Hukuk Genel Kurulu 2017/1680 E. , 2021/758 K."İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi1. Taraflar arasındaki "şikâyet" isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen şikâyetin reddine ilişkin karar şikâyetçi alacaklı (iade borçlusu) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.2. Direnme kararı şikâyetçi alacaklı (iade borçlusu) vekili tarafından temyiz edilmiştir.3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:I. İNCELEME SÜRECİŞikâyetçi İstemi:4. Şikâyetçi alacaklı (iade borçlusu) vekili şikâyet dilekçesinde; borçlu aleyhine başlattıkları ilamlı icra takibine dayanak ilamda davalıdan 149.143,55TL'nin tahsiline karar verildiğini, ilamın davalı tarafından temyiz edilerek Yargıtaydan tehir-i icra kararı alındığını, ilamın Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 25.06.2009 tarihli ve 2007/12791 E., 2009/7794 K. sayılı kararı ile onandığını, ilamın onanması üzerine dosya alacağını tahsil ettiklerini, onama kararına karşı davalı tarafından karar düzeltme yoluna başvurulduğunu ve kararın bozulduğunu, bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin onama ve karar düzeltme talebinin reddi kararı ile kesinleşmesi üzerine borçlu vekilinin İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nun 40. maddesinin 2. fıkrasına göre iadesinin ticarî reeskont faizi ile birlikte talep edildiğini, icra memurunun 31.03.2014 tarihli kararı ile faiz talebinin reddi ile dosyaya ödenen meblağın iadesine karar verildiğini, müvekkili alacaklı tarafından muhtıraya uygun olarak iade işleminin gerçekleştirildiğini, ancak icra memurunun 16.04.2014 tarihli kararı ile tahsil tarihinden iade tarihine kadar ticarî faiz uygulanarak bakiye 161.687,03TL'nin ödenmesine karar verildiğini, bu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, İİK'nın 40. maddesinin 2. fıkrasında faizden bahsedilmediği gibi, paranın kullanılmamasından dolayı uğranılan zararın tazmini gibi bir düzenlemenin de mevcut olmadığını, kanun koyucunun iradesinin icranın eski hâle iadesi ile sınırlı olduğunu, ancak iadesi gereken miktarın icra dosyasına iadesi hususunda alacaklı tarafa muhtıra tebliğinden itibaren faiz işletilmesinin hukukun ve hakkaniyetin gereği olduğunu ileri sürerek icra memurunun 16.04.2014 tarihli 161.687,03TL ticarî reeskont faizi ödenmesi yönündeki kararının faiz ve faiz cinsi yönünden şikâyet yolu ile ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Karşı Taraf Cevabı:5. Borçlu (iade alacaklısı) vekili cevap dilekçesinde; icra memurunun 31.03.2014 tarihli borçlu vekilinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticarî reeskont avans faizi talebinin reddi yönündeki kararının kaldırılması için şikâyet yoluyla ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesine başvurduklarını, ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 11.04.2014 tarihli ve 2014/444 E., 2014/353 K. sayılı kararı ile icra memurunun 31.03.2014 tarihli kararının ortadan kaldırılmasına karar verildiğini, bu kararın alacaklı tarafından temyiz edildiğini, ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 2014/444 E., 2014/353 K. sayılı kararı uyarınca icra dosyasında talep edilen faizin ödenmesi için borçluya (alacaklı-iade borçlusuna) muhtıra gönderilmesini talep ettiklerini ve iade borçlusuna muhtıra gönderildiğini, bu sebeple aynı olaya ilişkin ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 2014/444 E., 2014/353 K. sayılı kararı bulunduğundan öncelikli olarak derdestlik yönünden şikâyetin reddine karar verilmesi gerektiğini, şikâyet dilekçesinde Kanun metninde faizden bahsedilmediği ve zararın tazminine dair bir düzenleme olmadığı iddia edilerek ancak paranın iadesinin talep edilebileceği belirtilmiş ise de İİK'nın 40. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen eski hâle iade prosedürü içerisinde borçlunun parayı kullanmadığı süre içerisinde elde edemediği faiz kaybının da bulunduğunu, sadece çekilen paranın iade edilmesi hâlinde bir eski hâle iadenin söz konusu olmayacağını ve bu durumun uzun süre parayı kullanan alacaklı şirketin sebepsiz olarak zenginleşmesine sebep olacağını, aleyhinde açılan haksız dava sonucunda ödemek zorunda kaldığı yüksek miktardan uzun bir süre mahrum kalan müvekkili borçlu şirketin ise fakirleştiğini, bu sebeple her iki taraf tacir olduğundan alacaklının tahsil ettiği tarihten itibaren ticarî reeskont avans faizi ile parayı iade etmesi gerektiğini, öncelikle derdestlik itirazının kabulü ile şikâyetin usulden reddini aksi hâlde ise esastan reddini savunmuştur.Mahkeme Kararı:6. ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 23.05.2014 tarihli ve 2014/519 E., 2014/480 K. sayılı kararı ile; ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 11.04.2014 tarihli ve 2014/444 E., 2014/353K. sayılı kararında şikâyetin iadesi gereken meblağa hangi tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiği şeklinde nitelendirildiği ve faizin başlangıç tarihi ile ilgili uyuşmazlığın çözüme kavuşturulduğu, eldeki şikâyetin konusunun işletilmesi gereken faizin miktarı ve niteliği olduğu, dolayısı ile her iki şikâyetin konusu aynı olmadığından derdestlik itirazının yerinde görülmediği, şikâyet dilekçesinin sonuç ve talep kısmında 161.687,03TL ticari reeskont faizi ödenmesi yönündeki kararın faiz ve faiz cinsi yönünden iptalinin istendiği, o hâlde bu miktar paraya işletilmesi gereken faiz miktarı ve faiz cinsinin ne olduğu hususunun tartışılması gerektiği, takip dayanağı ilamın (1) numaralı bendinde asıl alacağa yürütülmesi gereken faizin 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun'un 2/3. maddesi gereğince değişen oranda Merkez Bankasınca ilan edilen avans faiz oranları üzerinden (%30 faiz oranını geçmemek üzere) davalıdan tahsiline karar verildiği, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 4. maddesi gereğince bir paranın tahsilinde izlenmesi gereken yolun onun geri ödenmesinde de referans alınması gerektiği, alacağını ticari faiz ile tahsilini isteyen bir alacaklının pozisyonu değiştiğinde yani borçlu durumuna geldiğinde ilamla elde ettiği alacağın meşruiyeti kalmadığından bunu yedinde bulundurmaktan ötürü meydana gelen kazancı da aynı faiz nispeti ile iade etmesinin TMK'nın 2 ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 29. maddesinin gereği olduğu, bir başka deyişle alacaklı iken alacağını avans faizi ile tahsil eden ilam alacaklısının bozmadan sonra borçlu konumuna düştüğünde tahsil ettiğini düşük faizle ödemeye kalkışmasının hukukun onay vereceği bir eyleme biçimi olmadığı, bu nedenle işletilmesi gereken faiz miktarının da 3095 sayılı Kanun'un 2/3. maddesi gereğince %30 faiz oranını geçmemek üzere Merkez Bankasınca ilan edilen avans faiz oranı olduğundan bu konudaki şikâyetin yerinde olmadığı, alacaklının ayrıca faizin miktarına da itiraz ettiği, ortada icra memuru tarafından gerçekleştirilmiş bir hesaplama bulunmadığı, icra memurunun sadece bozmadan önce ilamla ödenen 161.687,03TL'nin değişen oranda avans faizi ile birlikte tahsilini kararlaştırdığı, ortada kesin olarak iadesi gereken bir miktar varsa o da sadece 161.687,03TL olduğu, bunun iadesi gereken ana para olduğu, buna işletilmesi gereken faizin oranı ve zamanının belli olduğu, bu oran, nitelik ve periyot üzerine gerçekleştirilmiş hesaplanmış lokal ve likit hâle getirilmiş bir faiz alacağı bulunmadığı, dolayısı ile şikâyetçinin faizin miktarına yönelik şikâyetinde hukukî yarar bulunmadığı gerekçesi ile dosya üzerinden şikâyetin reddine karar verilmiştir.Özel Daire Bozma Kararı:7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde şikâyetçi alacaklı (iade borçlusu) vekili temyiz isteminde bulunmuştur.8. Yargıtay 8. Hukuk Dairesince 19.10.2015 tarihli ve 2014/15869 E., 2015/18571 K. sayılı karar ile;"...İİK'nun 40/2. maddesine göre "Bir ilam hükmü icra edildikten sonra bozulduğunda, aleyhine icra yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar borcu olmadığı kat'i bir ilamla belirlenirse ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski hale iade olunur."Maddeden de anlaşılacağı üzere, icra edilen ilam hükmünün bozulması halinde ödeme yapan kişinin borçlu olmadığının ancak kesinleşen bir ilamla belirlenmesinden sonra infazın eski hale iade edilebileceği açıklanmıştır. Bu madde gereğince borçlu, (iade alacaklısı) alacaklı, (iade borçlusu) tarafından, tahsil edilen paranın iadesine ilişkin muhtıranın alacaklıya tebliğ edildiği tarih itibariyle temerrüt gerçekleştiğinden, bu tarihten itibaren yasal faiz isteyebilir.Somut olayda, takip dayanağı ilamın, düzeltilerek onanması ile kesinleşen ilama göre alacaklıya fazla ödenen paranın iadesinin yanı sıra tahsil ile paranın iadesi arasında geçen zaman diliminde avans faizi talep edilmiş, İcra Müdürlüğü'nce 161.687,03 TL bakiye borç bulunduğu belirtilerek muhtıra tebliğ edilmiş, borçlu vekili, muhtıra tebliğinden itibaren faiz istenebileceğini belirterek faiz miktarı ve türüne itiraz etmiştir.Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkelere göre şikayetin karara bağlanması gerekirken, yazılı gerekçe ile şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir..." gerekçesi ile karar bozulmuştur.Direnme Kararı:9. ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 07.04.2016 tarihli ve 2016/53 E., 2016/263 K. sayılı kararı ile; icra memurunun 16.04.2014 (31.03.2014) tarihli kararı üzerine meydana gelen uyuşmazlığın ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 11.04.2014 tarihli ve 2014/444 E., 2014/353 K. sayılı kararı ile çözüldüğü, icra mahkemesinin söz konusu paranın sebepsiz zenginleşme nedeni ile zenginleşmenin meydana geldiği tarihinden itibaren ticarî faizi ile birlikte ödenmesine hükmettiği, icra memurunun icra mahkemesinin bu hükmünü uygulayarak 16.04.2014 tarihli kararı ile tahsil tarihinden iade tarihine kadar belirlediği 161.687,03TL'nin iade edilmesi gerektiğine karar verdiği, mahkemenin 11.04.2014 tarihli ve 2014/444 E., 2014/353 K. sayılı kararı ile şikâyete konu bu kararın yek diğeri ile çelişmesinin mümkün olmadığı, İİK'nın 40. maddesi ile temin edilmek istenen amacın bozmadan istifade eden davalının (borçlunun) kayıplarını bozmadan önceki duruma getirmek olduğu, bozmadan önce alınan meblağ bozma kararı ile birlikte sebepsiz zenginleşmeye dönüştüğünden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 77. maddesinin devreye gireceği, TBK'nın 79. maddesinde sebepsiz zenginleşenin zenginleşmenin geri istenmesi hâlinde yedindeki zenginleşmeyi geri vermekle yükümlü olduğu, bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde yasa yapıcının sebepsiz zenginleşen kişiyi her açıdan aldıklarını eksiksiz olarak geri ödemeye icbar ettiği, geri verme zamanının hiç kuşkusuz zenginleşmenin tahakkuk ettiği an olduğu, dolayısı ile sebepsiz zenginleşmenin tarihinin bozmadan önce tahsilatın yapıldığı 01.09.2009 olduğu gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.Direnme Kararının Temyizi:10. Direnme kararı süresi içinde şikâyetçi alacaklı (iade borçlusu) vekili tarafından temyiz edilmiştir.II. UYUŞMAZLIK11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ilamlı icra takibine dayanak ilamın bozulması ile borçlunun borcu olmadığının kesinleşen bir ilamla belirlenmesi karşısında İİK'nın 40. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tahsil edilen paranın iadesinde, muhtıranın alacaklıya tebliğ edildiği tarihten itibaren yasal faiz mi yoksa tahsil tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi mi istenebileceği noktasında toplanmaktadır.III. GEREKÇE12. İlamların icrası İİK'nın ikinci babında 24 ilâ 41. maddeler arasında düzenlenmiştir. İlamlı icraya başvurabilmek için kural olarak hükmün kesinleşmiş olması şart değildir. HMK'nın Geçici 3. maddesinin atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun 443. maddesi gereğince kural olarak temyiz edilmiş olması da ilamın icrasını durdurmaz. Ancak bazı istisnai durumlarda ilam kesinleşmedikçe icraya konulamaz. Bu istisnaların bir kısmı HUMK'nın 443. maddesinde belirtildiği gibi bir kısmı da özel yasalarda düzenlenmiştir.13. Konusu para olan ilamların icraya konulabilmesi için hükmün kesinleşmiş olması şart değildir. İlamının temyiz edilmiş olması, (HUMK m. 443 ve İİK m. 36 hükümlerine göre Yargıtaydan icranın geri bırakılması -tehiri icra- kararı getirilmedikçe) ilamın icrasını durdurmaz (HUMK m. 443/1- c. l). İİK'nın 364. maddesinin 3. fıkrasındaki "temyiz satıştan başka icra muamelelerini durdurmaz" hükmü, yalnız icra mahkemelerinin takip hukukuna ilişkin kararları için olup, bu hüküm mahkeme ilamlarının icrası (ilamlı icra) hakkında uygulanmaz (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 913,915).14. Kesinleşmeden icraya konulabilen ilamların (hükümlerin) temyiz edilmiş olması, kendiliğinden ilamın icrasını durdurmaz. Hükmü temyiz eden borçlunun, kesinleşmeden icraya konulmuş olan ilamın icrasını durdurabilmek için, teminat karşılığında, Yargıtaydan icranın geri bırakılması (tehiri icra) kararı alması gerekir (HUMK m. 443/1; İİK m. 36). İcra müdürünün hükmü temyiz eden borçluya Yargıtaydan icranın geri bırakılması kararı getirinceye kadar uygun bir süre verebilmesi için temyiz eden borçlunun teminat göstermesi gerekir. Hükmü temyiz etmiş olan borçlu İİK'nın 36. maddesinde belirtilen teminatlardan birini gösterirse icra müdürü, borçluya Yargıtaydan icranın geri bırakılması (tehiri icra) kararı getirebilmesi için uygun bir süre (mühlet) verir (İİK m. 36/1) ve bu süre içinde ilamın icrasını durdurur. Yargıtay temyiz edilen hükmü onarsa, Yargıtayın (daha önce) vermiş olduğu icranın geri bırakılması (tehiri) kararı (kendiliğinden) kalkar ve ilamın icrasına devam edilir. Bu hâlde, alacaklının talebi üzerine, başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın, icra müdürü borçlunun gösterdiği teminat para ise bu para ile alacaklının alacağını, faizini ve takip giderlerini (ve bu arada TAM vekâlet ücretini) alacaklıya öder (İİK m. 36/son) (Kuru, s. 916-919).15. Borçlu Yargıtayın onama kararına karşı karar düzeltme yoluna (HUMK m. 440-442) başvurmuş olsa bile (alacaklının talebi üzerine) ilamın icrasına devam edilir. Çünkü karar düzeltme yoluna başvurulmuş olması hükmün icrasını durdurmaz (HUMK m. 442/3- son cümle). Temyiz aşamasında verilmiş olan icranın geri bırakılması kararı, karar düzeltme aşaması için geçerli olmadığı gibi karar düzeltme talebini inceleyen Yargıtay hukuk dairesi (veya HGK) teminat karşılığında olsa bile icranın geri bırakılmasına karar veremez. Fakat Yargıtay karar düzeltme talebini yerinde bularak hükmü bozarsa, icra takibi olduğu yerde durur (İİK m. 40/1) (Kuru, s. 919).16. Uyuşmazlığın çözümü için icranın (eski hâline) iadesinin açıklanması gerekmektedir.17. İcra ve İflas Kanunu'nun 40. maddesi "...(Değişik birinci fıkra: 2/3/2005-5311/7 md.) Bir ilâmın bölge adliye mahkemesince kaldırılması veya temyizen bozulması icra muamelelerini olduğu yerde durdurur.(Değişik ikinci fıkra: 2/3/2005-5311/7 md.) Bir ilâm hükmü icra edildikten sonra bölge adliye mahkemesince kaldırılır veya yeniden esas hakkında karar verilir ya da Yargıtayca bozulup da aleyhine icra takibi yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar borcu olmadığı kesin bir ilâmla tahakkuk ederse, ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski hâline iade olunur.Ancak üçüncü şahısların hüsnü niyetle kazandıkları haklara halel gelmez..." hükmünü içermektedir.18. Bir ilam hükmü tamamen icra edildikten sonra (meselâ, borçlunun malları haczedilip, satılıp elde edilen para alacaklıya ödendikten sonra), hüküm Yargıtay tarafından bozulur ve mahkeme borçlunun hiç (veya ilamdaki kadar) borcu olmadığına karar verir ve bu karar (hüküm, ilam) kesinleşirse, icra tamamen (veya kısmen) eski hâline iade olunur (İİK m. 40/2). Buna göre, bir ilam tamamen icra edildikten sonra (hüküm) Yargıtayca bozulursa, icra hemen eski hâline iade edilmez. Bunun için, hükmü veren mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyarak davanın tamamen (veya kısmen) reddine karar vermesi ve bu ret kararının kesinleşmiş olması gerekir. Mahkemenin bozma kararına uyarak davanın tamamen veya kısmen reddine karar vermesi ve bu ret kararının kesinleşmesi üzerine borçlu, icra dairesinden (daha önce yapılmış olan ilamlı icra takibi dosyası üzerinden) icranın tamamen veya kısmen eski hâline iade edilmesini isteyebilir (m. 40/2). İcranın eski hâline iade edilebilmesi için borçlunun bir ilamlı icra takibi yapmasına ve alacaklıya icra emri gönderilmesine gerek yoktur. Borçlunun icranın iadesini istemesi, TBK'nın 82. maddesinde belirtilen iki yıl ile sınırlı değildir. Çünkü, burada söz konusu olan bir sebepsiz zenginleşme davası değildir (Kuru, s. 930-931).19. Borçlunun icranın iadesini istemesi üzerine, (icra dairesi tarafından) icra tamamen veya kısmen eski hâline iade olunur (m. 40/2). Yani, icra dairesi, alacaklıya ödemiş olduğu parayı (m. 32) borçluya (geri) verir. İcranın iadesi yolu ile alacaklıdan geri alınıp borçluya verilecek meblağ, borçlunun icra dairesine ve icra dairesinin de alacaklıya ödemiş olduğu paradır. Bu paranın, (borçlu tarafından) icra dairesine (ve alacaklıya) ödendiği tarih ile borçluya (icranın iadesi yolu ile) geri ödendiği tarih arasındaki dönem içinde, borçlunun bu parayı kullanamamasından doğan zararı, İİK'nun 40. maddesinin 2. fıkrasına göre, icra dairesi tarafından alacaklıdan tahsil edilerek borçluya ödenemez. Çünkü, İİK'nın 40. maddesinin 2. fıkrası hükmü ile icra dairesine böyle bir yetki verilmemiştir. Borçlu, aradaki dönem içinde bu parayı kullanamaması nedeniyle uğramış olduğu zararın ödenmesi için (ayrı) bir dava açabilir (Kuru s. 931).20. Bu açıklamalar ışığında somut olayın incelenmesinde; alacaklı tarafından borçlu aleyhine başlatılan ilamlı icra takibine dayanak ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 07.05.2007 tarihli ve 2006/133 E., 2007/273 K. sayılı ilamında "1-149.143,55YTL rucuen tazminatın (50.000,00YTL'sinin 04.10.2005 ödeme tarihinden, 49.143.55YTL'sinin 10.11.2005 ödeme tarihinden, 50.000,00YTL'sinin 21.11.2005 ödeme tarihinden itibaren) 3095 Sayılı Kanunun 2/3 maddesi gereğince değişen oranda Merkez Bankasınca ilan edilen avans faiz oranları üzerinden (%30 faiz oranını geçmemek üzere) davalıdan tahsiline, 2- Mahkememizin 21.03.2005 tarihli 34 VTB 53 plakalı vasıtanın trafik sicil kaydı üzerine konulan ihtiyati tedbir kararının karar kesinleşinceye tadar devamına, 3- Karar tarihinde yürürlükteki harç tarifesi gereği alınması gereken 8.053,75YTL harcın peşin alınan 2.013,50YTL harçtan mahsubu ile bakiye 6.040.25YTL harcın davalıdan tahsili ile hâzineye gelir kaydına, 4- Davacı vekili lehine karar tarihindeki avukatlık asgari ücret tarifesi gereği hesap ve taktir olunan 11.248,61YTL nispi avukatlık ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 5- Davacı tarafından yapılan yargılama giderleri toplamı 643,80YTL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine," hükmedildiği, şikâyete konu olan ilamlı takipte alacaklı tarafından 149.143,55TL asıl alacak, 23.189,02TL işlemiş faiz, 643,80TL ilam yarg. gideri, 6.040,25TL İlam BK + Yarg. On., 11.248,61TL ilam vek. Ücr. olmak üzere toplam 190.895,23TL'nin tahsilinin talep edildiği, dayanak ilamın borçlu (davalı) vekili tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesince 05.11.2007 tarihinde temyiz incelemesi sonuna kadar icranın geri bırakılmasına karar verildiği, kararın Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 25.06.2009 tarihli ve 2007/12791 E., 2009/7794 K. sayılı kararı ile onandığı, alacaklı vekilinin 28.08.2009 tarihinde icra dairesine başvurarak dayanak ilamın temyiz edilmesi neticesinde Yargıtay tarafından onama kararı verildiğinden (tehiri icra kararı için sunulan) banka teminat mektubunun paraya çevrilerek ödenmesini talep ettiği, icra dairesince 31.08.2009 tarihinde talep usul ve yasaya uygun bulunmakla kabulüne karar verildiği, 01.09.2009 tarihinde 214.000TL teminat mektubunun paraya çevrildiği, tahsil edilen 214.000TL'den 03.09.2009 tarihli reddiyat makbuzu ile tahsil harcı ve cezaevi harcı kesilerek alacaklı vekiline ödeme yapıldığı, 07.09.2009 tarihli dosya hesabına göre toplam dosya borcu 243.772,22TL olup, 214.000TL ödeme düşüldükten sonra kalan miktarın 29.772,22TL olduğu, alacaklı vekilinin muhtıra tebliği talebi üzerine borçlu tarafından 07.09.2009 tarihinde 29.772TL borç ödendiği, tahsil edilen 29.772TL'den 08.09.2009 tarihli reddiyat makbuzu ile tahsil harcı ve cezaevi harcı kesilerek alacaklı vekiline ödeme yapıldığı görülmektedir.21. Takibe dayanak ilamın konusu para alacağına ilişkin olduğundan kesinleşmeden icra edilebilir. Temyiz edilen takibe dayanak ilamın Yargıtay 11. Hukuk Dairesince onanması üzerine İİK'nın 36. maddesinin son fıkrası uyarınca ilamın icrasına devam edildikten sonra, borçlu (davalı) vekilinin karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 22.01.2010 tarihli ve 2009/12834 E., 2010/644 K. sayılı kararı ile davalı vekilinin karar düzeltme itirazının kabulüyle yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin ilamın ortadan kaldırılarak yerel mahkeme kararının davalı yararına bozulmasına karar verildiği, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 22.12.2010 tarihli ve 2010/139 E., 2010/649 K. sayılı kararı ile bozmaya uyularak "1-149.14,55TL tazminatın (50.000TL'sinin 04.12.2005 ödeme tarihinden, 49.143,55TL'sinin 10.11.2005 ödeme tarihinden, 50.000TL'sinin 21.12.2005 ödeme tarihinden itibaren) 3095 sayılı yasanın 2/3 maddesi gereğince %30 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan tahsiline, 2-Karar tarihinde yürürlükteki harç tarifesi gereğince alınması gereken 8.859,13TL karar harcından peşin yatırılan 2.013,50TL harcın mahsubu ile noksan kalan 6.845,63TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 3-Davacı vekili lehine karar tarihindeki avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesap olunan 13.018,61TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan toplam 2.684,30TL yargılama giderinin (peşin harç, bilirkişi ücreti, davetiye gideri vs.) davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" karar verildiği, kararın davalı (borçlu) vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 11.04.2012 tarihli ve 2011/5211 E., 2012/4516 K. sayılı kararı ile kararın bozulduğu, davacı (alacaklı) vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 26.11.2012 tarihli ve 2012/13164 E., 2012/13034 K. sayılı kararı ile karar düzeltme istemi yerinde görülmediğinden reddine karar verildiği, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28.03.2013 tarihli ve 2013/28 E., 2013/22 K. sayılı kararı ile bozma kararına uyularak davanın reddine karar verildiği, kararın davacı (alacaklı) vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 09.09.2013 tarihli ve 2013/11420 E., 2013/11647 K. sayılı kararı ile onanmasına karar verildiği, davacı (alacaklı) vekilinin karar düzeltme isteminin ise Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 22.01.2014 tarihli ve 2013/20600 E., 2014/745 K. sayılı kararı ile yerinde görülmediğinden reddine karar verildiği, mahkeme kararının 22.01.2014 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.22. Borçlu vekilinin 31.03.2014 tarihinde icra dairesine başvurarak takibe dayanak ilamın bozulduğunu ve yapılan yargılama sonunda ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 28.03.2013 tarihli ve 2013/28 E., 2013/22 K. sayılı kararı ile davanın müvekkili şirket lehine sonuçlandığını ve kararın da kesinleştiğini bildirerek borçlu şirket tarafından dosyaya yatırılan 214.000TL ve 29.772TL olmak üzere toplam 243.772TL'nin İİK'nın 40. maddesi uyarınca 214.000TL'ye 01.09.2009 tarihinden itibaren, 29.772TL'ye ise 07.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont avans faizi ile birlikte müvekkili şirkete iadesine karar verilmesini, bu hususta alacaklı şirkete yazı yazılmasını talep ettiği, icra dairesince 31.03.2014 tarihli işlemle; "...borçlu vekilinin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari reeskont avans faizi talebinin reddine, dosyamızdan alacaklıya ödenen paraların 3 gün içinde dosyaya yatırılması aksi takdirde muhtıranın tebliğ tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizinden sorumlu olacaklarının muhtıra ile takip alacaklısı ... bildirilmesine.." karar verildiği, alacaklı vekiline gönderilen 02.04.2014 tarihli muhtıranın "...Mahkemece verilen karar Yargıtayca bozulmuş yeniden yapılan yargılama sonucunda aleyhinize verilen karar Yargıtayca onanmış olduğundan dosyamıza borçlu şirket tarafından yapılan ödemelerden gerekli harçlar kesildikten sonra tarafınıza net olarak 232.162,30 TL ödenmiştir. Tarafınıza ödenen meblağın İİK'nın 40/2. maddesi gereğince iş bu muhtıranın tebliği tarihinden itibaren 3 gün içerisinde müdürlüğümüz dosyasına ödenmesi ödenmediği takdirde temerrüt faizi ile birlikte cebri icra yolu ile tahsi edileceği hususu ihtaren tebliğ olunur..." şeklinde olduğu, 11.04.2014 tarihinde alacaklı tarafından 232.162,30TL'nin icra dosyasına iade edildiği ve bu miktarın 15.04.2014 tarihinde borçlu vekiline iade edildiği, borçlu vekilinin şikâyet yolu ile 07.04.2014 tarihinde icra mahkemesine başvurarak 31.03.2014 tarihli memurluk işleminin borçlu vekilinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticarî reeskont avans faizi talebinin reddi yönündeki kararın kaldırılmasını talep ettiği, ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 11.04.2014 tarihli ve 2014/444 E., 2014/353 K. sayılı kararı ile "... 32. İcra Müdürlüğünün 31.03.2014 tarih ve 2007/9480 sayılı alacağın faizi ile birlikte tahsil edilemeyeceğini ilişkin müdürlük kararının İİK'nın 16, 17 maddeleri uyarınca şikayet yolu ile ortadan kaldırılmasına," karar verildiği, borçlu vekilinin 16.04.2014 tarihinde icra dairesine başvurarak ... 9. İcra Hukuk Mahkemesinin 11.04.2014 tarihli ve 2014/444 E., 2014/353 K. sayılı kararı uyarınca alacaklıya 03.09.2009 tarihinde ödenen 202.847,80TL'nin 03.09.2009 tarihinden iade edilen 11.04.2014 tarihine kadar işleyecek değişen oranda avans faizinin ve 29.314,50TL'nin 08.09.2009 tarihinden iade edilen 11.04.2014 tarihine kadar işleyecek değişken oranda avans faizinin hesaplanarak dosyaya ödenmesi için alacaklıya muhtıra gönderilmesini talep ettiği ve icra dairesince 16.04.2014 tarihli işlemle talebin kabulüne karar verildiği, alacaklı vekiline gönderilen 16.04.2014 tarihli muhtıranın "Yukarıda esas numarası yazılı bulunan dosyada 161.687,03TL bakiye borcunuzu 3 gün içerisinde müdürlüğümüz dosyasına ödenmesi, ödenmediği takdirde masraflarıyla birlikte cebri icra yolu ile tahsil edileceği hususu ihtaren tebliğ olunur" şeklinde olduğu, alacaklı vekilinin 16.04.2014 tarihli muhtıranın iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, şikâyet tarihinden sonra ... 9. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 11.04.2014 tarihli ve 2014/444 E., 2014/353 K. sayılı kararının alacaklı vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 25.05.2015 tarihli ve 2014/11130 E., 2015/11600 K. sayılı kararı ile " ...İİK'nun 40/2. maddesine göre "Bir ilam hükmü icra edildikten sonra bozulduğunda, aleyhine icra yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar borcu olmadığı kat'i bir ilamla belirlenirse ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski hale iade olunur." Maddeden de anlaşılacağı üzere, yapılan ödemenin geri alınabilmesi, dayanak ilamın kesinleşmesi koşuluna bağlıdır. Alacaklının iade etmesi icap eden miktardan haberdar edilmesi bir muhtıra ile sağlanmalıdır. Alacaklının muhtıra tebliğine rağmen bu parayı iade etmemesi halinde temerrüdü oluşur ve kendisinden faiz istenilebilir. Bir başka anlatımla alacaklıdan iadesi gereken paraya, muhtıranın tebliğ tarihinden itibaren (muhtıra ile süre verilmiş ise bu süreden sonra) faiz istenebilir. Somut olayda, takip dayanağı ilamın, düzeltilerek onanması ile kesinleşen ilama göre alacaklıya fazla ödenen paranın iadesi talebinde, iadesi istenen miktara ödeme tarihinden itibaren faiz istenmiş, İcra Müdürlüğü'nce alacaklıya muhtıra tebliğinden itibaren faiz istenebileceğine karar verilmiş, borçlu vekili tarafından paranın alacaklıya ödendiği tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiği iddiasıyla İcra Mahkemesine başvurulmuştur. Mahkemece, yukarıda açıklanan ilkelere göre istemin reddine karar verilmesi gerekirken, paranın alacaklıya ödendiği tarihten itibaren faiz istenebileceğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir..." gerekçesi ile kararın bozulduğu, alacaklıya gönderilen şikâyet konusu 16.04.2014 tarihli muhtıranın ise borçlunun ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi talebine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.23. İcra ve İflas Kanunu'nun 40. maddesinin 2. fıkrasında icra edilen ilam hükmünün bozulması hâlinde, ödeme yapan kişinin borçlu olmadığının ancak kesinleşen bir ilamla belirlenmesinden sonra icranın eski hâle iade edilebileceği açıklanmıştır. Anılan hükümde belirtilen "...ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra tamamen veya kısmen eski hâline iade olunur..." şeklindeki açık düzenleme karşısında, borçlu aynı takipte icranın eski hâle iadesini isteyebilir. Alacaklının iade etmesi icap eden miktardan haberdar edilmesi bir muhtıra ile sağlanmalıdır. Alacaklının muhtıra tebliğine rağmen bu parayı iade etmemesi hâlinde temerrüdü oluşur ve kendisinden yasal faiz istenebilir. Başka bir anlatımla alacaklının iade etmesi gereken paraya, muhtıranın tebliğ tarihinden itibaren (muhtıra ile süre verilmiş ise bu süreden sonra) yasal faiz yürütülebilir. Takibe dayanak ilamın bozulmasından önce, borçlunun icra dairesine ve icra dairesinin de alacaklıya yaptığı ödemeler ilamlı icra takibi prosedürü içerisinde ilamın infazı olup, ilam alacaklısının yasadan kaynaklanan hakkını kullanması olan bu hâlde, İİK'nın 40. maddesinin 2. fıkrası kapsamında çıkarılan muhtıra ile borçlunun uğradığı zararın alacaklıdan tahsil edilerek, borçluya ödenmesi mümkün değildir. Borçlunun ödeme tarihinden itibaren faiz isteği genel mahkemede açılacak ayrı bir davanın konusunu oluşturur.24. Alacaklının iade etmesi gereken paraya, muhtıranın tebliğ tarihinden itibaren (muhtıra ile süre verilmiş ise bu süreden sonra) uygulanacak faiz oranı ise yasal faiz olup, takip hukukuna göre gerçekleştirilen eski hâle iade içerisinde taraflar arasındaki ilişkinin ticarî iş olduğu dikkate alınarak faiz oranı belirlenemez. Taraflar arasındaki ilişkinin ticarî iş olup olmadığı, taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığı gibi konular genel mahkemede yargılamayı gerektirir. İİK'nın 40. maddesinin 2. fıkrasında bu konuda hüküm bulunmadığından, eski hâle iade prosedürü içerisinde bu hususlar icra dairesince ve şikâyet yolu ile icra mahkemesince incelenemez.25. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; faizin muhtıra tebliği ile başlayacağı, ancak uygulanacak faiz oranın avans faizi olması gerektiği, haksız fiilin ticarî iş sayılacağı ve haksız iktisabın ticarî iş olduğu, haksız icranın iadesinde avans faizi istenebileceği, direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.26. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 27. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen Geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK'nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren on gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.06.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.KARŞI OYİcranın iadesinin düzenlendiği 2004 sayılı İİK 40. maddede, bir ilam hükmü icra edildikten sonra Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılır veya yeniden esas hakkında karar verilir ya da Yargıtayca bozulup da aleyhine icra takibi yapılmış olan kimsenin hiç veya o kadar borcu olmadığı kesin bir ilâmla tahakkuk ederse, ayrıca hükme hacet kalmaksızın icranın tamamen veya kısmen eski hâline iade olunacağı (İİK 40/2), ancak üçüncü şahısların hüsnü niyetle kazandıkları haklara halel gelmeyeceği (İİK 40/3) düzenlenmiştir.Burada, icra müdürüne kanun tarafından verilmiş, özel bir görev ve daha da önemlisi cebri icra gücünün kullanılması kapsamındaki bir yetki söz konusudur. İcra müdürü, dayanağı ve şekli ne olursa olsun, girişilmiş bir icra takibinde, borçludan tahsil edilen paranın, tahsili gerekenden daha fazla olduğunu hesap sonucunda belirlediği durumlarda, cebri icra gücünü kullanarak, fazla tahsilatı borçluya geri verecektir.Bu prosedür dairesinde takip alacaklısından geri alınabilecek meblağ evvelce kendisine icra dairesince ödenen meblağdan ibaret olup takip borçlusunun takip nedeniyle ödediği paradan bir süre yoksun kalmasından doğan zararının da geri alınmasını icra dairesinden istemesi ve böyle bir talebin icra müdürlüğünce yerine getirilmesi mümkün değildir. İcra prosedürü içinde yerine getirilmesi mümkün olmayan buna ilişkin taleplerin maddi hukuk kuralları çerçevesinde hukuk mahkemesinde dava konusu edilmesi gerekecektir.İcranın iadesine konu para geçerli icra işlemleriyle tahsil edildiği için, icra müdürü paranın iadesinin istendiği tarihten öncesi için bir faiz hesaplayarak alacaklıdan tahsili işlemleri yapamaz ise de borçlunun icranın iadesi prosedürü içinde temerrüde düştüğü tarihten itibaren faizi hesaplayarak tahsil etmesi mümkündür. Nitekim paranın iadesinin istendiği icra müdürünce çıkarılan muhtıranın tebliğ tarihinden itibaren faiz uygulanacağı ve tahsil edileceği yargısal uygulamalarla da kabul edilmektedir.Alacaklı bu parayı iadesi istendiği hâlde iade etmemesi bir temerrüt hâlidir. Bu durum temerrüt hâli kabul edilmiyorsa zaten icranın iadesinde faiz olmaması gerekir. Zira temerrüt faizi kuralları dışında bir nedenle faiz alınması gerekiyorsa bu konuda bir sözleşme veya kanun hükmü olması gerekir. Oysa ki Kanunda, icranın iadesinde faiz alınacağı açıkça düzenlenmediğinden uygulamada alınacağı kabul edilen bu faizin dayanağını temerrüt faizi kuralları oluşturmaktadır.Bu faiz temerrüt faizi olduğuna göre uygulanacak temerrüt faizi oranının da temerrüt faizi kurallarına göre belirlenmesi gerekir. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 2. maddesinde temerrüt faizi düzenlenmiştir. Bu maddede; Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen yasal faiz oranına göre temerrüt faizi ödemeye mecbur olduğu (md. 2/1), Türkiye Cumhuriyet ... Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebileceği, Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oranın geçerli olacağı (md. 2/2) düzenlenmiştir.Alacaklının açıkça avans faizi talebi bulunması hâlinde ticarî işlerde avans faizi oranında temerrüt faizi uygulanacak açık bir talep yoksa yasal faiz uygulanacaktır.Avans faizi uygulanması mümkün olan ticarî işlerin ne olduğu konusunda 6102 sayılı TTK hükümlerine bakmak gerekir.Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticarî işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticarî sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. (TTK 19/1) Taraflardan yalnız biri için ticarî iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticarî iş sayılır (TTK 19/2).TTK'nda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir (TTK 3/1).İcranın iadesinde yapılan iade bir sözleşme ilişkisi çerçevesinde yapılan bir işlem olmayıp bir kanun hükmünün yerine getirilmesi olduğundan iadesi istenen para için TTK 19. madde hükmüne göre ticarî iş sayılarak avans faizi oranında temerrüt faizi istenmesi mümkün değil ise de bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerin ticarî işlerden olduğu (TTK 3/1) kuralına göre icranın iadesinde avans faizi istenmesi mümkündür. Zira alacaklı gerçekte alacaklı olmadığı bir parayı cebri icra ile tahsil etmiş ve bu tahsil geçerli icra işlemlerine dayansa da sonuçta kesinleşen bir ilamla gerçekte alacaklı olunmayan bir paranın haksız olarak tahsili tacirin ticarî işletmesini ilgilendiren işlem ve fiili niteliği çok açıktır. Bunun sonucu ise icra prosedürü içinde bunun ticarî iş sayılması ve iadesinde de avans faizi oranında temerrüt faizi istenebilecek olmasıdır.Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı bu parayı icra prosedürü içinde, işletmesi için ticarî iş sayılacak biçimde tahsil etmiş olup iadesi istenmesine rağmen süresinde iade edilmediği takdirde avans faizi oranında temerrüt faizi istenmesi mümkündür. İcranın iadesini isteyen borçlu avans faiziyle icranın iadesi talebinde bulunmuş ve avans faizi konusunda talep şartı da gerçekleşmiştir. Mahkemenin avans faizi istenebileceğine dair kabulü yukarıda yer verilen değişik gerekçeyle uygundur. Değişik bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne diğer yönlerden katılmakta isek de avans faizi değil yasal faiz uygulanması gerektiği yönünde oluşan bölümü yönünden katılamıyoruz.
