[IŞIKDEMİR]

ALACAKLININ İHALEDE BORÇLUSUNA AİT BİR MALI "ALACAĞINA MAHSUBEN " SATIN ALMASININ UYGULAMADA YARATTIĞI SORUNLAR
Av. Talih UYAR

İhaleye girerek, borçluya ait bir taşınmazı alacağına mahsuben satın almış olan alıcı-alacaklıya, borçlunun mahkemede alacaklı aleyhine açtığı menfi tesbit davası sırasında "İİK.'nun 72/III. maddesine göre %40 oranında teminat karşılığında icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi" konusunda verilmiş "ihtiyati tedbir kararı"na dayanılarak, icra dairesince, "satış bedelini icra dosyasına  p e ş i n  (nakit) olarak yatırması, aksi taktirde ihalenin feshedileceği " bildirilebilir mi?

Başka bir deyişle, hiçbir teminat istemeksizin, alacaklının alacağına mahsuben borçlunun taşınmazını satın almasına imkan tanıyan icra müdürünün, daha sonra, borçlu tarafından alacaklı aleyhine açılmış olan menfi tesbit davasında mahkemece "%40 teminat karşılığı icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi" konusunda verilmiş olan "ihtiyati tedbir kararı"ndan bahsedilerek, alıcı-alacaklının ihale bedelinin tamamını icra dosyasına nakit olarak yatırması konusunda kendisine -İİK. 130 uyarınca- 10 günlük süre verilebilir mi? İcra müdürünün bu kararı İİK. 130'a uygun olur mu?
 
         Yukarıdaki sorun,  u y g u l a m a d a  ihaleyi gerçekleştiren icra müdürlerinin "alıcı"nın aynı zamanda "alacaklı" olması halinde, borçluya ait taşınmazın ihalesine girip, "bu taşınmazı alacağına mahsuben satın alma hakkı" (daha doğrusu alacaklının böyle bir hakkının bulunduğu) konusunda eksik bilgilerinden ve bu konuda sorumluluk üstlenmek istememelerinden kaynaklanmaktadır...

         Halbuki, gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay kararlarında bu konu çok iyi işlenmiş ve "alacaklının alacağına mahsuben borçlusuna ait bir taşınırı-taşınmazı ihalede satın alabileceği" hiçbir duraksamaya neden olmayacak biçimde belirtilmiştir.

         Gerçekten;

A) Doktrinde bu konuyla ilgili olarak;

√ "Eğer ihale haciz alacaklısına veya hissedarlardan birine yapılmış ise, alıcı-alacaklı (veya hissedar), alacağını (veya ihale bedelinden kendinse düşecek parayı), ödemekle yükümlü olduğu ihale bedelinden düşebilir (mahsup edebilir). Bu halde alıcı-alacaklının veya hissedarın ihale bedelinden düştüğü (mahsup ettiği) miktarı süresinde ödemediği gerekçesiyle (m. 133'e göre) ihale feshedilemez." (Kuru, B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s:587)

√ "Eğer ihale haciz alacaklısına yapılmış ve ihale bedelinden ondan önce tatmin edilmesi gereken başka bir alacaklı yoksa, alıcı-alacaklı, alacağını ödemekle yükümlü olduğu ihale bedelinden düşebilir (mahsup edebilir)." (Kuru, B. İcra ve İflas Hukuku, C:2, 1990 s:1336)

√ "... yalnız ihale, haciz alacaklıya yapılmışsa, mahcuz gayrimenkul üzerinde istifayı hak edecek ondan önce bir alacaklı olmadığı taktirde, alacaklı, alıcı sıfatıyla ödemek mecburiyetinde olduğu meblağı ödemekten alacağı nispetinde imtina edebilir. Cebri müzayede takip edilen borçlu lehine bir alacak doğurmadığına göre, burada kelimenin hakiki ve teknik manasıyla 'takas' bahis konusu olmayıp bilahare kendisine iade edilecek parayı tediyede bulunacak kimsenin bu tediyeyi yapmasına mahal bulunmaması ve binaenaleyh bundan iptidaen imtina eyleyebilmesi durumu vardır." (Postacıoğlu, İ. E. İcra Hukuku Esasları, 1982, s: 503)

√ "Alıcı, satı parası borcunu, takipte bulunan alacaklıdan olan bir alacağı ile takas edemez. Buna karşılık, ihale takip edilen alacaklı üzerinde bırakılır ve hacze de bir başka alacaklının iştiraki söz konusu olmazsa, alacaklı alacağını, satış parası ile takas edebilir (Jäger, 143, N. 1 ). Bir başka deyişle, eğer, en çok pey sürdüğü için arttırma üzerinde kalan kişi haczi koyduran alacaklı veya rehinli alacaklı olup da böylece, arttırma sonucu eline geçen para üzerinde hemen gerçekleşebilecek bir talep hakkına sahip bulunuyorsa, peşin ve nakden ödeme takas dermeyanı yolu ile gerçekleştirilebilir (Reichel, 129, N. 1). (Üstündağ, S. İcra Hukukunun Esasları, 2004, s: 276)

√ "Eğer 'alıcı, aynı zamanda borçludan (alacaklı) ise, kendi alacağı ile yatırmak zorunda olduğu ihale bedelini takas edebilir. Hacze katılmış başka alacaklılar varsa, alacaklı, ancak kendi alacağından dolayı kendisine düşebilecek payı ödemek zorunda olduğu satı bedeline mahsup edebilir. Eğer, taşımazı ihalede satın alan alacaklıdan başka aynı takip dosyasına öncelikli alacaklı varsa, alıcı, kendi alacağını ihale bedeline mahsup (takas) edemez. Bu durumda ihale bedelini takip dosyasına takas/mahsup yapmadan yatırması gerekir (Uyar, T. İcra Hukukunda İhale ve İhalenin Bozulması, C: 1, 2002, s: 731)

√ " 'Alıcı, aynı zamanda borçludan alacaklı ise, kendi alacağı ile yatırmak zorunda olduğu ihale bedelini takas edebilir. Alacağına mahsuben satışa konu taşınmazı ihalede satın almış olan alacalıya, icra müdürlüğünce 'ihale bedelini nakit olarak yatırması' için süre verilmesi halinde, alacaklı bu hatalı işleme karşı süresiz şikayet yoluna başvurabilir..." (Uyar, T. Gerekçeli- İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu Şerhi, C:6, 2006, s: 9922)

√ "Eğer, alıcı tek alacaklı ise, ödeme yaparken, alacağını ödeyeceği miktardan düşebilmeli (mahsup edebilmeli); hacze katılmış başka alacaklılar varsa, kendisine düşecek miktar oranında mahsup yapabilmelidir... Kanunda bu olanaktan söz edilmemekte ise de, alacaklıların arttırmaya katılmasına teşvik açısından bu kolaylığın (olanağın) sağlanması yerinde olur. Yalnız, bu durumu BK. m. 116'da düzenlenen alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi olarak kabul etmek mümkün değildir." (Arslan, R. İcra-İflas Hukukunda İhale ve İhalenin Feshi, 1984, s: 214 vd.)

√ "İzale-i şuyu kararı, alacaklının yürüttüğü icra takibi sonunda alınmış ve malı alacaklı almışsa, o borçlu, paydaştan alacaklı olduğu kısmı hemen takas ve ihale bedelinden doğan borcundan mahsup edebilir... Alacağın mahsubu için icra takibinin kesinleşmiş olması yeterlidir... Alacaklı, ihale bedelinden, mevcut ve kesinleşmiş olan bütün alacaklarını mahsup edebilir. Kimseden bilahare kendisine iade edilecek para talep edilmemelidir." ( Gökçe, Z. Tüm Yönleriyle İzale-i Şuyu Dava ve Takipleri, 2000, s: 733 vd.)

√ "Alıcı, aynı zamanda borçluya karşı takip yapan alacaklı ise, ödeme yaparken alacağını ödeyeceği miktardan mahsup edebilmelidir. Kanunda bu imkandan bahsedilmemekle birlikte, alacaklıları artırmaya, katılmaya teşvik etmek açısından bunun kabul edilmesi uygun olur. Hacze katılmış başka alacaklılar varsa, kendisine düşecek miktarda mahsup yapabilir...Bu durum teknik anlamda bir takas olmadığı gibi, 'alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi de değil'dir. Alıcı ihale nedeniyle ödeyeceği parayı alacaklı olması nedeniyle geri alacaktır. Bu nedenle de 'daha sonra kendisine iade edilecek parayı ödemekten kaçınması durumu' söz konusudur". ( Erturgut, M. İcra ve İflas Hukukunda Menkullerin Paraya Çevrilmesi, 2000, s. 125)

B) Uygulamada Yargıtay da çok eskiden beri, örneğin;

a) 80'li yıllara ait içtihatlarında;

- " İİK.'nun 130. maddesinden anlaşılacağı gibi, ihale haciz koyduran davalı-alacaklıya yapıldığına göre, satılan gayrimenkul üzerinde ondan önce gelen bir alacaklı olmadığı taktirde, alacaklı, müşteri sıfatıyla ödemek mecburiyetinde olduğu meblağı ödemekten alacağı nispetinde imtina edebilir..." (Bknz: 12. HD. 18.11.1986 T. E: 1513, K: 12515) "Uyar, T. a.g.e. C: 1, s: 750"

- " Müşteki-alacaklının kesinleşen alacağı, ihale bedelinden fazladır. İİK.'nun 129. maddesindeki şartlar da mevcut olduğundan kendisine ihale yapılmıştır. Öncelikle, kendi alacağını mahsup etme hakkı mevcut olup, kendisine rüçhanlı bir alacak mevcut değildir...(Bknz: 12. HD. 23.3.1982 T. E: 1509, K: 2305) "Uyar, T. a.g.e. C: 1, s: 751"

- " İİK.'nun 133. maddesi gereğince yapılan muamele sonunda, taşınmaz alacaklıya ihale edilmiştir. Alacaklı, ihale bedelini, mevcut ve kesinleşmiş olan bütün alacakları ile mahsup edebilir. Bir kısım alacağın başka bir takip dosyasına ait bulunmasının neticeye etkili bulunmadığı, mahsup edilen miktar kadar borçlunun borçlarından kurtulacağı düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir. (Bknz: 12. HD. 11.11.1983 T. E: 7341, K: 8786) "Uyar, T. a.g.e. C: 1, s: 753"

b) 90'li yıllara ait içtihatlarında;

- "... alıcının alacaklı olması nedeniyle sonradan alacağı parayı önceden ödemense gerek yoktur. Asıl icra dairesinin talimat icrasına yazdığı yazıya göre, ihale alıcısının alacağının ihale tarihinde 28.485.840.000 TL.'ye baliğ olduğu, satış bedelinin ise, 20 milyar TL. olduğu anlaşıldığına göre alıcının alacağı ihale bedelinden fazladır. Kendisine rüçhanlı başka alacaklar da bulunmamaktadır... Şikayetin kabulüne karar vermek gerekirken reddine karar vermek isabetsizdir. (Bknz. 12. HD. 26.10.1999 T. E: 11037, K: 12904) "Uyar, T. a.g.e. C: 1, s: 744"

- "... ihale alıcısının alacağına mahsuben ihale edilen malı almasına yasal bir engel yoktur. Satış bedelinden alacağı parayı önceden yatırması gerekmez..." (Bknz: 12. HD. 12.10.1999 T. E: 11067, K: 12072) "Uyar, T. a.g.e. C: 1, s: 745"

- "Alıcı, asıl alacaklı ferileriyle takipten kaynaklana diğer alacaklarını satış bedelinde  mahsup etmek hakkında sahiptir. Bu kelime manasıyla takas olmayıp bilahare kendisine iade edilecek parayı tediyede bulunacak kimsenin bu tediyeyi yapmasına mahal bulunmaması ve öncelikle imtina eyleme durumudur... (Bknz: 12. HD. 21.1.1998 T. E: 1997/14512, K: 272) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972"

- "Alıcı, asıl alacak ve ferileriyle takipten kaynaklanan diğer alacaklarını satış bedelinden mahsup etme hakkına sahiptir... (Bknz: 12. HD. 3.2.1997 T. E: 859, K: 933) "Uyar, T. a.g.e. C: 1, s: 745"

- "... Alıcı, asıl alacak ve ferileriyle takipten kaynaklana diğer alacaklarını satış bedelinden mahsup etmek hakkına sahiptir, bu, kelime manasıyla takas olmayıp, bilahare kendisine iade edilecek parayı, tediyede bulanacak kimsenin bu tediyeyi yapmasına mahal bulunmaması ve öncelikle imtina eyleme durumudur..." (Bknz. 12. HD. 27.11.1996 T. E: 12741, K: 15312) "Uyar, T. a.g.şerh C: 6, s: 9972 vd."

c) 2000'li yıllara ait içtihatlarında;

- "Haciz koyduran alacaklının taşınırı (taşınmazı) ihale ile satın alması ve kendisinden önce gelen başka alacaklı bulunmaması halinde, alacağı oranında satış bedelini ödemekten kaçınabileceği 'satış bedelini, alacağına mahsup edebileceği', satışa çıkarılan taşınırın (taşınmazın) üzerinde alıcının yaptığı talip nedeniyle koydurduğu hacizden önce konulmuş başka haciz bulunması halinde, ileride sıra cetveli yapılması gerekeceğinden ve henüz sıra cetveli yapılmamış olduğundan, alacaklının alacağının ihale bedelini karşılayıp karşılamadığı saptanıp ve dolayısıyla alacaklı aleyhine fark doğduğu tesbit edilmeden ve alıcıdan önce haciz koyduran üçüncü kişilerin alacaklarının miktarlarının ne olduğu dahi belirlenmeden alıcı-alacaklıya ihale bedelinin yatırılması için süre verilmesi yönündeki icra müdürlüğü kararı doğru değildir..." (Bknz: 12. HD. 8.3.2005 T. E: 1474, K: 4654) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972"

- "... şikayetçi, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, kendisine rüçhanlı bir alacaklı olmadığından, müşteri sıfatıyla ödemek zorunda olduğu meblağı ödemekten alacağı nispetinde imtina edebilir. Şikayetçinin toplam alacağı 16.082.000.000 TL. olup, ihale bedelinden fazladır. O halde, 'şikayetin kabulü' gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde istemin reddi yolunda hüküm kurulması isabetsizdir." (Bknz: 12. HD. 13.12.2004 T. E: 21794, K: 25796) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9976"

- "... tapu kaydının ve satış talimatının incelenmesinde, mahcuz üzerinde alacaklının alacağına tercihi olan başka hacizlerin bulunmadığı ve alacaklının alacağını ihale bedelinin çok üzerinde olduğu görülmüştür. O halde, alacaklının ihale bedelini dosyaya yatırması gerekmediğinden, mahkemece İİK.'nun 134. maddesi uyarınca diğer fesih nedenleri incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi yerine 'ihale bedelinin yatırılmadığı' gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm tesis isabetsizdir. (Bknz. 12. HD. 28.9.2004 T. E: 18538, K: 20389) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9976"

- "... Ayrıca hemen belirtelim ki, alacağına mahsuben alacaklının ihale konusu mahcuzu alması halinde, mahcuz üzerinde alacaklının alacağına tercihi olan başka hacizlerin bulunmaması halinde, alacaklının ihale bedelini dosyaya yatırması gerekmez..." (Bknz: 12. HD. 10.4.2003 T. E: 4645, K:7837) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977"

- " Alacaklının alacağı, 100. madde gereğince icra dairesine bildirilen malumattan da anlaşılacağı gibi, 400.000.000.000 TL.'dir. Bu miktar, ihale bedelinin çok üzerinde olduğundan, alacaklın alacağına mahsuben ihalede taşınmazı satın alma hakkı vardır... (Bknz: 12. HD. 21.3.2003 T. E: 1828, K: 6062) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977"

- "İİK.'nun 130. maddesine göre satış bedeli peşin olarak ödenir. Ancak, icra müdürü alıcıya 20 günü geçmemek üzere mehil verebilir. Somut olayda, ihale alıcısı takip yapan alacaklıdır ve alacağı satış bedelini karşılamaktadır. Alacaklının sonradan alacağı parayı yatırmasına gerek bulunmamaktadır. Bu konudaki şikayet İİK.'nun 16. maddesine göre 'bir hakkın yerine getirilmemesi' ile ilgili olduğundan, süreye tabi değildir. (Bknz: 12. HD. 8.6.2001 T. E: 9252, K: 10239) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977"

ş e k l i n d e  belirtmiştir.

         Görüldüğü gibi "alacaklının, ihaleye girerek alacağına mahsuben borçluya ait bir taşınır/taşınmazı satın alabileceği" konusunda hiçbir duraksama yoktur. Kanunda açıkça düzenlenmemiş ancak gerek doktrinde (bilimsel açıklamalarda) ve gerekse Yargıtay içtihatları ile -alacaklıları arttırmaya katılmaya teşvik etmek için- alacaklıya tanınmış olan bu hakkın hukuki niteliğinin teknik anlamda bir "takas" olmadığı (Postacıoğlu, İ. E. a.g.e. s: 503 - Arslan, R. a.g.e s: 215 - Erturgut, M. a.g.e. s: 125; bknz: 12. HD. 21.1.1998 T. E: 1997/14512, K: 272; "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972"; 12.HD. 3.2.1997 T. E: 859, K: 933 "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9975" ) ve bu durumda –BK. mad. 116'da öngörülen "alacaklı-borçlu sıfatlarının birleşmesi"nin de söz konusu olmadığı (Arslan, R. a.g.e. s: 215; Erturgut, M. a.g.e. s: 125) -kökeni Roma Hukukunda bulunan- "kimseden daha sonra kendisine iade edilecek parayı peşin olarak ödemesi (yatırması)istenemez." kuralı uyarınca "alıcı-alacaklının daha sonra kendisine iade edilecek parayı ödemekten kaçınması" durumu söz konusudur. (Postacıoğlı, İ. E. a.g.e. s: 503 - Erturgut, M. a.g.e. s: 125 – Gökçe, Z. a.g.e. s: 734; 12. HD. 21.1.1998 T. E:1997/14512, K: 272 "Uyar, T. a.g.şerh C: 6, s: 9972"; 12. HD. 3.2.1997 T. E: 859, K: 933 "Uyar, T. a.g.şerh C: 6, s: 9975" 12. HD. 27.11.1996 T. E: 12741, K: 15312 "Uyar, T. a.g.şerh C: 6, s: 9972 vd.")

         Alacaklının, ihaleye girerek borçluya ait bir taşınırı/taşınmazı satın alması -doktrin ve Yargıtay kararlarının kendisine tanıdığı- mutlak bir haktır. Gerçekten bu husus pek çok Yargıtay kararında;

- "... Alacaklının alacağına 100. madde gereğince icra dairesine bildirilen malumattan da anlaşılacağı gibi 400.000.000.000 TL.'dir. Bu miktar ihale bedelinin çok üzerinde olduğundan, alacaklının alacağına mahsuben ihalede taşınmazı satın alma hakkı vardır... (Bknz. 12. HD. 21.3.2003 T. E: 1828, K: 6062 "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977")

- " Alıcı asıl alacak ve ferileriyle takipten kaynaklanan diğer alacaklarını satış bedelinden mahsup etmek hakkına sahiptir... (Bknz. 12. HD. 21.1.1998 T. E: 1997/14512, K: 272 "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972")

- "Alıcı asıl alacak ve ferileriyle takipten kaynaklanan diğer alacaklarını satış bedelinden mahsup etmek hakkına sahiptir... (Bknz. 12. HD. 3.2.1997 T. E: 859, K: 933 "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9975")

- " Alıcı, asıl alacak ve ferileriyle takipten kaynaklanan diğer alacaklarını, satış bedelinden mahsup etmek hakkına sahiptir... (Bknz. 12. HD. 27.11.1996 T. E. 12741, K:15312 "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972 vd.")

ş e k l i n d e  açıkça vurgulanmıştır.

         İhaleyi gerçekleştiren icra müdürünün, ihaleye katılarak borçluya ait bir taşınırı/taşınmazı alacağına mahsuben satın almış olan alacaklıya ihale bedelini   -10 gün içinde- yatırması için süre veremeyeceğini;

√ "... Alıcı-alacaklıya ihale bedelinin yatırılması için süre verilmesi yönündeki icra müdürlüğü kararı doğru değildir..." (Bknz: 12. HD. 8.3.2005 T. E: 1474, K: 4654 "Uyar, T. a.g.şerh, C:6, s: 9972")

ş e k l i n d e  belirten yüksek mahkeme; alıcı-alacaklının bu hakkının kamu düzeni ile ilgili olduğunu, icra müdürünün bu durumda alıcı-alacaklıya ihale bedelini yatırması için -10 günlük- süre vermesinin, kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğunu vurgulayarak bu konudaki şikayetin s ü r e y e       b ağ l ı  olmadan yapılabileceğini;

√ "... İİK.'nun 130. maddesine göre satış bedeli peşin olarak ödenir. Ancak, icra müdürü alıcıya 20 günü (şimdi; 10 günü) geçmemek üzere mehil verebilir. Somut olayda ihale alıcısı takip yapan alacaklıdır ve alacağı satış bedelini karşılamaktadır. Alacalının sonradan alacağı parayı yatırmasına gerek bulunmamaktadır. Bu konudaki şikayet İİK.'nun 16. maddesine göre, bir hakkın yerine getirilmesi ile ilgili olduğundan süreye tabi değildir. Bknz. 12. HD. 8.6.2001 T. E: 9252, K: 10239) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9977"

√  "... Alacaklı Arçelik A.Ş. asıl alacağını 139.500.000.000 TL. olması nedeniyle alacağına mahsuben ihalede satın aldığını, bu nedenle icra müdürünün ihale bedelinin yatırılması için kendilerine 20 günlük süre vermesinin yerinde olmadığı'ndan bahisle merciye şikayette bulunmuştur. Şikayet, niteliği itibari ile İİK.'nun 16/son maddesinde belirtilen nitelikte olup, süresiz şikayete tabi olduğu gözetilmeksizin merciin anlaşmazlığın esasını incelemeksizin 'istemin süre aşımı nedeniyle reddine' karar vermesi isabetsizdir." (Bknz. 12. HD. 31.1.2001 T. E: 9157, K: 9712) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9986"
         Alacaklı-alıcının, ihaleye girerek alacağına mahsuben borçluya ait taşınırı/taşınmazı satın alma hakkına saygı gösterilmesini yüksek mahkeme son kararlarında daha belirgin olarak vurgulamış ve -önceki kararlarından farklı olarak- "İhalede satılmış olan taşınır/taşınmaz üzerinde alacaklı-alıcının yaptığı takip nedeniyle koydurduğu hacizden önce konulmuş başka haciz(ler) bulunması halinde, ileride sıra cetveli yapılacağından ve henüz sıra cetveli yapılmamış olduğundan, alacaklının alacağının ihale bedelini karşılayıp karşılamadığı saptanıp, alacaklı aleyhine fark doğduğu tesbit edilmeden (ve alacaklıdan önce haciz koydurmuş olan üçüncü kişilerin alacaklarının miktarları saptanmadan) alıcı/alacaklıya ihale bedelini yatırması için süre verilemeyeceğini" belirtmiştir. (Bknz. 12. HD. 8.3.2005 T. E: 1474, K: 4654; 21.1.1998 T. E: 1997/14512; K: 272; 27.11.1996 T. E: 12741, K: 15312; 3.2.1997 T. E: 859, K: 933) "Uyar, T. a.g.şerh s: 9971 vd." "Uyar, T. a.g.şerh, C: 6, s: 9972 vd."

       
         İcra müdürlüğü; ihaleye girerek, alacağına mahsuben borçlusuna ait bir taşınmazı/taşınırı satın almış olan alacaklı-alıcıya ihale bedelininin "borçlunun ..... mahkemesinde  "alacaklı aleyhine açtığı menfi tesbit davasında, mahkemece      -..... tarihli oturumda- 'İİK.'nun 72. maddesinin 3. fıkrasına göre davacı tarafça %40 oranında teminat yatırıldığında .......... İcra Müdürlüğü'nün ...... sayılı dosyasında icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine'  karar verildiğini ve davacı tarafça; dava konusu alacak miktarının %40'ını karşılayacak miktarda ........ YTL.'nin teminat olarak yatırıldığını"  b e l i r t e r e k; nakit olarak yatırılmasını isteme -aksi taktirde ihaleyi İİK. 133.'e göre feshetme- hakkı var mıdır?

         Bilindiği gibi borçlunun icra takibinden  s o n r a  açacağı menfi tesbit davasında, başlamış olan icra takibini kendiliğinden durdurmayacağı gibi davaya bakan mahkeme tarafından da, "ihtiyati tedbir" yolu ile "takibin durdurulması"na da karar veremez. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davalarında, davaya bakan mahkeme alacağın %15'inden aşağı olmak üzere       (u y g u l a m a d a ; mahkemeler genellikle İİK. mad. 72/III'ün açık hükmüne rağmen İİK. mad. 72/IV ve IV'de öngörülen tazminat miktarının %40'dan aşağı olamayacağını göz önünde bulundurarak borçlunun %15 değil, %40 teminat yatırmasını istemektedirler.) borçlu tarafından gösterilecek teminat karşılığında; "alacaklı adına icra veznesine girecek olan paranın, alacaklıya verilmemesi hakkında" bir ihtiyati tedbir kararı verebilir. (Ayrıntılı bilgi için bknz: Uyar, T. a.g.şerh C: 4, s: 6064 vd.)

         Eğer, dava konusu taşınmaz/taşınır satın alınmışsa, alacaklı dışında üçüncü bir kişi tarafından satın alınmışsa, bu kişinin icra dosyasına yatıracağı ihale bedeli alacaklıya ödenmeyecek ve dosyada -menfi tesbit davası sonucuna kadar- saklanacaktır. Veya borçlu -uygulamada çok kez olduğu gibi (ayrıntılı bilgi için bknz: Uyar, T. a.g.şerh C: 4, s: 6066)- dosya borcunu satış gününden önce tüm faiz ve icra giderleriyle birlikte icra dosyasına yatırıp satışı durdurmuşsa, bu durumda da icra dosyasına yatan bu para alacaklıya ödenmez.

         

         Başka bir deyişle, İİK. mad. 73/III ancak icra dosyasına girmiş nakit para bulunursa, bu paranın alacaklıya ödenmesini önler. Yoksa, alacaklının, ihaleye girip "alacağına mahsuben satılan taşınırı/taşınmazı satın almasına" engel olmaz. Nitekim; yüksek mahkeme, benzer - taşınır satışı ile ilgili bir ihalede-  İİK. 72/III uyarınca, icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında borçlunun (satışın durdurulması) istemi reddedilmiş ancak 'satış bedelinin alacaklıya ödenmemesi için' teminat karşılığında tedbir kararı verilmişse, alacaklının borçluya ait taşınır malları yapılan ihalede alacağına mahsuben alması halinde, borçlu tarafından gerekli teminatın da yatırılmış olması koşuluyla satışa konu taşınırların alacaklıya teslim edilemeyeceğini" açıkça belirtmiştir. (Bknz. 12. HD. 3.2.2003 T. E: 2002/28320, K: 1795) "Uyar, T. a.g.şerh, C: 4, s: 6081"
       
Görüldüğü gibi; yüksek mahkeme, benzer bir olayda, "alacaklının alacağına mahsuben borçlunun satılan taşınırlarının ihalesine girip bunları satın alabileceğini," borçlunun İİK. 72/III uyarınca teminat yatırarak, "satışın durdurulmasını isteyemeyeceğini (ve ayrıca zımnen alacağına mahsuben bu taşınırları ihalede satın almış olan alacaklıdan satış bedelini dosyaya nakit olarak yatırmasının istenemeyeceğini) vurgulayarak" bu durumda sadece "alıcı-alacaklıya satın aldığı taşınırların -ileride borçlunun açtığı menfi tesbit davasında haklı çıkması ihtimali nedeniyle- kendisine teslim edilmesinin doğru olmayacağını" belirtmiştir.

         Eğer, "borçlunun taşınırının satışı" değil "borçlunun bir taşınmazının satışı" söz konusu ise, aynı şekilde alacaklının ihalede alacağına mahsuben satın aldığı taşınmazın ihale bedelini icra dosyasına -borçlunun İİK. 72/III uyarınca mahkeme dosyasına yatırdığı teminat nedeniyle- nakit olarak yatırması istenemeyecek ve İİK. 72/III uyarınca yatırılan teminat nedeniyle, satın aldığı taşınmazın alacaklıya teslimi -ve belki de tescili (İİK. mad. 135) yapılmayacaktır.

Buraya kadar ayrıntılı olarak belirttiğimiz nedenlerle, icra müdürlüğünce "borçlunun İİK 72/III uyarınca, teminat yatırarak icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi konusunda mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almış olduğu"ndan bahisle ihaleye girerek borçlunun satılan taşınmazını alacağına mahsuben satın almış olan alacaklının bu hakkını görmezlikten gelerek ve "bu durumda alacaklının alacağına mahsuben borçlunun taşınmazını satın alamayacağını" belirterek "ihale bedelinin nakit olarak icra dosyasına yatırılmasını" istemesi -yukarıda değinilen- Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 3.2.2003 T. E: 2002/28320, K: 1795 sayılı kararına da aykırı olduğundan -ve yine yukarıda değinilen; Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 8.6.2001 T. E: 9252, K: 10239; 31.1.2001 T. E: 9157, K: 9712 sayılı kararları doğrultusunda- İİK. 16/II uyarınca süresiz şikayete tabi ve kanuna aykırı bir işlem olacaktır.

Bir olayda, -İzmir 6. İcra Mahkemesi-  isabetli olarak "davacılar vekili mahkememize vermiş olduğu dilekçesinde özetle 'İstanbul ili Beşiktaş ilçesi, Bebek Mahallesi, Rumeli Hisarı mevkiinde bulunan 140 ada, 203 Parsel sayılı taşınmazın üzerinde bulunan 1. kat 2 numaralı dairenin yapılan ihalesinde, alacağına mahsuben ihaleyi müvekkillerinin aldığını, ancak müvekkillerinin borçludan alacaklı olduğu başka dosyaların da bulunduğunu ve müvekkillerinin haczinden önce taşınmaz üzerinde başka haciz bulunduğunu ve ticaret mahkemesinin paranın alacaklıya ödenmemesi konusunda tedbir kararının bulunduğunu, müvekkillerinin kendisinden önce bulunan hacizlere ait parayı ödeyip diğer alacaklarını ise ihale bedelinden mahsup etmek istediğini, ancak icra müdürlüğünün bu talebi reddettiğini' belirterek, 'icra müdürlüğünün 7.8.2007 tarihli kararının kaldırılmasını' talep etmiştir.

İcra dosyası celbedilmiş, yapıln inceleme sonunda; davacılar tarafından davalı aleyhine, ilamsız takip yapıldığı ve takibin kesinleştiği, davalıya ait taşınmazın satışı için talimat yazıldığı ve İstanbul 10. İcra müdürlüğ'nün 2006/17 sayılı talimat dosyasından 203 parsel üzerinde bulunan 2 nolu dairenin 30.7.2007 tarihinde, 718.000 YTL. bedelle davacılara satıldığı, davacıların 10. İcra Müdürlüğü'nün 2005/7605 nolu dosyadan alacaklı olduğu ve ayrıca Bakırköy 1. İcra Müdürlüğü'nün 2007/825 Esas sayılı dosyası ile alacaklı olduğu, taşınmazın üzerinde Bakırköy 1. İcra Müdürlüğü'nün 2007/825 sayılı dosyasında ve İzmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2005/8907 sayılı dosyasından ve Beşiktaş Belediye Başkanlığı'nın İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nğn 2006/17 talimat sayılı dosyasıyla vergi borcundan dolayı haczi bulunduğu ve Ege Vergi Dairesi'nin de keza haczi bulunduğu ve davacıların haczinden sonra konulmuş başka hacizler de bulunduğu, ayrıca İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2006/472 Esas Nolu ve 27.9.2006 tarihli 'İİK. 72/III. maddesi gereği icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine' dair kararının bulunduğu, davacılar vekilinin mahsup talebinin icra müdürlüğünce 'tedbir kararı olduğu'ndan bahisle vs... sebeplerle reddedildiği görülmüştür.

Olayımızda ilk önce çözülmesi gereken sorun tedbir kararının nasıl uygulanacağı konusundadır. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 2.2.2003 T. ve 2002/28320 E., 2003/1795 K. sayılı -dosya içinde mevcut- içtihadına göre 'icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında borçlunun (satışın durdurulması) istemi reddedilmiş ancak satış bedelinin alacaklıya ödenmemesi için teminat karşılığında tedbir kararı verilmiş ise, alacaklının borçluya ait taşınır malları yapılan ihalede alacağına mahsuben alması halinde, borçlu tarafından gerekli teminatın da yatırılmış olması koşuluyla, satışa konu taşınırların alacaklıya teslim edilemeyeceği' belirtilmiş olup, bu içtihat her ne kadar taşınır mal hakkında ise de bu içtihadı taşınmaz malların hakkında da uygulanmasını engelleyen bir kurum yoktur. Menkul mallar da mülkiyet genellikle teslimle geçtiği halde, taşınmazlarda mülkiyet tapudan tescil ve intikal yoluyla olmaktadır. Bu durumda, tedbir kararı menkul mallarda malın alacaklıya teslimini engellediği gibi taşınmazlarda da, mülkiyetin alıcıya geçişini engeller. Yani, alıcı ihalede taşınmazı satın alsa bile, tendir kararı gereği, taşınmazın mülkiyetine, tedbir kararı sona erinceye kadar sahip olamayacak ve ancak, tedbir kararının kalkması ile taşınmazın alıcı adına tescili için tapu siciline müzekkere yazılabilecektir. İcra müdürlüğünce, talimat icra müdürlüğüne bu konuda yazı yazılması gerekirken, bu konudaki talebin tümden reddi doğru görülmediğinden icra müdürlüğünün kararı kaldırılmıştır.

Olayımızda 2. çözülmesi gereken sorun; taşınmazın alacağa mahsuben alınması halinde, taşınmaz üzerinde başka hacizler bulunması halinde yapılacak işlem konusundadır. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin dosya içinde mevcut 08/03/2005 tarih ve 1474-4654 sayılı içtihadına göre  'ihale satılmış olan taşınır/ taşınmaz üzerinde alacaklı-alıcın yaptığı takip nedeniyle koydurduğu hacizden önce konulmuş başka hacizler bulunması halinde, ileride sıra cetveli yapılacağından ve henüz sıra cetveli yapılmamış olduğundan, alacaklının alacağının ihale bedelini karşılayıp karşılamadığı saptanıp, alacaklı aleyhine fark doğduğu tesbit edilmeden(ve alacaklıdan önce haciz koydurmuş olan 3. kişilerin miktarları saptanmadan) alıcı-alacaklıya ihale bedelini yatırması için süre verilemeyeceği' olayımızda olduğu gibi; taşınmazın üzerinde alacaklının haczinden önce  haczinden önce haciz koydurmuş olan 3. kişiler olduğu taktirde 3. kişilerin alacak miktarları saptanarak, taşınmazın satış bedeli için sıra cetveli yapıldığında hak sahibi olacak tüm alacakların alacak miktarları ve alacaklının alacak miktarı saptanarak  (bu alacağa başka dosyalardan olan kesinleşmiş alacaklar da dahildir.) ihale bedelinin alacak miktarlarını karşılayıp karşılamadığı hesaplanıp, alacaklıdan önce haciz koydurmuş olan veya sıra cetvelinde para ödenecek 3. kişilerin alacak miktarlarının hesaplanıp, bu hesaplanan miktarın yatırılması için süre verilmesi gerekeceğinden, ihale bedelinin tamamının dosyaya yatırılmasının istenmesi yasal olmadığından, icra müdürlüğünün kararının bu yönden de kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. İcra müdürlüğünce alacaklının mahsup işlemi yapılarak ve alacaklının ihale bedeli olarak ödemesi gereken eksik miktar (bu miktar davacılardan önce haciz koydurmuş olan 3. kişilerin alacak miktarları ile davacılardan sonra haciz koydurduğu halde hacze iştirak edecek vergi dairesi gibi 3. kişilerin alacak miktarları ve taşınmazın aynından doğan vergi borç miktarı gibi) tespit edilerek bu miktarın satışı yapan İstanbul 10. İcra Müdürlüğüne bildirilerek bu miktarın alıcıdan yatırılmasının istenmesi gerekmektedir."  ş e k l i n d e   karar vererek, uygulamada çok sık karşılaşılan bu soruna ışık tutmuştur.