[Arb. Özgür Koca]

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2007/4-88 E. 2007/94 K. İçtihat

DAVA : Sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan yapılan yargılama sonunda; Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi'nce 26.03.2002 gün ve 317-118 sayı ile; Belediyesi Belediye Meclisi üyesi iken, belediye başkanı ve diğer meclis üyeleri ile birlikte; aynı nitelikteki işlerin birden fazla parçaya bölünerek ihalelerin pazarlık limitine indirilmesi suretiyle rekabet ortamının kısıtlanmasına, her bir parça için ayrı bir ihale prosedürü hazırlanmış olması nedeniyle belediye için iş ve zaman kaybına, bu şekilde avantaj sağlayarak ihaleleri belediyeye ait ... isimli şirketin almasına zemin hazırlayarak serbest piyasa ilkelerinin zarar görmesine neden olduğundan bahisle; görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan 765 Sayılı Yasanın 240/2. cümle, 80, 59, 8111. maddeleri uyarınca 5 ay 26 gün hapis 91.260.000.- Lira ağır para cezası ve 2 ay 28 gün memuriyetten men cezası ile cezalandırılmasına, kişiliği ve sair halleri ile suçun işlenmesindeki nedenler ve suç işlemekteki eğilimi dikkate alındığında cezasının tecili halinde ileride bir daha suç işlemekten çekineceği hususunda mahkemede kanaat oluşmadığından cezasının teciline yer olmadığına, ayrıca sanık hakkında aynı nedenlerle 647 Sayılı Yasanın 4. maddesindeki paraya çevirme ya da tedbirlerden birisinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, yargılama giderine ... karar verilmiş; bu hüküm; Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nce 20.04.2004 gün ve 1987-5131 sayı ile; "sanık hakkındaki fer'i cezanın memurluktan yoksun kılınma biçiminde düzeltilmek suretiyle onanmasına ... " karar verilerek kesinleşmiştir.

Hüküm infaz edilmekte iken; 01.06.2005 tarihinde yeni yasal düzenlemelerin yürürlüğe girmesi üzerine, hükümlünün 01.06.2005 tarihli başvurusu üzerine uyarlama yargılaması için dosya yeniden ele alınarak yapılan duruşmalı yargılama sonunda;

Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi'nce 17.06.2005 gün ve 302-182 sayı " Hükümlü ...'ın mahkememizin 26.03.2002 tarih, 2001/317 E. 2002/118 Karar sayılı kesinleşmiş ilamındaki gibi görevi kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görüldüğünden ve 765 sayılı TCK'nun 240/2, 80, 59 ve 81/1. maddelerinden kurulan hükümdeki cezaların süresine ve nevine göre sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun aynı suçu düzenleyen 257. maddesindeki cezalara göre daha lehe hükümler bulundurduğu anlaşılmakla 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması yönündeki talebin reddine, ancak sanık hakkında önceki hükümde tesis edilen ağır para cezası yönünden 5335 Sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması sebebiyle ve önceki hükümde TCK 81. maddesi ile sabıkasındaki para cezasının miktarına göre yapılan 1110 oranındaki artırım nazara alındığında 1.-YTL'den düşük olması sebebi ile TCK'nun 81/1. maddesindeki artırım yapılmaksızın ağır para cezasının 88.-YTL adli para cezası olarak belirlenmesine ve sanığın önceki hükümde bulunan sonuç 5 ay 26 gün hapis ve yeni belirlenen 88. - YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 2 ay 28 gün memuriyetten yoksun bırakılmasına dair hükmün bu şekilde infazına, yargılama giderleri yönünden 26.03.2002 tarih 2001/317 Esas, 2002/118 Karar sayılı kesinleşmiş ilamdaki giderlerin belirtildiği şekilde tahsiline, mahkememiz kararın temyiz aşaması da dikkate alınarak bakiye ceza süresi itibarıyla hakkında verilen ceza yönünden infazın tehirine ve tahliyesine ..." karar verilmiştir.

Bu hüküm hükümlü tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nce 26.02.2007 gün ve 13076-1959 sayı ile;

"Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığın 765 sayılı TCY'nın 240. maddesine uyan eylemlerinin karşılığı 5237 Sayılı Yasanın 257/1. maddesinde ifadesini bulmaktadır. Bu hükme göre "Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hakaret etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi ... cezalandırılır." Bu yeni hükme göre görevde yetiyi kötüye kullanma suçunun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi yanında ayrıca bu davranışın sonucu olarak kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması yahut kişilere haksız kazanç sağlanmasına bağlıdır. 765 sayılı TCY'nın 240. maddesinde, yasal ve idari düzenlemelerde öngörülen usul ve kurallara uymama suçun oluşması için yeterli görülürken 5237 Sayılı Yasanın 257/1. maddesi bu davranışa ilaveten yukarıda belirtilen sonuçlardan en az birinin gerçekleşmesini de ek unsur olarak şart görmektedir. Şu halde, yeni yasa hükmü uyarınca suçun oluşumu için aranan unsurlar arttırılarak suçun kapsamı daraltılmış ve fail lehine bir durum ortaya çıkmıştır. Buna göre sanığın görevinin gereklerine aykırı davranışının bu sonuçlardan en az birini meydana getirip getirmediği somut olayda irdelenmelidir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun kararlarında (06.12.2005 gün, E. 2005/4. MD-110, K. 2005/159; 18.10.2005 tarih E. 2005/4-96, K. 2005/118) da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesinde sözü edilen "mağduriyet", gerekçede de işaret edildiği gibi, sadece ekonomik zarar anlamında değildir. Ekonomik zarar da söz konusu olabilmekle birlikte diğer bireysel hak ve çıkarların ihlali hallerini de kapsamaktadır.

"Kamu zararı" gerekçedeki açıklamaya göre ekonomik zarar anlamındadır.

Somut (maddi) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da kamu zararının varlığını kabul için yeterlidir. Kamu zararı kavramının ne olduğu hususunda müracaat edilebilecek ve her zaman için geçerli olabilecek genel bir tanım 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın 71. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararıdır. Görev gereklerine her aykırı davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmaz.

"Haksız kazanç" ise görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanmasıdır. Yürürlükteki mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı kazanç biçiminde de tanımlanabilir.

Somut olayda, belediye müdürü olan sanığın bir kısım temizlik ve bakım işlerini parçalara bölerek yapma ve belediye adına bağış kabul etme biçimindeki eylemlerinin 5237 sayılı TCY'nın 257. maddesinde öngörüldüğü üzere kamu zararına yol açıp açmadığı, kişilere haksız kazanç sağlayıp sağlamadığı ve kişilerin mağduriyetine neden olup olmadığı konularında, 'ihale mevzuatından da anlayan bir bilirkişi de seçilerek yeniden oluşturacak bilirkişi kurulundan görüş alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile hüküm kurulması ..." isabetsizliğinden bozulmuştur.

Bu karara Üye C.Aras tarafından;

"... Sonuç olarak; "kamu zararı" kavramının "mağduriyet" kavramında olduğu gibi geniş anlamda yorumlanması gerektiği kanaatindeyim. Esasen bu yorum tarzı üst norm olan Anayasa'nın yukarıda işaret edilen 2 ve 5. maddeleriyle, ceza yasasının genel prensiplerine de uygun olacaktır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nu kamu görevlilerine yüklediği "sadakat" görevi de bunu gerektirmektedir. 257. maddenin gerekçesindeki ekonomik zarar tanımı belirtilen ilkelere uygun bir izah tarzı değildir. Esasen her hukuk normunun temelinde bir değer yatmaktadır. Bu açıdan toplumun bekası için zaruri olan bu hukuk normlarını ihlal eden her eylem aslında başlı başına bir kamu zararına da sebebiyet vermiş demektir.

Kamu zararının dar anlamda ve sadece maddi zarar olarak kabul edilmesi halinde yasalarda suç olarak tanımlandıkları halde aşağıda belirtilen fiillere (kişi mağduriyeti ve kişilere haksız kazanç sağlama unsurunu kanıtlama olanağı mümkün olmayacağı için) ekonomik zarar oluşturmadığı gerekçesiyle cezai yaptırım uygulanamayacaktır.

Yukarıda arz ettiğim nedenlerden dolayı yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği..." biçiminde karşı oy kullanılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca 04.02.2007 gün ve 143548 sayı ile;

"... Sanığın 2886 sayılı Devlet İhale Yasası'nın 1 ve 36. maddelerinin amir hükmüne rağmen "kapalı teklif usulü" ile yapılması zorunlu olan belediyeye ait bir takım işleri, yasanın bu hükmüne aykırı olarak "pazarlık usulüyle ihale" limitlerine uygun şekle dönüştürmek için parçalara bölerek dilediği kişi ve firmalara yaptırmak suretiyle müsnet suçu işlediği dosya kapsamı ile sabittir.

Sanığın bu eylemi ile yarışmasız iş verdiği kişilere haksız kazanç sağladığı, isteklilerin katılabilecekleri açık rekabet ortamı ihlal edildiği için yarışmaya katılma koşullarına sahip kişilerin mağduriyetine neden olduğu, rekabet ortamının oluşturulmaması neticesi daha uygun fiyatla yapılması için gereken ortam engellenmek suretiyle, işlerin daha fahiş fiyatla yaptırılması ortamı yaratıldığından belediyenin zararı olduğunun kabulü gerekmektedir.

Mağduriyet kavramında olduğu gibi "kamu zararı" nın da geniş yorumlanması gerekir. İhale kapalı teklif usulü yapılıp üçüncü kişilerin de ihaleye katılmaları sağlanmış olsaydı daha uygun fiyatlara yapılması mümkün olabilecekti. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Yasanın 257. maddesi kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamanın görevde yetkiyi kötüye kullanmanın şartları olarak belirlemiştir.

Pazarlık suretiyle parçalara bölerek ihale yapılıp ihaleye girme olanağı bulunan üçüncü kişiler bu olanaktan yoksun bırakılmak suretiyle onların mağduriyetine neden olduğu anlaşılmakla 5237 Sayılı Yasanın 257/1. maddesinde düzenlenen suçun da unsurları itibarıyla oluştuğu açıktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda 07.02.2006 tarih ve 11-15 sayılı kararında ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmasının kişilerin mağduriyetine sebep olduğunu kabul etmiştir.

5271 Sayılı Yasanın 63/1. maddesi çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına res'en Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez. Mahkeme zarar konusunun açıkça anlaşıldığı olayda bilirkişiye gerek görmeyerek kararını vermiştir" açıklamasıyla, özel dairenin 26.02.2007 gün ve 13076-1959 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17.06.2005 gün ve 302-182 sayılı kararının onanmasına karar verilmesi itiraz yoluyla talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Ceza Genel Kurulu'nda hükümlü hakkındaki uyarlama hükmüne hasren yapılan incelemede;

1- Yargılama konusu maddi olayın;

Kahramanmaraş Belediyesi belediye meclis üyesi olan 'm ilgili kararlara imza atmak suretiyle; belediye başkanı ve diğer meclis üyeleri ile birlikte; aynı nitelikteki işlerin birden fazla parçaya bölünerek ihalelerin pazarlık limitine indirilmesi suretiyle rekabet ortamının kısıtlanmasına, her bir parça için ayrı bir ihale prosedürü hazırlanmış olması nedeniyle belediye için iş ve zaman kaybına ve bu şekilde avantaj sağlayarak ihaleleri belediyeye ait isimli şirketin almasına zemin hazırlayarak serbest piyasa ilkelerinin zarar görmesine neden olduğu tarzında gerçekleştiği, suçlamanın Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi'nin kesinleşen 26.03.2002 gün ve 317/118 sayılı hükmü de sabit görülerek 765 Sayılı Yasanın 240/2, 80, 59 ve 81/1. maddelerince ceza yaptırımına konu edildiği, ancak hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren ve suç unsurları yönünden lehe düzenleme içeren 5237 Sayılı Yasa uyarınca aynı yasanın 7. maddesi kapsamında uyarlama yargılaması gerektiği anlaşılmaktadır.

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın;

5237 sayılı TCY'nın 257. maddesine göre "zarar" veya "mağduriyet" kavramlarının neyi ifade ettiği ile buna bağlı olarak hükümlü 'ın sorumluluğu kapsamında "zarar" veya "mağduriyet" bulunup bulunmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkin bulunduğu,

3- Değerlendirme;

Eylemin işleniş biçimi ve sanığın atılı eylemi işlediği hususunda özel daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı,

İhtilafın temelinde; 5237 Sayılı Yasanın 257. maddesi ile getirilen; görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, yapılan eylemin "kişilerin mağduriyetlerine veya kamunun zararına neden olması" zorunluluğunun yatığı,

Zira; özel dairece, belirtilen zararın "ekonomik bir zarar" olması koşulu aranırken, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca daha geniş bir yorum yapıldığı,

Dosya incelendiğinde;

21.09.1999 tarihinde kurulan İnşat Temizlik Turizm A.Ş.'nin % 96 hissesinin, hisse sahibi ortak M. tarafından Kahramanmaraş Belediyesi'ne 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları hakkında Kanun'un 26/son maddesine aykırı olarak Bakanlar Kurulu'ndan izin alınmadan hibe edildiği; hibenin, 04.07.2000 tarihinde tescil edilerek 17.07.2000 gün ve 5089 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlandığı,

Bunun ardından belediyeye ait süreklilik arz eden temizlik, çim biçme gibi bir kısım işlerin zaman yönünden parçalara bölünmek suretiyle, Mali Yılı Bütçe Yasalarında izin verilen pazarlık usulünün ve açık teklif usulünün kapsamına sokulduğu,

Böylece; belediyenin ortak olduğu dışındaki firmaların, açık eksiltme ve pazarlık usulünde firması ile rekabet şanslarının kalmadığı,

Sonuç olarak, bu dönemde yapılan 13 ihaleden sadece birisinin dışındaki bir firma tarafından alınabildiği, diğer 12 ihalenin ise firması tarafından kazanıldığı,

Belirtilen durum dışında, ihalelerin yapılış sürecinde açık bir hukuka aykırılığa rastlanmadığı,

Bununla birlikte; ne kesinleşen hükme ait dosyada, ne de uyarlama yargılaması sırasında ihalelerin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı ile bu ihaleler nedeniyle kamunun zararının veya diğer kişilerin mağduriyetinin bulunup bulunmadığı gibi konularda herhangi bir bilirkişi incelemesinin yaptırılmasına gerek görülmediği,

İlk yargılama sırasında, işlenen suç nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak ortaya çıkan bir zarardan bahsedilmediği gibi, böyle bir iddianın da ortaya atılmadığı,

Teknik bilgiyi gerekmesi nedeniyle; hakimin ve denetleme konumunda olan Yargıtay özel dairesinin ya da Genel Kurulun dosyadaki bilgi ve belgelere bakarak söz konusu ihalelerin kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olup olmadığını belirleme olanaklarının bulunmadığı,

Görüş ve kanaatine ulaşılmıştır.

Ceza Genel Kurulu'nun 18.10.2005 gün ve 4. MD-96-118 sayılı kararında da belirtildiği üzere; mağduriyet kavramı; sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Kamunun zarara uğraması ise; madde gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi "ekonomik bir zararı' ifade etmektedir. Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı "Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası'nın" 71. maddesinde de; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu durumda kamu zararının bulunup bulunmadığı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak kamu zararının bulunup bulunmadığı bu şekilde belirlenirken; norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Somut olayda; "mağduriyet" ve "kamu zararı" hususunda şimdiye kadar yapılmış bir araştırma bulunmadığına göre; söz konusu ihalelerle ilgili olarak "mağduriyet" veya "kamu zararı" meydana gelip gelmediğinin, özel dairenin de kabul ettiği gibi ancak bilirkişi incelemesi sonunda ortaya çıkabileceğinde kuşku yoktur. Bu yönüyle; olay tarihinde belediye encümen üyesi olan sanığın katıldığı işlemlere dayanılarak yapılan ihaleler sonucunda;

1- Kahramanmaraş Belediyesi'nin ya da diğer Devlet organlarının ekonomik bir zarar görüp görmediklerinin,

2- İhalelerin yasalara uygun şekilde yapılıp yapılmadığının, değilse yapılan usulsüzlerin nelerden ibaret olduğunun ve sözü edilen usulsüz işlemler sonucunda kişilerin mağduriyetlerinin doğup doğmadığının,

Yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile tespit ettirilmesi ile sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gerekir.

Bu nedenlerle, özel daire kararı isabetli bulunduğundan, itirazın reddine karar verilmelidir.

4- Karşı oy;

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım üyeler ise; "kamu zararı"nın sadece ekonomik zarardan ibaret olmadığı, görevin gereklerini yasalara uygun yapmayan veya görev gereklerine aykırı hareket eden her kamu görevlisinin aslında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 6. ve 7. maddeleri ile kendisine yüklenen "Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatle uygulamak ve Devletin menfaatlerini korumak yükümlülüğü"nü de ihlal etmiş olmasından dolayı kamusal bir zarara sebebiyet vermiş olacağını, dolayısıyla ekonomik bir zararın bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek olmadığını ileri sürerek, itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.

KARAR : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 26.02.2007 gün ve 13076-1959 sayılı bozma kararı gereğinin yerine getirilmesi için dosyanın Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmesini teminen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 17.04.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.