerekli hallerde, mal veya hakların korunmasına yönelik olarak defter tutulmasına ya da mühürleme işlemi yapılmasına karar verilebilir (m. 406/1).

Kendine özgü niteliği ve ayrı düzenlemeleri bulunan ihtiyati haciz, muhafaza tedbiri ve geçici düzenleme niteliğindeki geçici hukukî korumalar kendi özel hükümlerine tâbidir (m. 406/2).

Burada özellikle uygulamada çok yanlışlık yapılan ihtiyati haciz yerine ihtiyati tedbir istenmesine dikkat çekmek gerekir. İhtiyati haciz bağımsız, ayrı ve özellikle (kanunlardaki özel hükümler dışında) para alacaklarına özgü bir geçici hukuki korumadır. Bu sebeple, para alacakları için, eğer özel bir düzenleme bulunmuyorsa (tedbir nafakası, eda amaçlı tedbir gibi) istenebilecek ve karar verilebilecek geçici hukukî koruma sadece ihtiyati hacizdir.