[Admin]

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO: 2003/12-442
KARAR NO: 2003/445
KARAR TARİHİ: 02.07.2003

ÖZET: Takip dayanağı ilamda borçlunun kendisini vekille temsil ettirdiği ilam kapsamından açıkça belli olmasına karşın icra emri vekil yerine asile gönderilmiştir. Takip dayanağı ilam kapsamında davacı borçlunun kendisini vekille temsil ettirdiği belirginken, vekil yerine asile yapılan tebligat usulsüzdür. İcra dosyasında borçlu vekilinin vekaletnamesinin bulunup bulunmaması da sonuca etkili değildir.

(7201 S. K. m. 11) (1086 S. K. m. 62, 68) (1136 S. K. m. 41, 171)

DAVA: Taraflar arasındaki "icra takibinin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Akşehir İcra Tetkik Merciince isteminin reddine dair verilen 27.11.2002 ve 2002/108-124 sayılı kararın incelenmesi Davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 18.02.2003 gün ve 3092780 sayılı ilamı ile;

(...Avukatlık Kanunu ve Yönetmeliği 171. maddesi gereğince avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümleri ve yazılı sözleşme şartlarına göre sonuna kadar takip eder. Takip dayanağı boşanma ilamında borçlu vekille temsil edilmiştir. HUMK'nun 62-68, Avukatlık Kanunu 41, Tebligat Kanunu ll. maddeleri gereğince vekille takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Açıklanan nedenle, takip dosyasındaki icra emrinin vekil yerine asile tebliğ olunması usulsüzdür. Mercice icra emri tebliğ işleminin iptaline karar vermek gerekirken, dayanak ilam göz ardı edilerek, borçlu vekilinin icra dosyasında vekaleti olmadığından bahisle talebin reddine karar verilmesi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR: Dava, takibin usulsüz tebligat nedeniyle iptali istemine ilişkindir.

Öncelikle; her iki tarafın da bozmaya uyulmasını istemeleri karşısında davanın ve uyuşmazlığın niteliğine göre mahkemece resen direnme karan verilip verilemeyeceği hususunun çözümü gerekmektedir.

Davacı borçlu yanca iptali istenen takip, ilama dayalı olup, nafaka alacağına ilişkindir. Nafakaya ilişkin hükümler aile hukuku kapsamında olup, kamusal niteliklidir. Diğer taraftan, tebligatın usulüne uygunluğu hakimin resen göz önüne alması gereken kamu düzeni yanı ağır basan hususlardandır. Her iki yönüyle de tarafların uyma istemelerine karşın mahkemece resen direnme kararı verilmesi yasal olarak mümkün görülmekle ön sorun aşılarak uyuşmazlığın diğer yönünün incelenmesine geçilmiştir.

Davacı borçlu vekili 18.10.2002 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili aleyhine Akşehir 1. İcra Müdürlüğünün 2002/1283 sayılı dosyası ile icra takibine girişilip icra emri çıkarıldığını, ancak takibin nafaka alacağına ilişkin olduğunu, borçlu vekili olarak tarafına çıkarılması gerektiğini, vekil ile takip edilen davalarda icra takibine geçilmesi halinde icra emri tebliğinin vekile yapılmasının zorunlu olduğunu, ancak icra dosyasında borçlu anılırken takip.talebinde ve icra emrinde borçlu vekilinin ismi geçmeyip, tebligatın borçlu asile yapıldığını, bu nedenle takibin iptalini istemiştir.

Davalı/alacaklı asil usulüne uygun tebliğe karşın duruşmaya gelmemiş, delil de bildirmemiştir.

Tetkik Mercii; "İcra dosyasının tetkikinde F.K. (davacı) vekili olarak Av. N.Y. nın vekaletnamesinin bulunmadığı görülmüştür. Vekaletname olmadan (borçlu) davacı F.K. vekili olduğunun icra müdürlüğünce bilinmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacı(borçlu) talebinin reddine, takibin kaldığı yerden devamına karar vermek gerekmiştir." Gerekçesiyle davacı (borçlu) tarafın icra takibinin iptali yolundaki talebin reddine, icra takibinin kaldığı yerden devamına karar vermiştir. Hüküm özel Dairece başlıkta açıklanan nedenle bozulmuş, Tetkik Merciinin önceki kararda direnmeye ilişkin kararı davacı vekilince temyize getirilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İlamda vekil olduğu belli olan ancak ilama dayalı takipte icra dosyasında ayrıca vekaletnamesi bulunmayan borçlu vekili yerine borçlu asile İcra emri tebliğinin usulüne uygun olup olmadığı noktasındadır.

İlkin, konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 171. maddesinde "Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümleri ve yazılı sözleşme şartlarına göre sonuna kadar takip eder." Hükmü yer almaktadır. Nitekim takip dayanağı Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.06.2002 gün ve 2002/10-496 sayılı boşanma ve nafaka konulu ilamda da davacı borçlunun kendisini vekille temsil ettirdiği görülmektedir.

Diğer taraftan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 62. maddesi; "Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilfimum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de. işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır. İş bu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur." Hükmünü amir olup, aynı Kanunun 68. maddesinde ise; "Müvekkili namma muamele yapmış olan vekil nefsini azlettiğini veya müvekkili tarafından azlolunduğunu dava zaptına kayıt veya tebliğ ettirilmek suretiyle diğer tarafa bildirmedikçe, istifa ve azlin o taraf hakkında hükmü yoktur. "denilmektedir.

Konuyla ilgili 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinde ise; "vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır." Hükmü bulunmakta, 1136 sayılı Avukatlık Yasası' nın 4 ı. maddesinde de "Avukatın vekaleten çekilmesi" başlığı altında açıkça "Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden itibaren on beş gün süre ile devam eder. Şu kadar ki, adli müzaharet bürosu yahut baro başkanı tarafından tayin edilen avukat, kaçınılmaz bir sebep veya haklı bir özürü olmadıkça, görevi yerine getirmekten çekinemez. Kaçınılmaz sebebin veya haklı özürün takdiri avukatı tayin eden makama aittir." ifadesine yer verilmektedir.


Somut olaya gelince; nafaka alacağına ilişkin ilama dayalı takipte icra emri borçlunun kendisini vekille temsil ettirdiği ilam kapsamından açıkça belli olmasına karşın vekil yerine asile gönderilmiştir.

Yukarıda açıklanan tüm yasa hükümleri karşısında icra emrinin "vekile" çıkarılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Bu açık yasal düzenlemeler varken takip dayanağı ilam kapsamında davacı borçlunun kendisini vekille temsil ettirdiği belirginken, vekil yerine asile yapılan tebligat usulsüzdür. İcra dosyasında borçlu vekilinin vekaletnamesinin bulunup bulunmaması da sonuca etkili görülmemiştir.
Bunun yanında, vekile çıkarılmış ve usule aykırı bir tebligatta bulunmadığına, eş söyleyişle vekile hiç tebligat yapılmadığına göre "usulsüz tebliğ" ile ilgili 7201 sayılı Tebligat Yasası'nın 32. maddesinin de somut olayda uygulama yeri yoktur.

Şu durumda, sonuç olarak İcra müdürünün icra emrinin asıla çıkarılması suretiyle, anılan yasa hükümlerine aykırı işleminin varlığı açık ve vekil yerine asile yapılan bu tebligat ta usulsüzdür.

Mercice; Hukuk Genel Kurulunca da usul ve yasaya uygun bulunan bozmaya uyularak usulsüz yapılan icra emrinin tebliğ işleminin iptaline karar vermek gerekirken aksi düşüncelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Davacı-borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire kararında açıklanan gerektirici nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 02.07.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.






T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO. 2008/12-256
KARAR NO. 2008/237
KARAR TARİHİ. 12.3.2008


> İTİRAZIN KALDIRILMASI ( Vekil Kendisine Yapılan Tebligat Üzerine Bu İstemine İlişkin Yargılamayı Takip Etmeyeceğini Yargılama Başlamadan Bildirdiği - Vekilin Avukatlık Kanunu Anlamında Ayrı Bir İş Olan Bu Yargılamaya Katılma Zorunluluğunun Bulunmadığı )

> VEKİLE TEBLİGAT ( Yapılması Üzerine İtirazın Kaldırılması İstemine İlişkin Yargılamayı Takip Etmeyeceğini Yargılama Başlamadan Bildirdiği - Vekilin Avukatlık Kanunu Anlamında Ayrı Bir İş Olan Bu Yargılamaya Katılma Zorunluluğunun Bulunmadığı )

> ASİLE TEBLİGAT ZORUNLULUĞU ( Vekile Tebligat Yapılması Üzerine İtirazın Kaldırılması İstemine İlişkin Yargılamayı Takip Etmeyeceğini Yargılama Başlamadan Bildirdiği - Vekilin Avukatlık Kanunu Anlamında Ayrı Bir İş Olan Bu Yargılamaya Katılma Zorunluluğunun Bulunmaması Nedeniyle )

2004/m.68/a, 70

ÖZET : Vekil, icra takibine müvekkili borçlu adına itiraz etmiş olmasına karşın, kendisine yapılan tebligat üzerine itirazın kaldırılması istemine ilişkin yargılamayı takip etmeyeceğini yargılama başlamadan bildirmiş olduğuna göre, vekilin Avukatlık Kanunu anlamında ayrı bir iş olan bu yargılamaya katılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durumda, asile tebligat yapılarak savunma hakkının tanınması zorunludur.

DAVA : Taraflar arasındaki "itirazın kaldırılması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( İstanbul Dokuzuncu İcra Hukuk Mahkemesi )'nce istemin kısmen kabulüne dair verilen 14.12.2006 gün ve 2006/529-1822 sayılı kararın incelenmesi alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesi'nin 17.07.2007 gün ve 2007/12975-14956 sayılı ilamı ile;

( ... Alacaklı banka tarafından borçlu aleyhine kredi kartı alacaklarının tahsili için genel haciz yolu ile takibe geçilmiş olup, borçluya ihtar tebliği gerçekleştirilmiştir. Borçlu tarafından hesap özetine itiraz edilmediğine göre, İİK'nın 68-b/3. maddesi gereğince "kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu Kanun'un 68. maddesinin ı. fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar." Bu durumda, kredi kartı sözleşmesine dayalı mevcut takipte, takip borçlusu S.Aslı vekilinin "dosyaya konu borcun tamamına, faize ve fer'ilerine" itiraz ettiği anlaşılmakla, yukarıda belirtilen yasal düzenleme kapsamında itirazın kaldırılması isteminin kabulü yerindedir. Ancak, İİK'nın 68/7. maddesi uyarınca "itirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir." düzenlemesine rağmen mahkemece alacaklı lehine inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, mevcut itirazın içeriğine uygun düşmeyen şekilde ve "asıl alacağa itiraz edilmediğinden" bahisle bu istemin reddi isabetsizdir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İstek, itirazın kaldırılması ve icra inkar tazminatına ilişkindir.

Alacaklı banka ile borçlu S.Aslı arasında 25.06.2003 tarihinde kredi kartı üyelik sözleşmesi akdedilmiş, bankaca borçluya kredi kartı verilmiş, sözleşmede borçlunun ev ve iş adresi ayrı ayrı gösterilmiştir.

Borçluya hesap bildirim cetvellerinin bir kısmı sözleşmede yer alan bu adreslere, bir kısmı ve alacaklı bankanın Beşiktaş Onbirinci Noterliği'nden 16.09.2005 tarih ve 71191 yevmiye ile keşide ettirdiği kat ihtarı ise borçlunun daha sonra belirlenen başka bir adresine, tebliğ edilmiştir.

Borç ödenmemekle alacaklı banka İstanbul Üçüncü İcra Müdürlüğü'nün 2005/18797 sayılı dosyasında 07.11.2005 ( 08.11.2005 harç ) tarihinde borçlu aleyhine ilamsız takibe girişmiş; Örnek 7 ödeme emri borçlunun kat ihtarının tebliğ edildiği adresine tebliğ edilmiş; borçlu vekili 17.11.2005 tarihli dilekçesiyle, dosyaya konu borcun tamamına, faize, fer'ilerine itirazla, takibin durdurulmasını istemiştir.

Eldeki istek, alacaklı yanca itirazın kaldırılması olup; dilekçe borçlu vekiline tebliğ edilmiş; yargılama başlamadan borçlu vekili mahkemeye verdiği 29.06.2006 tarihli dilekçesi ile yargılamaya vekil olarak katılmayacağını, duruşma gününün borçlu asile tebliğini istediğini bildirmiş; borçlunun kat ihtarının tebliğinden önceki adresini tebligat adresi olarak bildirmiştir.

Mahkemece, borçlu asilin bildirilen adresine çıkarılan tebligat, adresten ayrıldığından bahisle iade edilmiş; borçlu asilin dosyada daha önce tebligat yapılan bir adresi bulunmasına karşın başkaca tebligat yapılmamış ve borçlu yargılamadan haberdar edilmemiş, yargılamaya katılmadığı gibi vekille de temsil olunmamıştır.

Bu arada itirazın kaldırılması talebinin tebliğ edildiği vekil de yargılamaya katılmamış; mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan asıl ve ek raporlar kapsamına göre talep kısmen kabul edilmiş; fazla istem ile icra inkar tazminatı istemi ise reddedilmiştir.

Borçlunun ve yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekilin yokluğunda verilen karar önce borçluya ya da vekiline tebliğ edilmemiş; dosya alacaklı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire'ye gönderilmiş ve Özel Daire'ce tebligat eksiğinden mahkemesine iade edilmiş; yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekile tebligat yapılarak yeniden incelemeye gönderilen dosyada karar, icra inkar tazminatının reddi yönünden alacaklı lehine bozulmuştur.

Bozma ilamı ve duruşma günü yine borçluya tebliğ edilmeksizin yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekile tebliğ edilmiş; yargılama bu şekliyle sonlandırılmıştır. Mahkemece, önceki kararda direnilerek, alacaklı tarafın icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş; bu hüküm de aynı şekilde tebliğ edilmiştir. Hükmü alacaklı vekili temyize getirmiştir.

İtirazın kaldırılması teknik anlamda bir dava olmayıp, borçlunun itirazı ile duran ilamsız icra takibine yine ilamsız icra prosedürü içinde devam edilmesini sağlayan bir yoldur. İlamsız icranın amaç edindiği çabukluk ve basitlik ilkelerini gerçekleştirmek üzere, alacaklıya borçlunun itirazını İcra Mahkemesi'nde çabuk ve basit şekilde kaldırma olanağı tanınmak üzere düzenlenmiştir.

Alacaklıya bu olanak tanınırken, borçlunun savunma olanağının da tehlikeye sokulmaması için alacaklının alacağını yalnız 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 68 ve 68/a maddelerinde sayılan belgelerden biri ile ispat edebilmesi kuralı benimsenmiştir. Buna karşılık, borçlu da itirazını kural olarak yalnız belge ile ispat edebilir ve bu ispat olanağının da borçluya tanınması gerekir.

İtirazın kaldırılması usulüne gelince; alacaklı itirazın kaldırılması için yetkili İcra Mahkemesi'ne başvurur ve bu başvuruyu dilekçe ile veya sözlü olarak yapabilir. İtirazın kaldırılması bir dava olmadığı için, alacaklının dilekçesinde ( veya başvuru tutanağında ), dava dilekçesinde yer alması gereken unsurların bulunması gerekmemektedir. Ancak, alacaklı ve borçlunun isim ve adresleri ile borçluya karşı bir icra takibi yapıldığı, borçlunun ödeme emrine itiraz ettiği, bu itirazın haksız olduğu belirtilmeli ve borçlunun itirazının kaldırılması ile yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesi istenmelidir.

İtirazın kaldırılması istemi üzerine, İcra Mahkemesi takip dosyasını İcra Dairesi'nden isteyecek ve uyuşmazlığı basit yargılama usulüne göre çözümleyecektir.

İcra Mahkemesi'nin incelemesini mutlaka duruşmalı olarak yapması gerektiği, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 70. maddesinde "Tetkik mercii, itirazın kaldırılması hakkındaki talep üzerine iki tarafı davet eder ve 18. madde hükmüne göre kararını verir." şeklindeki hükümle açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle, İcra Mahkemesi alacaklı ve borçluyu en kısa sürede duruşmaya çağırmalı ve yasada belirlenen usule uygun biçimde uyuşmazlığı çözümlemelidir.

Yargısal uygulamada icra takibine vekilin itiraz etmiş olması halinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesi de gözetilerek itirazın kaldırılması istemli dilekçenin de vekile tebliğ edileceği, vekili olsa bile borçlunun bizzat itiraz etmesi halinde ise, tebligatın borçluya yapılacağı benimsenmiştir. Burada amaç, savunmanın yasanın aradığı biçimde bir an önce ve gereği gibi yapılmasını sağlamaktır.

Bu nedenledir ki, vekil takibe itiraz etmiş ve yapılan tebliğ üzerine itirazın kaldırılması yargılamasını takip etmiş ise, bu durumda -imzaya itiraz ayrık olmak üzere- vekile tebliğ geçerli ve yeterli olup, müvekkili borçluya ayrıca tebligat yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Ancak, bu uygulama ve kabul şekli, icra takibi işlemleri ile itirazın kaldırılması işlemlerinin ayrı birer avukatlık işlemi olma niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. İcra takibi nedeniyle İcra Mahkemesi'ne başvurulması halinde, haklı çıkan tarafa ayrı bir vekalet ücreti takdir edilecektir. Bu da göstermektedir ki, bunlar ayrı ayrı avukatlık işlemleri olup, vekil icra takibinde borçluya vekaleten hareket etmesine karşılık itirazın kaldırılması talebiyle ilgili yargılamayı takip etmeyeceğini bildirebilir.

Diğer taraftan, ilamsız icra takibinde vekil olarak hareket eden vekilin bundan kaynaklanan ve mahkemelere intikal eden dava ve işleri de takip zorunluluğu bulunduğu yönünde bir hükme yasalarımızda yer verilmemiştir. İcra işlemlerinin vekille takibi durumunda vekile tebligat yapılacağı hükmü de ancak vekilin takip ettiğinde yasalar çerçevesinde kuşku bulunmayan ve vekilce de takip edilmediği yönünde bir karşı çıkmaya konu olmayan hususlar içindir.

Durum bu olunca, ve kil icra takibine müvekkili borçlu adına itiraz etmiş olmasına karşın kendisine yapılan tebligat üzerine itirazın kaldırılması istemine ilişkin yargılamayı takip etmeyeceğini yargılama başlamadan bildirmiş ise, bu durumda vekilin Avukatlık Kanunu anlamında ayrı bir iş olan bu yargılamaya katılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu halde, asile tebligat yapılarak savunma hakkı tanınması zorunludur. Duruşma açılması ve tarafların usulünce çağrılması zorunluluğu bulunan itirazın kaldırılması yargılamasında vekille temsil edilmeyeceği anlaşılan borçluya usulünce tebligat yapılıp savunma hakkı tanınmadan yargılamanın yürütülmesi olanaklı değildir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; alacaklı banka tarafından borçluya kat ihtarı 22.09.2005 tarihinde tebliğ edilmiş ve borç tanınan sürede ödenmediğinden borçlu aleyhine kredi kartı alacaklarının tahsili için genel haciz yoluyla takibe geçilmiştir. Takip talebinde borçlunun adresi gösterilmiş ve borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine 17.11.2005 tarihinde borçlu vekilince takibe konu borcun tamamına, faize ve fer'ilerine itiraz edilmiş; takibin durdurulması istenmiştir. Alacaklı vekilince itirazın kaldırılmasının istenmesi üzerine de, bu isteme ilişkin dilekçe borçlu vekiline tebliğ edilmiştir.

Hemen vurgulamakta yarar vardır ki, başlangıçta alacaklı vekilinin itirazın kaldırılması istemli dilekçesinin icra dosyasında itirazda bulunan borçlu vekiline tebliğinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ne var ki, borçlu vekili itirazın kaldırılmasına ilişkin istemle ilgili yargılama başlamadan kendisinin bu yargılamada borçlu vekili sıfatıyla hareket etmeyeceğini bildirmiş ve bu hususun müvekkiline tebliğini istemiştir. Burada itirazın kaldırılması istemiyle ilgili yargılama Avukatlık Kanunu anlamında ayrı bir iş olup, vekilin açıkça burada vekil olarak hareket etmeyeceğini bildirmiş olması karşısında icra dosyasındaki vekaletin bu iş için sürdüğünü kabul edebilmek olanaklı değildir. Derhal borçluya tebligat yapılarak itirazın kaldırılması yargılamasında bizzat hazır bulunması veya kendisini vekille temsil ettirmesi gerektiği, aksi halde yargılamaya yokluğunda devam edilip, sonuçlandırılacağı usulünce bildirilmeli ve borçluya bu yolla savunma hakkı tanınması yanında, taraf teşkili yönünden de ortaya çıkan eksiklik giderilmelidir.

Mahkemece bu usule uyulmamış; dosyada, borçlunun başta takip talebi olmak üzere diğer tebligatların gerçekleştirildiği adresi bulunduğu halde vekilin bildirdiği eski adresine tebligat çıkarılmış; bu tebligat adres değiştiğinden bila tebliğ iade edilmesine, böylece, itirazın kaldırılması istemine ilişkin yargılamayı icradaki vekilinin takip etmediği hususu ile duruşma günü usulünce borçlu asile bildirilememiş olmasına rağmen, savunma hakkını kısıtlar biçimde yargılamaya devam olunup; istek onun aleyhine karara bağlanmıştır. Yine, vekaletten çekilme hükümlerinden yola çıkılarak, yargılamaya vekil olarak hiç katılmayan, katılmayacağını da açıkça bildiren vekile takip eden tüm tebligatlar yapılmıştır.

Şu durumda; taraf teşkili sağlanmadan yargılama sonuçlandırılarak verilen ilk kararın, devamında da bozma ilamı ile yeni duruşma gününün ve nihayet direnme kararının yargılamaya vekil olarak hiç katılmayan, katılmayacağını da açıkça bildiren vekile tebliğ edilmesi, böylece borçluya usulünce hiç tebligat yapılmayıp, savunma hakkının bu yolla kısıtlanmış olması, temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın re'sen bozma nedeni olarak kabul edilmiş; temyiz edenin temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin kararın bu usuli eksikler nedeniyle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 12.03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.







T.C.
YARGITAY
15.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2004/2041
KARAR NO: 2004/5550
KARAR TARİHİ: 02.11.2004

ÖZET : Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Bir kimsenin umumi vekil olması müvekkilin talimatı olmadan bütün davaları takip etme zorunluluğunu ona yüklemez. İcra takibine maruz kalan borçlu vekil marifetiyle takibe itiraz etmiş olsa dahi, itiraz üzerine duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı davanın açıldığı sırada belli olmadığından, itirazın iptali davası dilekçesinin vekile değil asile tebliği gerekir.
Somut olayda dava dosyasına vekaletname ibraz etmeyen, itirazın iptali davasını takip konusunda yetkilendirildiği belli olmayan, icra dosyasına itiraz dilekçesi veren avukata yapılan tebligatla taraf teşkili usulen sağlanmamıştır. Kabul şekline göre de; itiraz dilekçesinde akdi ilişki inkar edilmiş ve yazılı delil de sunulmamıştır. Dava dilekçesinde vs. delil denilmek suretiyle yemin deliline de dayanıldığı halde davacıya yemin hakkı hatırlatılıp sonucuna göre akdi ilişkinin varlığı konusunda karar verilmesi yerine dinlenen tanık beyanları ile akdi ilişkinin varlığının kabul edilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.
(818 S. K. m. 355, 364) (2004 S. K. m. 67) (7201 S. K. m. 11)

KARAR: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR: Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine açılmış itirazın iptali istemine ilişkindir. Yerel mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir kimsenin umumi vekil olması müvekkilin talimatı olmadan bütün davaları takip etme zorunluluğunu ona yüklemez. İcra takibine maruz kalan borçlu vekil marifetiyle takibe itiraz etmiş olsa dahi, itiraz üzerine duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı davanın açıldığı sırada belli olmadığından, itirazın iptali davası dilekçesinin vekile değil asile tebliği gerekir.Somut olayda dava dosyasına vekaletname ibraz etmeyen, itirazın iptali davasını takip konusunda yetkilendirildiği belli olmayan, icra dosyasına itiraz dilekçesi veren avukata yapılan tebligatla taraf teşkili usulen sağlanmamıştır. Bu nedenle borçluya usulen tebligat yapılıp taraf teşkili sağlanmadan ve davalının savunma hakkı kısıtlanarak karar verilmiş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Kabul şekline göre de; itiraz dilekçesinde akdi ilişki inkar edilmiş ve yazılı delil de sunulmamıştır. Dava dilekçesinde vs. delil denilmek suretiyle yemin deliline de dayanıldığı halde davacıya yemin hakkı hatırlatılıp sonucuna göre akdi ilişkinin varlığı konusunda karar verilmesi yerine HUMK.nun 288 ve 289. maddelerine aykırı olarak dinlenen tanık beyanları ile akdi ilişkinin varlığının kabul edilmesi doğru olmamıştır. Yine takipten önce temerrüt ihtarının varlığı kanıtlanmadığı halde işlemiş faize hükmedilmesi, alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirip likit olmadığı halde icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 2.11.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.