[IŞIKDEMİR]

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

2018/374 E.
2018/943 K.

Taraflar arasındaki "menfi tespit ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.09.2013 gün ve 2011/189 E., 2013/374 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 10.02.2014 gün ve 2013/19421 E., 2014/2667 K. sayılı kararı ile:

"...Davacı vekili; davalının müvekkili aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla yaptığı icra takibinde, müvekkilinin 15.04.2011 tarihinde dosya borcunu davalıya ödemesine rağmen davalının icra takip işlemlerine devam ederek 10.05.2011 tarihinde müvekkilinin evinde haciz işlemi yaptığını belirterek, müvekkilinin davalıya ödeme tarihi olan 15.04.2011 tarihinden itibaren borçlu olmadığının tespiti ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesine ve 5.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkiline toplam 4.000-TL ödendiğini, davacının müvekkiline dosya borcunun tamamının tahsil edildiği şeklinde ibare bulunan belgeyi imzalatmak istemesi üzerine, müvekkilinin bu belge altına 4.000-TL yazarak imzaladığını, ancak davacının bu belgeye ekleme yaparak ''14.000-TL'' miktarın tahsil edildiğini yazdığını, oysa dosya borcunun 14.000-TL olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre; takip dosyası borcunun 15.04.2011 tarihi itibarıyla değişen faiz oranının uygulanması halinde 13.582,13-TL, %29 sabit faiz uygulanması halinde 15.083,78-TL olduğu, davacı tarafın ibraz ettiği ve davalı tarafın imzasını kabul ettiği 15.04.2011 tarihli belgede tahrifat yapıldığına dair bulguların olmadığı, belgenin düzenlenme tarihi itibariyle dava konusu takip dosyası borcunun ödendiği, yapılan ödemeye rağmen icra takibine devam edilmesi ve davacının evinde haciz yapılması nedeniyle davalının kötü niyetli olduğu ve yine dosya borcunun ödenmesine rağmen davacının evinde 10.05.2011 tarihinde haciz yapılarak ev eşyalarının muhafazaya alındığı, İİK'nun 72/3 maddesi gereğince tedbir verilmesine rağmen icra kefili üçüncü kişiden tahsilata devam edildiği, bu nedenle davacının sosyal ve iş çevresinde saygınlığının zedelendiği, bundan dolayı manevi zarar gördüğünün anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile; davacının dava konusu icra takip dosyasında 15.04.2011 tarihi itibariyle borçlu olmadığının tespitine, dava konusu yapılan alacağın %40'ı oranında hesaplanan 4.400-TL kötü niyet tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 5.000-TL manevi tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.   

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- a)Davacı tarafın manevi olarak zarara uğradığına ilişkin gerekçe yapılan hususlar manevi tazminat talebinin kabulü için yeterli görülmemiş olduğundan, mahkemece manevi tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

b) Davacı borçluyu dava açmaya zorlayan icra takibinin haksız ve kötü niyetli olması halinde İİK'nun 72/5 maddesi uyarınca, davacı borçlu yararına talebi üzerine haksız ve kötü niyetli takip tazminatına hükmedilir. Açıklanan bu husus gözetildiğinde, tazminatın saptanması için icra takip tarihindeki haklılık durumu dikkate alınır. Mahkemece bu yönün gözetilmemiş olması doğru değildir..."gerekçesiyle (a) bendinde açıklanan nedenle oy birliğiyle,(b) bendinde açıklanan nedenle oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, menfi tespit ve haksız haciz nedeniyle manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili aleyhine başlatılan icra takibi sırasında dosya borcunun 15.04.2011 tarihinde haricen ödenmesine ve davalı tarafından ödemeye ilişkin olarak imzalı belge verilmesine karşın, davalının kötü niyetle icra takip işlemlerine devam ederek davacının evinde haciz yaptırdığını ve bir kısım ev eşyalarını muhafaza altına aldırdığını, alacağını tüm ferileriyle birlikte tahsil eden davalının yaptırdığı bu haciz işleminin haksız eylem niteliğinde olduğunu, ailesine karşı mahcup olan davacının çevresine karşı da saygınlığının zedelendiğini ileri sürerek, icra takibi nedeniyle davacının borçlu bulunmadığının tespiti ile davalıdan % 40 oranındaki tazminatın ve haksız haciz nedeniyle 5.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, icra takibi sonrasında davacının müvekkiline toplam 4.000,00 TL ödeme yaptığını, daha sonra dosya borcunun tamamının ödendiği ibaresini içeren belgeyi müvekkiline imzalatmak istediğini, bu durumu fark eden müvekkilinin o güne kadar almış olduğu 4.000,00 TL'yi kendi el yazısı ile belge altına yazarak imzaladığını, ancak bu belgeye sonradan ekleme yapılarak ''14.000,00 TL'' tutarın tahsil edildiğinin yazdığını, oysa ki dosya borcunun şu aşamada dahi bu miktarda olmadığını, borç tutarından daha fazla bir ödeme iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece, davacının ibraz ettiği ve davalının da imzasını kabul ettiği 15.04.2011 tarihli belgede tahrifat yapıldığına dair bir bulgunun olmadığı, belgenin düzenlenme tarihi itibariyle takip dosyası borcunun ödendiği, yapılan ödemeye rağmen icra takip işlemlerine devam edilerek davacının evinde haciz yapılması nedeniyle davanın açılmasına davalının kötü niyetle sebebiyet verdiği, böyle olunca da İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 72/5. maddesindeki tazminat koşullarının oluştuğu, yine dosya borcunun ödenmesine rağmen davacının evinde haciz yapılarak ev eşyalarının muhafaza altına alınması ve icra kefili olan üçüncü kişiden tahsilata devam edilmesi nedeniyle davacının sosyal ve iş çevresinde saygınlığının zedelendiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının icra takip dosyasında 15.04.2011 tarihi itibariyle borçlu olmadığının tespitine, alacağın %40'ı oranındaki 4.400,00 TL tazminat ile 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiş, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, haksız haczin haksız fiil niteliğinde olduğu ve manevi tazminatı gerektirdiği, somut olayda dosya borcu ödendiği hâlde takibe devam edilerek borçlunun evinde haciz yapılması ve bir takım ev eşyalarının haczedilmesi nedeniyle davacının kişilik haklarının zedelendiği, böyle olunca manevi tazminat talebi yerinde olduğu gibi davacıyı menfi tespit davası açmaya zorlayan sebebin de borç ödendiği hâlde takibe devam edilip davacının evinde hacze gidilmesi olduğu, bu durumda İİK'nın 72/5. maddesindeki tazminat koşullarının da oluştuğu gerekçesiyle ilk hükümde direnilmiştir.
Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olayda davacı lehine haksız haciz nedeniyle manevi tazminat koşulları ile İcra ve İflas Kanunu'nun 72/5. maddesindeki tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar vardır.

I-Davalı vekilinin manevi tazminata ilişkin temyiz itirazları bakımından;

Hemen belirtmek gerekir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK), kişi olarak gerçek ve tüzel kişileri kabul etmiştir. Kişilere hak sahibi olabilme ve borç altına girebilme ehliyetini tanıyan hukuk düzeni, aynı zamanda onlara kişiliğini koruma fırsatı da sunmuştur. Koruma altına alınan bu değerlerin kapsamına, kişinin bedensel varlığında temellenen kişisel değerleri (hayat, vücut, bedensel ve ruhsal sağlık gibi) ve toplum içindeki yerine ve etkinliğine ilişkin dış değerleri (şeref, haysiyet, saygınlık, ekonomik hareket serbestliği, ad, onur, gizli ve özel hayat alanı gibi), kısaca kişinin kişi olması dolayısıyla ayrılmaz bir biçimde sahip olduğu bütün değerler dâhildir (HGK'nın 22.01.2016 gün ve 2014/4-213 E., 2016/70 K.).

Bu çerçevede kişilik hakkı, kişi kavramını da içinde barındıran kişinin, kişi olmasından ötürü sahip olduğu, hak ve fiil ehliyeti ile hukuk düzeninin korunmaya değer bulduğu maddi ve manevi kişisel değerleri üzerindeki mutlak haktır.

Anayasa'da korunan temel hak ve özgürlüklerin başında kişilik hakkı gelmektedir. Temel haklardan sayılan kişilik hakkını korumak ve ona saygı göstermek, hem devlet organları hem de kişiler için anayasal bir yükümlülüktür. Kişilik hakları anayasal koruma altına alındığı gibi Türk Ceza Kanunu hükümleri ile de korunmuştur.

Özel hukuk alanında ise kişilik haklarının korunmasına ilişkin temel düzenleme TMK'nın 23 ve 24. maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Konuya ilişkin diğer bir düzenleme ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 58. (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 49.) maddesi olup, kişilik hakkı saldırıya uğrayan kişinin manevi tazminat talebi düzenlenmiştir.
Kişilik haklarının korunması için açılabilecek davalardan olan manevi tazminat davası, genel olarak kabul edilen görüşe göre, zarar görenin kişilik değerlerinde iradesi dışında meydana gelen eksilmeye karşılık ya da kişilik hakkı hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimsenin duyduğu acı, elem ve ızdırabın giderilmesi amacıyla açılan bir davadır.

Nitekim, mülga 818 sayılı BK'nın 49/1. maddesine paralel bir düzenleme içeren 6098 sayılı TBK'nın 58/1. maddesi; "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir." hükmünü içermektedir.

Görüleceği üzere manevi tazminat isteminin temelinde haksız eylem yatmakta olup, kişilik hakkının zedelenmesinden dolayı zarar gören kişi TBK'nın 58. maddesine göre uğradığı zarar nedeniyle manevi tazminat isteyebilir.

Bu arada haksız şekilde yapılan haciz işlemi de haksız eylem niteliğinde olup, bundan dolayı kişilik hakkı zedelenen kişi manevi tazminat isteminde bulunabilir.

Somut olayda haksız haczin bulunup bulunmadığı hususuna gelince; alacaklı (davalı) ... tarafından 30.01.2007 vade tarihli ve 6.000,00 TL bedelli bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla 28.03.2007 tarihinde ferileriyle birlikte toplam 6.854,00 TL alacağın tahsili için borçlu (davacı) ... aleyhine icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 25.02.2011 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 01.03.2011 tarihli dilekçesiyle borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin kambiyo senedine ilişkin olması ve her türlü itiraz ve şikâyetin mahkemeye yapılması gerektiğinden itirazın reddine karar verildiği, bunun üzerine alacaklı vekilinin haciz talebinde bulunduğu, ilk kez 06.05.2011 tarihinde ikinci kez ise 10.05.2011 tarihinde borçlunun ev adresinde hacze gidildiği, hazır olan borçlunun borcunu ödediğine dair beyanının alacaklı vekilince kabul görmediği, bir kısım ev eşyalarının muhafaza altına alınarak satışa çıkarıldığı, satışın yapılamaması üzerine çeşitli tarihlerde toplam dört kez daha ev adresinde tekrar hacze gidildiği, icra kefiline ödeme emri çıkarıldığı ve kendisinden tahsilata devam edildiği anlaşılmaktadır.

Ancak, dosyada mevcut 15.04.2011 tarihli belge uyarınca haciz tarihinden önce takip dosyası borcunun tamamı davacı tarafından davalıya haricen ödenmiştir. Bahsi geçen belgedeki imzanın davalı alacaklıya ait olduğu hususunda da Özel Daire ile yerel mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Şu durumda alacağının tamamını haricen tahsil eden davalının bunu icra dosyasına bildirmeyerek icrai işlemlere devamla borçlunun evinde yaptırdığı haciz ve muhafaza işlemi haksız haciz niteliğindedir. Yapılan haksız haciz nedeni ile de davacının itibarı sarsılmış, kişilik hakları saldırıya uğramıştır.

O hâlde, haksız haciz ve muhafaza işlemi nedeniyle kusurlu olan davalının davacının uğradığı manevi zarardan sorumlu tutulmasına ilişkin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece tazminat miktarı yönünden bir inceleme yapılmadığından bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

II-Davalı vekilinin İcra ve İflas Kanunu'nun 72/5. maddesi uyarınca hükmedilen tazminata yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere, gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun), gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır (HGK'nın 22.01.2016 gün ve 2014/19-674 E., 2016/76 K.; 23.10.2015 gün ve 2014/19-118 E., 2015/2357 K.).
Menfi tespit davasının dayanağını 2004 sayılı İİK'nın 72. maddesi oluşturmaktadır.

İİK'nın "Menfi tespit ve istirdat davaları" başlıklı 72. maddesi;

" Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.

Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi hâlinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar her halde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.

Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhâl takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hâle iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.

Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.
Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.

Menfi tespit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur." düzenlemesini içermektedir.

Maddenin beşinci fıkrasının son cümlesinde daha önce yüzde kırk olan tazminat oranı 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun'un 15.maddesi ile yüzde yirmi olarak değiştirilmiştir.

Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç, bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir.

Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır. Borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması hâlinde borçlu, icra takibinden önce borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir.
Bunun dışında icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür.

Uyuşmazlığın çözümü için menfi tespit davasının kabulünün doğurduğu sonuçlara değinmekte yarar vardır.

Menfi tespit davası sonucunda mahkeme, davanın haklı olduğu kanısına varırsa davanın kabulüne, yani davacının borçlu bulunmadığının tespitine karar verir. Bu kararın kesinleşmesi ile alacaklının iddia ettiği veya takip konusu yaptığı alacağın mevcut olmadığı maddi hukuk bakımından tespit edilmiş ve uyuşmazlık kesin olarak çözüme bağlanmış olur. Davanın borçlu lehine sonuçlanması (kabulü ) hâlinde, dava konusu icra takibinin akıbeti ve İİK'nın 72/5. maddesinde düzenlenen ve borçlu lehine hükmedilmesi gereken tazminat hususu gündeme gelir.

Hükmün verilmesiyle (kesinleşmesine gerek kalmadan) icra takibi derhal durur, kesinleşmesi ile de icra takibi iptal edilir ve davacı borcu ödemekten kurtulur.

İİK'nın 72/5. maddesinde borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan icra takibinin haksız ve kötü niyetle yapılmış olması durumunda istem üzerine takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere borçlunun dava nedeniyle uğradığı zararın alacaklıdan tahsiline karar verileceği öngörülmüştür.

Ancak, menfi tespit davasını kazanan borçlu lehine tazminata karar verilebilmesinin bazı şartları vardır. Öncelikle, alacaklının yapmış olduğu icra takibi ile borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlamış olması gerektiğinden, borçlu aleyhine yapılmış bir icra takibinin bulunması gerekmektedir. Bu bakımından borçlu aleyhine yapılmış bir icra takibi yoksa tazminatta söz konusu olmayacaktır. Ayrıca, borçlunun menfi tespit davası sırasında bu konuda istemde bulunması yanında borçluyu dava açmaya zorlayan icra takibinde alacaklının haksız ve kötü niyetli olması gerekmektedir. Önemle belirtmek gerekir ki burada alacaklının icra takibinde sadece haksız olması yeterli olmayıp, yasa maddesindeki açık düzenleme uyarınca aynı zamanda takibin kötü niyetle yapılmış olması da zorunludur.
Takibin haksızlığı, alacaklının hiç ya da talep ettiği miktarda bir alacağı bulunmadığı hâlde icra takibine girişmesi hâlinde söz konusu olur. Madde metninde yer alan kötü niyet ise alacaklının haksız olduğunu bildiği hâlde sırf borçluyu zarara uğratmak amacıyla takibe girişmesi hâlinde gerçekleşir.

Somut olay tüm bu açıklamalar kapsamında ele alındığında, alacaklı (davalı) tarafından 30.01.2007 vade tarihli bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla 28.03.2007 tarihinde borçlu (davacı) aleyhine icra takibi başlatılmış, adres araştırması nedeniyle aradan uzun bir süre geçtikten sonra 25.02.2011 tarihinde ödeme emri borçluya tebliğ edilmiş ve borçlu tarafından 15.04.2011 tarihli belgeyle borç ödenmiştir. Görüleceği üzere davalı gerçekte alacaklı olup, alacağı icra takibinden sonra ödenmiştir. Bu nedenle vadesinde ödenmeyen bir borç nedeniyle alacaklının başlattığı icra takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu söylenemez. Ancak, borcun ödenmesinden sonra alacaklının icra takip işlemlerine devam etmesi ve bundan sonra eldeki menfi tespit davasının açılmış olması nedeniyle "haksız ve kötü niyetlilik" olgusunun icra takibinden sonra gerçekleşmesi hâlinde de tazminata karar verilip verilemeyeceği hususu tartışılmış ve İİK'nın 72/5. maddesinin borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan "takibin" haksız ve kötü niyetli olmasını aradığı, burada "takibin" denilmekle takip tarihindeki haklılık durumunun esas alındığı, böyle olunca da somut olayda davacı lehine İİK'nın 72/5. maddesindeki tazminat koşullarının oluşmadığı Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, İİK'nın 72/5. maddesinin borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan "takibin" haksız ve kötü niyetli olmasını aradığı, icra takibinin ise bir süreçten oluştuğu, bu nedenle haksız ve kötü niyetlilik olgusunun sadece icra takibinin başlangıç anına göre belirlenmesinin doğru olmadığı, alacaklının icra takibinden sonra ve fakat menfi tespit davası açılmadan önce de haksız ve kötü niyetli duruma düşebileceği, nitekim somut olayda da borcun tamamının yazılı belge karşılığında ödenmesine karşın alacaklının bu durumu icra dosyasına bildirmeyerek haksız olarak takibe devam ettiği, borçlunun evinde haciz işlemi yaptırdığı gibi icra kefilinden de tahsilat yapmaya çalıştığı, borçluyu eldeki menfi tespit davası açmaya zorlayan durumun da bu haksız tutum olduğu belirtilerek, İİK'nın 72/5. maddesi uyarınca borçlu lehine hükmedilen tazminat bakımından da yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle kabul edilmemiştir.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararının 2. maddesinin (b) bendine uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

O hâlde, bu yöne ilişkin direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: 1- Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle direnme uygun olup davalı vekilinin manevi tazminatın miktarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE oy birliğiyle,

2-Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararının 2. maddesinin (b) bendinde gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 25.04.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

Dava, takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüyle takipten sonra borcun tamamıyla ödenmesine rağmen aleyhe icrai işlemlere devam eden davalı alacaklının kötüniyetli olduğundan bahisle tazminata karar verilmiştir.

Alacağına dair elinde belge bulunan kişi, mahkemeden ilam almak suretiyle bunu takibe koyabileceği gibi, doğrudan ilgili icra dairesine müracaatta bulunarak da alacağına kavuşma imkanına sahiptir.

Ne var ki, alacağın öncelikle icra takibine konu yapılması halinde, ardısıra itirazın iptali ya da
menfi tespit davası şeklinde mahkemeye yansıtılması halinde; borçlu olduğunu bile bile takibe itiraz eden borçlu ile alacaklı olmadığını bildiği halde gereksiz yere takip başlatan alacaklı için %20 den aşağı olmamak üzere ilave tazminatlar öngörülmüştür.
Somut uyuşmazlıktaki tazminat İİK nun 72/5 maddesinde düzenlenmiş olan kötüniyet tazminatına ilişkindir. İlgili maddede aynen "...borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir" hükmü yer almaktadır.

Madde metninde yer alan "kötü niyet" kavramını; icra takibinde bulunmayı haksız hale getirecek açık bir belge ve bilgiye rağmen, alacaklının aksi yönde bir tutum takınarak takip başlatması veya buna devam etmesi şeklinde özetlemek mümkündür.

Ancak burada alacaklıya izafe edilecek kötü niyet olgusunun "takibin" hangi aşamasına tekabül ettiğinin irdelenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle; haksız ve kötü niyetlilik "takip talebi" tarihi itibarıyla tespit edilecek bir unsur mu, yoksa "menfi tespit" davasının açılma tarihine kadar devam eden süreç içindeki toplam tutum ve davranışı mı ifade edecek, hususlarının açıklığa kavuşması gerekmektedir.

Kanun koyucunun metni kaleme alırken özellikle "...menfi tespit davası açmaya ZORLAYAN" kavramına yer vermesine bakılırsa; takipte kötü niyet olgusunu belirlerken yalnızca takip talebi anındaki iradeyi değerlendirmekle yetinmeyip, süreç içerisindeki genel tutum ve davranışa bakarak, haksız yere borçluyu menfi tespit davası açmak zorunda bırakıp bırakmadığını tespit etmek, hakkaniyete ve usul ekonomisi için getirilmiş bir düzenlemenin amaç ve ruhuna daha da uygun düşecektir.

Olayımızda dosya içinde bulunan ve aksi ispatlanmayan belge içeriğine göre davalı alacaklının takip dosyasına konu alacağının tamamını tahsil ettiği görülmektedir. Bu halde, davalı alacaklının ardı sıra icrai işlemlere devam edip borçlunun ev eşyasına haciz koydurup kefillerden ilave tahsilat yapmaya kalkışması kötüniyetini tartışmasız hale getirmiştir.

Tüm bu değerlendirmeler doğrultusunda, mahkemenin davalı-alacaklı aleyhine hükmettiği kötüniyet tazminatı yerinde olup, kararın bu yönden de onanması gerektiği kanaatiyle aksi yönde tezahür eden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.