[By-leyl-i Lal]

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2011/19-622

K. 2012/9

T. 18.1.2012



2004/m.68,72

ÖZET : Dava, borçlu olmadığının tespiti istemidir. Davalı/alacaklı tarafından davacı/borçlu hakkında cari hesaba dayanarak ilamsız icra takibinde bulunulduğu, davacı/borçlunun süresi içerisinde borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği ve takibin durdurulmasına karar verildikten sonra davacı tarafından borçlu olmadığının tespiti amacıyla eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bir davanın korunmaya değer, güncel hukuksal yarar bulunmaması sebebiyle reddedilebilmesi için, borçluyu tehdit edebilecek tehlike ve savsaklamalara karşı onu koruma gereksinmesinin olmaması gerekir.

Borçlunun, hakkında henüz icra takibi başlamadan önce de yapılabilecek olası bir takibi düşünerek, kendisini bir borçla tehdit eden kimseye karşı "böyle bir borcu bulunmadığının saptanması" için dahi menfi tespit davası açabileceği kabul edilmişken, hakkında yürümekte olan bir icra takibi olan borçlunun bu davayı açmasında hukuki yararının bulunduğunda hiç kuşku olmadığı gibi, böyle bir davayı açmasına da hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır. Alacaklının elinde İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgeler bulunmaması, borçlu hakkında başlattığı icra takibine, borçlunun itiraz etmek suretiyle takibi durdurması da borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını kabule yeterli olmayıp, bu halde dahi borçlu borç tehdidi altında olup, bu sebeple de menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır.

DAVA : Taraflar arasındaki "menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.7.2009 gün ve 2008/5 E., 2009/167 K. sayılı kararın incelenmesi tarafların vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 1.7.2010 gün ve 2009/11561 E., 2010/8396 K. sayılı ilamı ile;

( ... Davacı vekili, taraflar arasında yıllardan beri devam eden ticari ilişki bulunduğunu, tarafların 24.7.2008 tarihinde bir araya gelip hesap mutabakatına vardıklarını ve müvekkilinin borcu olan 50.000.-TL bedelli senedin yazılı belge karşılığı davalı şirket elemanına teslim edildiğini, müvekkili şirketin bu senede karşı kredi kartı, nakit ve çek olarak davalıya çeşitli ödemeler yapmış olmasına rağmen, davalının müvekkili hakkında cari hesaba dayalı olarak 48.871.-TL üzerinden takibe geçtiğini, oysa ki müvekkilinin davalıya borcu olmadığını, borcun açıklanan biçimde ödendiğini öne sürerek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davacı hakkında ilamsız takibe geçtiğini ve davacının itirazı sonucu takibin durduğunu, müvekkilinin henüz itirazın iptali davası açmadığını, bu sebeple davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını, ayrıca dava dilekçesinde bahsedilen bononu teminat amaçlı olduğunu, davacının cari hesaba yönelik olarak müvekkiline nakit ve çek olmak üzere çeşitli ödemeler yaptığını, bu ödemeler tenkis edildikten sonra takibe geçildiğini, teminat bonosunun da icra takibinden sonra ödendiğini, davacının kötüniyetli olarak dava açtığını öne sürerek davanın reddi ile %40 tazminata hükmedilmesini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davalı tarafından davacı hakkında cari hesaba dayalı olarak davaya konu ilamsız takibe geçildiği, davacının itirazı sonucu takibin durduğu, davacı tarafından davalıya 50.000.-TL bedelli bono verildiği ve bonoya dair olarak çeşitli ödemeler yapıldığı, bononun teminat amaçlı değil, taraflar arasındaki ticari ilişkiye yönelik olarak verildiği ve ödendiğinin davalı tarafından kabul edildiği, takip tarihi itibariyle davacının davalıya olan borcunun henüz muaccel hale gelmediği ve davacının borçlu olmadığının anlaşılması sebebiyle davanın kısmen kabulüyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra dosyasına henüz para girişi olmaması ve davacının maddi kaybının bulunmaması sebebiyle davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı alacaklı tarafından davacı borçlu aleyhine girişilen Bakırköy 6. İcra Müdürlüğünün 2008/13049 Sayılı ilamsız icra takibi sebebiyle borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. Davacı borçlu şirket vekili 11.11.2008 tarihli dilekçesiyle takibe itiraz etmiş ve takip durmuştur. Bu durumda davalı alacaklının duran takibin devamı için dava açması gerekecektir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayacak bir tehlike ve belirsizlik bulunmadığından davacı borçlunun duran takibe rağmen İ.İ.K.nun 72 nci maddesi hükmüne dayalı olarak menfi tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmamaktadır. Mahkemece açıklanan bu husus üzerinde durulmadan davanın esasına girilip, yazılı şekilde hüküm kurulması isabet görülmemiştir...),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

H.G.K.'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Dava, borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; davacı/borçlunun hakkında yapılan icra takibine itiraz ederek takibin durmasından sonra, itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu olmadığının tespiti davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki sebebiyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin ( borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.

Menfi tespit davası, 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu ( İ.İ.K.'nun 72 nci maddesinde düzenlenmiştir.

Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.

Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitine yöneliktir.

Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.

Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonrada ileri sürülebilir.

Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.

Buna rağmen, borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması halinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir.

Bunun dışında, icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür.

Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur.

Ancak, borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde, borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde, hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra, ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır ( Hakan Pencanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, s.156- 164).

Menfi tespit davası, normal bir hukuk davası gibi açılır. Borçlu, itirazın kaldırılması sırasında tetkik merciinde ( m. 68-68a) ileri sürüp ispat edemediği itiraz ve def'ilerini, menfi tespit davasında yeniden ileri sürebilir; çünkü itirazın kaldırılması kararı, menfi tespit davasında kesin hüküm teşkil etmez.

Nitekim aynı ilkeler, H.G.K.'nun 17.3.2010 gün ve 2010/19-123 E. 2010/154 K; 7.12.2011 gün ve 2011/13-576 E. 2011/747 K sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince:

Davalı/alacaklı tarafından davacı/borçlu hakkında cari hesaba dayanarak ilamsız icra takibinde bulunulduğu, davacı/borçlunun süresi içerisinde borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği ve takibin durdurulmasına karar verildikten sonra davacı tarafından borçlu olmadığının tespiti amacıyla eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bir davanın korunmaya değer, güncel hukuksal yarar bulunmaması sebebiyle reddedilebilmesi için, borçluyu tehdit edebilecek tehlike ve savsaklamalara karşı onu koruma gereksinmesinin olmaması gerekir.

Borçlunun, hakkında henüz icra takibi başlamadan önce de yapılabilecek olası bir takibi düşünerek, kendisini bir borçla tehdit eden kimseye karşı "böyle bir borcu bulunmadığının saptanması" için dahi menfi tespit davası açabileceği kabul edilmişken, hakkında yürümekte olan bir icra takibi olan borçlunun bu davayı açmasında hukuki yararının bulunduğunda hiç kuşku olmadığı gibi, böyle bir davayı açmasına da hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır.

Alacaklının elinde İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgeler bulunmaması, borçlu hakkında başlattığı icra takibine, borçlunun itiraz etmek suretiyle takibi durdurması da borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını kabule yeterli olmayıp, bu halde dahi borçlu borç tehdidi altında olup, bu sebeple de menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır.

Kaldı ki, davacı/borçlunun borçlu olmadığını ileri sürerek ilamsız icra takibine itiraz etmesi, ancak takibin durmasını sağlamakta olup, icra takibini ortadan kaldırmamaktadır. Takibin iptali ise eldeki davanın açılmasından sonra gerçekleşen bir sonuçtur. Bu nedenle, davacının, takibe konu icra dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespiti davası açmakta hukuki yararı vardır.

Diğer taraftan, davalı/alacaklının alacağını isteme ve dava açma tehdidi altında bulunması sebebiyle de davacının menfi tespit davasını açmakta hukuki yararı vardır.

Tüm bu açıklamalar ve özellikle İ.İ.K.nun 72 nci maddesinde icra takibinden önce de menfi tespit davası açılmasına cevaz verilmesi karşısında, yerel mahkemenin, davacı borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu yolundaki gerekçesi ve buna göre vardığı sonuç isabetlidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun olup, işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle direnme uygun olduğundan, davalı vekilinin esasa dair diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 18.01.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

I.Dava Şartı Olarak Hukuki Yarar

1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı H.M.K.'nun 114. maddesinde hukuki yarar dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Hakkı ihlal edilen bir kişi davacı olarak mahkemeye başvurup hukuki korunma talep edebilir.

Ancak davacının hukuki korunma talep edebilmesi için korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir.

Davacının dava hakkına sahip bulunması mahkemeden hukuki koruma isteyebilmesi için yeterli değildir. Dava açan kişinin ayrıca dava açmakta hukuki bir yararı bulunmalıdır.

Kural olarak inşai davalarda ve eda davalarında hukuki yararın bulunduğu varsayılır. Davacı bu tür davalarda hukuki yararının bulunduğunu bildirmek ve ispat etmekle yükümlü değildir. Ancak şüphe halinde hukuki yararın mevcut olup olmadığı inceleme konusu yapılır.

Tespit davalarında bu arada menfi tespit davasında davacının davanın açılmasında hukuki yararı bulunmalıdır.

Davacı menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunu bildirmeli, açıklamalı ve gerekirse ispat etmelidir. ( Kuru Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c. II. s. 1368; Hanağası Emel; Davada Menfaat, Ankara, 2009,s.314)

Davacı menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğunu ispat edemezse dava şartı olan hukuki yararın bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmelidir.

II-Takipten Önce Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

Menfi tespit davası icra ve iflas kanununda 538.s. Kanun'la yapılan değişiklikle 72 nci maddede düzenlenmiştir. Değişiklikten önce maddede sadece istirdat davasına yer verilmiştir.

Borçlunun bir alacaklının kendisinden bir hak veya alacak talep etmesi üzerine ileri sürülen hak veya alacağın doğmadığını ve doğduktan sonra sona erdiğini tespit ettirmek amacıyla açtığı tespit davasına menfi tespit davası denir.

Menfi tespit davası icra takibinden önce açılabildiği gibi icra takibinden sonra da açılabilir. Takipten önce menfi tespit davası açılabilmesi için borçlunun borcu olmadığının hemen tespitinde korunmaya değer bir hukuki yararı bulunmalıdır. ( Kuru Baki; İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s 24) Borçlu maddi hukuk bakımından ödemekle yükümlü olmadığı bir alacak talebiyle karşılaşmışsa menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir.

Takipten önce açılan menfi tespit davasında borçlunun hukuki durumu tehlikede ise veya taraflar arasındaki hukuki ilişki belirsizlik içeriyorsa ve açılacak dava sonucunda verilecek kararla belirsizlik ortadan kalkacaksa hukuki yararın mevcut olduğu kabul edilmelidir. ( Görgün L. Şanal, İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, Ankara 1977,s 62) Alacaklının ihtarname keşide ederek alacağını talep etmesi halinde sadece alacağını talep etmesi bu ihtarın talebin ciddiliğini ortaya koyduğu kabul edilemez. Bu durumda davacı borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığının tespiti için alacaklının elinde bulunan belgenin niteliğinin tespit edilmesi gerekir. Örneğin alacaklı ihtarında hiçbir belgeye dayanmadan alacak talebinde bulunmuşsa bu ihtar üzerine menfi tespit davası açmakta borçlunun hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira borçlu alacaklının hiçbir belgeye dayanmadan başlattığı ilamsız takibe itiraz etmek suretiyle takibi durdurmak olanağına sahiptir. ( 13 H.D. 7.3.1991, 90-8599/2609)

Alacaklının elinde bir senet veya İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgelerden biri bulunuyorsa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilmelidir.

III.Takipten Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

Borçlunun icra takibinden önce menfi tespit davası açılabileceği gibi icra takibinden sonra da bu davayı açabileceğini yukarda belirtmiştik.

İ.İ.K.nun 72 nci maddesinin 3. fıkrasında bu olasılık düzenlenmiştir. Böyle bir ayrım yapılmasının en önemli nedeni açılacak menfi tespit davasında davacı borçlunun icra takibini ihtiyati tedbir yoluyla durdurabilip durdurmayacağıdır. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında davacı borçlu devam eden takibi ihtiyati tedbirle durduramamakta sadece %15 teminat ödeyerek icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmesini ihtiyati tedbirle önleyebilmektedir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında hukuki yararın belirlenmesi icra takibinden önce açılan menfi tespit davasına göre daha kolaydır. Ancak ödeme emrine itiraz süresi içinde açılacak menfi tespit davasıyla ilamsız icra takibinin itirazla durdurulmasından sonra açılacak menfi tespit davasında hukuki yararın mevcut olup olmadığını tespit etmek ise zordur.

1-)Ödeme Emrine İtiraz Süresi İçinde Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

Alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip yapması halinde borçlunun şikayet ve itirazı kural olarak takibi durdurmadığı. için borçlunun itiraz süresi içinde menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.

Alacaklının genel haciz yoluyla ilamsız takip yapması halinde ödeme emrini alan borçlu ödeme emrine itiraz süresi içinde ödeme emrine itiraz edebilir veya menfi tespit davası açabilir veyahutta her iki yola birlikte başvurabilir.

Genel haciz yoluyla başlatılan ilamsız takipte alacaklı herhangi bir belgeye dayanmamışsa borçlu ödeme emrine yapacağı itirazla takibi durdurabileceğinden ve takibin devamı için alacaklının itirazın kaldırılmasını veya itirazın iptali yoluna başvurması halinde kendisini savunabileceğinden borçlunun bu durumda menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. ( Görgün L. Şanal, İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, Ankara 1977,s 62)

Alacaklı genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde adi senede veya kambiyo senedine dayanmışsa ve borçlu takibin dayanağı olarak gösterilen senetteki imzaya itiraz edebilecek durumda ise menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira borçlu imzaya itiraz ederek ilamsız takibi durdurabilir. Alacaklının itirazının geçici kaldırılmasını talep etmesi durumunda ise kendisini savunabilir. İtirazın geçici kaldırılmasına karar verilmesi halinde ise İ.İ.K.nun 69. maddesi uyarınca borçtan kurtulma davası açabilir.

Alacaklının adi senet, kambiyo senedi veya İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgelerden birine dayanarak genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine geçmesi halinde, borçlu borca itiraz edebilecek durumda ise menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir. Zira bu durumda alacaklı itirazın kesin kaldırılmasını ( İ.İ.K. m. 68) talep ederek takibin devamını sağlayabilir. ( Bu durumda elinde takip dayanağı belgeyi hükümden düşürecek bir belgeye sahip olan borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı kabul edilmektedir. Bkz. Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s.42-43; Türk, Ahmet :Menfi Tespit Davası, Ankara, 2006, s. 190)

2-)Ödeme Emrine Süresinde İtiraz Eden Borçlunun Açtığı Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

Genel haciz yoluyla ilamsız takibe süresinde yapılan itiraz üzerine takip durur. ( İ.İ.K. m. 66).Takibin dayanağı belge itirazın kesin kaldırılmasını ( İ.İ.K. m. 68, 68 a) sağlayan belgelerden ise borçlunun itirazdan sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır. Zira alacaklı itirazın tebliğinden itibaren 6 ay içinde icra mahkemesine başvurarak itirazın kesin kaldırılmasını sağlayabilir. Bu durumda borçlunun mallarının haczedilmesi ve satılması tehlikesi bulunmaktadır. Borçlunun bu durumda açtığı menfi tespit davasını kazanması halinde lehine %40 tazminata karar verilmemelidir. İ.İ.K.nun 72/5. maddesine göre borçlu yararına tazminata hükmedilmek için borçluya menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetli olması gerekir. Oysa itirazla takip durduğuna göre borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan bir takibin mevcut olduğu kabul edilemez.

5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 138/4. maddesine göre Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun alacaklı olduğu ve İcra ve İflas Kanunu uyarınca yapılan takiplerde itirazlar satış dışında takip işlemlerini durdurmaz. Fonun başlattığı ilamsız takiplerde itiraz sadece satışı durdurduğundan borçlunun mallarının haczedilmesi önlenemeyeceğinden haciz tehdidi altında bulunan borçlunun takibin herhangi bir belgeye dayanmaması halinde bile menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilmelidir.

Ödeme emrinin süresinde itiraz ederek durduran borçlunun alacaklının itirazının giderilmesi için herhangi bir yola başvurmasından önce açtığı menfi tespit davasında hukuki yararı bulunup bulunmadığı uygulamada tereddütlere sebep olmuştur.

Yargıtay bazı kararlarında ödeme emrine itiraz eden borçlunun icra takibi mevcut olduğu sürece borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunu kabul etmiştir;

" Borçlunun itirazı üzerine icra takibinin durması alacaklının takibe devam etmeyeceği anlamına gelmez. İtiraz icra takibini ortadan kaldırmaz.

Kaldı ki, icra takibinde önce de menfi tespit davası açılması mümkün olduğuna ve davalı alacağın varlığını bu davadan önce iddia etmiş bulunmasına göre, bu davanın iddia ve savunma çerçevesinde incelenerek esas hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı sebeple mahkemece ret kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. ( 11. H.D. 30.11.1982, 6501/7252).

"Davalı tarafından davacı aleyhine 10.12.2007 tarihinde başlatılan ilamsız takibin,davacının süresi içinde ödeme emrine itirazı üzerine 3.1.2008 tarihi itibariyle durduğu, davacının, henüz davalı alacaklı tarafından "itirazın iptali" davası açılmasını beklemeden menfi tespit istemiyle 24.3.2008 tarihi itibariyle eldeki bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Yapılan bir icra takibine itiraz üzerine, alacaklı tarafından "itirazın iptali" davası açılması durumunda, menfi tespit davasında ileri sürülebilecek iddialar,itirazın iptali davasında savunma sebebi olarak ileri sürülebileceğinden, bu durumda borçlunun ayrı bir menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoksa da, henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmamış olduğu durumda ise böyle bir imkan söz konusu olmadığından, borçlunun, itirazın iptali davasının açılmasını beklemeden menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü gerekir. Nitekim söz konusu bu halde, yapılan itiraz üzerine takip durmuşsa da, " takibe itiraz" sadece takip hukukuyla ilgili bir sonuç olup, kesin hükmün sonuçlarını doğurmaz. Bu itibarla borçlu, "itirazın iptali" davası için alacaklıya tanınan bir yıl gibi uzun bir süreyi beklemeden maddi hukuk anlamında, borcun bir an önce ve kesin olarak ortadan kaldırılmasını istemek hakkına sahip olup, böyle bir durumda dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığını kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki, yapılmış bir icra takibi olmadan da borç tehdidi altına olan kişinin menfi tespit davası açabileceği, İcra İflas Kanununun 72/2 nci maddesinde açıkça düzenlenmiştir. O halde davaya konu olayda, hakkında başlatılan takibe itiraz eden borçlu davacının, kendisine karşı bir itirazın iptali davası açılmasını beklemeden iş bu menfi tespit davasını açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü işin esasının incelenmesi gerekirken,aksine düşüncelerle hukuki yarara dair "dava şartı" yokluğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir." ( 13. H.D. 19.10.2009,5267/11668; ykd 2010/3,s.451-452)

Yargıtay bazı kararlarında ise genel haciz yoluyla takibe itiraz eden borçlunun takip dayanağı belgenin İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgelerden olmaması halinde menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını kabul etmiştir;

"İ.İ.K.nun 72 nci maddesi uyarınca borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığının ispat için menfi tespit davası açılabilir".Uygulamada bunun ilk şartı olarak ödeme emrine itiraz edilmemesi suretiyle takibin kesinleşmiş olması aranmaktadır. Şu var ki, bu kuralın istisnası olarak bilimsel öğretiye göre, alacaklının eline İ.İ.K.nun 68'de yazılı itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak nitelikte bir belge Yoksa, borçlunun menfi tespit davası açmakta korunmaya değer ve güncel bir hukuksal yararı yoktur. Çünkü borçlu, alacaklının kendisine karşı yapacağı ilamsız takipte ödeme emrine itiraz etmek suretiyle takibi durdurabilir. ( İ.İ.K.mad.68): Bunun üzerine elinde İ.İ.K.nun 68'de yazılı belge bulunmayan alacaklı itirazın iptali davası açabilir ve borçluda bu davaya karşı vereceği cevap lahiyasında borçlu olmadığı savunmasını ileri sürebilir. ( Bkz. Sıtkı Akyazan, İcra ve İflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümleri Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar,Ank.1965, sh.61 Postacıoğlu, İlhan:İcra Hukuku Esasları; 4.baskı, İst.1982.sh.257, dipont:23; Uyar Talih:İcra Hukukunda Olumsuz Tespit ve Geri Alma Davaları, 2.baskı,sn.6; Kuru, Baki Menfi Tespit ve İstirdat Davası, Ank, 2003, sh.26,27).

Somut olayda, aleyhine ilamsız icra takibi başlatılan davacının ödeme emrine süresinde itirazıyla takip durduğuna göre bu davayı açmakta hukuki yarar bulunup bulunmadığı incelenmeden sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir." ( 3. H.D. 6.4.2006, 1745/3747)

"Davalı tarafından 11.5.2004 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibine borçlu 7.6.2004 tarihinde itiraz ederek takibi durdurmuştur. Takibe itiraz eden Ercan Kimya Ltd. Şti. 8.6.2004 tarihinde takip konusu alacaktan dolayı borçlu olmadığının tespitini talep ederek menfi tespit davası açmıştır. Menfi tespit davası açılabilmesi için borçlunun bu davayı açmada hukuki yararının bulunması gerekir. Borçlu takibe itiraz ederek durdurmuştur. Borçlu takip konusu alacak sebebiyle borcu olmadığının hemen tespitinde korunmaya değer bir hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira alacaklı itirazın giderilmesini sağlamadan duran takip sebebiyle alacaklıdan hak talep etmesi mümkün değildir. Alacaklının şayet itirazın kaldırılması yoluna gitmesi halinde borçlunun menfi tespit davası açmada hukuki yararı olacaktır. Somut olayda borçlunun hakkındaki takibi itiraz ederek durdurduktan bir gün sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir". ( 19. H.D. 8.11.2007, 5232/9773)

Konuyla ilgili öğretideki görüşlere de değinmek istiyoruz.

Akyazan'a göre ilamsız icra takibine geçen alacaklının elinde itirazın kaldırılmasını sağlayan bir belge olmadıkça, borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Zira bu durumda olan alacaklının takibine karşı borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Zira bu durumda olan alacaklının takibine karşı borçlunun yapacağı itiraz takibi durdurmak için yeterlidir. ( Akyazan, Sıtkı; İcra ve İflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar, Ankara, 1965, s.61)

Postacıoğlu'na göre hiçbir belgeye dayanmayan ilamsız icra takibine itiraz eden borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Hatta, takibe geçen alacaklının takibini dayandırdığı belgenin 68. madde de sayılan belgelerden olmaması halinde de borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. ( Postacıoğlu, İlhan; İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, ihfm, c. xxxıı say.2-4, s.8287)

İlamsız icra takibine itiraz eden borçlunun menfi tespit davası açmasında hukuki yararının bulunduğunun kabulü için alacaklının takibinde dayandığı belgelerin İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgelerden olması gerektiğine dair görüşlere katılıyoruz. Zira yine haciz yoluyla takip borçlunun itirazı üzerine durmuştur. İcra takibinde herhangi bir belgeye veya İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgelerden birine dayanmayan takibin alacaklı tarafından itiraz giderilmeden devam ettirilmesi mümkün değildir. Borçlu bakımından bu takip sebebiyle bir tehlike bulunmamaktadır. İtirazın kesin kaldırılması için gerekli belgelere sahip olmayan alacaklı ancak genel mahkemede borçlunun itirazının iptali için İ.İ.K.nun 67 nci maddesine göre dava açabilir. Bu durumda da borçlu menfi tespit davasında iler sürebileceği hususları itirazın iptali davasında savunma sebebi olarak ileri sürebileceğinden menfi tespit davası açılmasında borçlunun hukuki yararı mevcut değildir.

Ancak alacaklı icra takibini durdurmasına rağmen bir hakkının veya hukuki durumun ciddi tehdit altında bulunduğunu ispat ederse menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilebilir. Bu durumda borçlunun kendisi için söz konusu olan tehlike ve belirsizliğin ortaya çıkaracağı zararın ancak menfi tespit davasıyla giderilebileceğini kanıtlamalıdır. ( Pekcanıtez, Hakan/Atalay Oğuz /Özkan, Muhammet ; Medeni Usul Hukuku 6B, Ankara 2007.s.226, Hanağası, Emel:Davada Menfaat,Ankara 2009,s.314.)

Örneğin genel haciz yoluyla takibe itiraz eden borçlunun elektriği veya suyu takip konusu borcu ödemediği için kesilecekse borçlu menfi tespit davası açarak elektriğin veya suyun kesilmemesi için ihtiyati tedbir talep ederek menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilmelidir. Zira bu durumda borçlunun hukuki durumu ciddi ve tehlikeyle tehdit edilmektedir.

İsviçre'de menfi tespit davası 1994 yılında İcra ve İflas Kanununda değişiklik yapılarak kabul edilmiştir. ( Schkg.m.85.a). İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında icra takibine itiraz eden borçlunun menfi tespit davası açmasını kabul etmemiştir. ( bge 125 III 149 E.2c ( Meier Isaak:İsviçre Hukuku Açısından İcra Hukukunun Güncel Sorunları, Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı-VIı, 24-25 Ekim 2008, s.89).

IV-Alacaklının İtirazın Giderilmesi Talebinden Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar İlamsız icra takibine karşı süresi içinde yapılan itirazla veya gecikmiş itiraz nedeninin icra mahkemesince kabulü icra takibine devam edebilmek için alacaklının başvurusuyla itirazın giderilmesi gerekir. Bunun için alacaklının ya itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurması veya genel mahkemelerde itirazın iptali davası açmış olması gerekir. Alacaklının bu yollardan birine başvurmasından sonra açılan menfi tespit davasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı konusu da önemlidir.

1-)Alacaklının İtirazın Kesin Kaldırılması Talebinde Bulunmasından Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

İlamsız icra takibine konu edilen alacak İ.İ.K.nun 68.ve 68-a maddesinde sayılan belgelerden birine dayanması halinde alacaklı icra mahkemesine başvurarak itirazın kesin kaldırılmasını talep edebilir. Talep üzerine verilecek icra mahkemesi kararları kesin hüküm teşkil etmez. Ayrıca itirazın kesin kaldırılması talebinin kabulü halinde alacaklı borçlunun malvarlığının haczini talep edebilir. İcra mahkemesinde borçlunun takibin dayanağı İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgeleri hükümden düşürecek belgelerden birine sahip olması halinde borçlu itirazın kaldırılması talebinin reddini sağlayabilir. Oysa menfi tespit davasında borçlu bütün savunma sebeplerini ileri sürerek borçlu olmadığının tespiti yönünde lehine karar alabilir. Bu sebeple alacaklının itirazının kesin kaldırılmasını talep etmesinden sonra açılan menfi tespit davasında borçlunun hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir.

2-)Alacaklını İtirazının Geçici Kaldırılması Talebinde Bulunmasından Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

Alacak ilamsız icra takibinde adi senede dayanmış ve borçlu sadece takibin dayandığı belgedeki imzaya itiraz etmişse, alacaklı itirazın tebliğinden itibaren 6 ay içinde icra mahkemesine başvurarak itirazın geçici kaldırılmasını isteyebilir. ( İ.İ.K. m. 69). İcra Mahkemesince yapılacak inceleme sonucunda imzanın borçluya ait olmadığının tespiti halinde icra mahkemesi itirazın geçici kaldırılması talebini reddeder. Alacaklı bu durumda sadece tahsil davası açarak alacağını borçludan talep edebilir. Bu talep üzerine borçlu tüm savunma sebeplerini ileri sürebileceğinden borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.

Alacaklının itirazın geçici kaldırılması talebinin kabulü halinde borçlu genel mahkemede borçtan kurtulma davası açabilir. ( İ.İ.K. m. 69).Bu davanın süresinde açılması halinde itirazın geçici kaldırılması kesin kaldırmaya dönüşmez. Borçtan kurtulma davası bir tür menfi tespit davası niteliğinde olduğundan ayrıca menfi tespit davası açmakta borçlunun hukuki yararı yoktur. Ancak borçlu borçtan kurtulma davasının şartı olan %15 teminatı yatırmamışsa veya süresinde borçtan kurtulma davası açmamışsa sahtelik nedenine dayanarak menfi tespit davası açabilir.

3-)Alacaklının İtirazın İptali Açmasında Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

Alacaklı ilamsız icra takibinde ödeme emrine itirazın tebliğinden itibaren 1 yıl içinde genel mahkemelerde itirazın iptali davası açabilir. ( İ.İ.K. m. 67) İtirazın iptali davası genel hükümlerine göre görülen bir dava olması sebebiyle borçlu takibe itirazında bildirdiği itiraz sebepleriyle bağlı olmadan bütün savunma sebeplerini davada ileri sürebilir. Bu sebeple itirazın iptali davası açıldıktan sonra takip konusu borçla ilgili olarak borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira menfi tespit davasında ileri sürülebileceği borçlayla ilgili iddiasını itirazın iptali davasında savunma sebebi yapabilir ve savunmayla ilgili tüm delillerini gösterebilir.

V-)İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamsız Takibe İtirazdan Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

İcra ve İflas Kanunun 150. maddesine göre ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte borçlu veya ipotek veren üçüncü kişi ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması halinde İ.İ.K..nun 72 nci maddesi hükmü kıyas yoluyla uygulanır.

Görüldüğü gibi ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takiplerde rehin hakkına itiraz edilemeyeceği için üçüncü kişi takibe itiraz etmiş olsa bile ipoteğin iptali davası açabilir. İpoteğin iptali davası güvence altına alınan alacağın hükümsüzlüğü ya da alacağın sona ermesi nedenine dayanarak açılabilir.

Borçlunun ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe itirazdan sonra ipoteğin iptali ( terkini, fekki) sebebiyle dava açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.

Borçlunun borca itiraz etmesi sebebiyle takip duracağından borçla ilgili menfi tespit davası açıp açamayacağı hususu da üzerinde durulması gereken bir konudur. Alacaklının İ.İ.K.nun 150-a maddesi uyarınca itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak bir belgeye sahip olması halinde borçlunun takip konusu borçla ilgili menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak alacaklının elinde itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak bir belge yoksa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilemez. Zira borçlunun itirazı giderilmeden takip konusu taşınmazın satışının yapılmasının mümkün olmadığından borçluyu menfi tespit davası açması için tehdit eden bir durumun varlığı söz konusu değildir.

VI-Menkul Rehninin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamsız Takibe İtirazdan Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

Menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte alacaklı ve borçlu arasında birisi alacağa, diğeri rehne dair olmak üzere iki türlü ilişki bulunmaktadır.

Borçlu bu sebeple sadece alacağa, sadece rehne veya her ikisine de itiraz edebilir. ( Gürdoğan, Burhan; Türk İsviçre İcra ve İflas Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, Ankara, 1967, s. 44)

Borçlunun sadece alacağa itiraz etmiş olması halinde takip durur. Rehne itiraz etmeyen borçlu rehin hakkını bu takip içinde tartışma konusu yapamaz. ( İ.İ.K. m. 147/1)

Borçlu alacağa itiraz etmeyip sadece rehin hakkına itiraz etmişse takip alacak yönünden kesinleşmiş olur. ( M.M. Kom. Gerekçesi ( Bilge, Necip/ Gürdoğan, Burhan : İcra ve İflas Kanunu, Ankara 1965, s. 120) Bu durumda borçlunun alacağa yönelik olarak menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Zira İ.İ.K.'nun 147/1. maddesinde 62'den 72 nci maddeye kadar olan hükümlerin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

Borçlu sadece rehin hakkına itiraz etmişse alacaklı itirazın kesin kaldırılmasını veya itirazın iptalini isteyebilir. Alacaklı isterse yollara gitmeden rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipten vazgeçerek takibe aynı dosyadan haciz yoluyla devam edilmesini isteyebilir. Bu durumda da borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.

Borçlu hem borca hem de rehin hakkına itiraz ederse takip durur. Bu durumda alacaklının takibini dayandırdığı belge 68. madde de sayılan belgelerden ise, itirazdan sonra borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Ancak, alacaklı takibinde 68. maddede sayılan belgelerden birine dayanmıyorsa borçlunun takibe itirazdan sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı mevcut değildir. Menfi tespit davasının bu sebeple reddi gerekir.

SONUÇ : Hukuki yararın dava şartı olduğuna dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak hukuki yararın bir davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için gerekli olduğu doktrin ve uygulamada kabul edilmelidir. Tespit davalarında hukuki yararın bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Mahkeme tespit davalarında bu arada menfi tespit davasında hukuki yararı kendiliğinden araştır ve yarar yoksa menfi tespit davasını bu sebeple reddeder. Menfi tespit davasında davacı dava açmakta hukuki yararı bulunduğu gerektiğini de ispat etmelidir. Menfi tespit davası borçlu hakkında bir takip yapılmadan önce açılabileceği gibi sonrada açılabilir. Takipten önce açılan menfi tespit davasında borçlunun hukuki durumu tehlikede ise veya belirsizlik içeriyorsa hukuki yararın bulunduğu kabul edilmelidir. Takipten sonra açılan menfi tespit davasında takibin seyrine göre hukuki yararın varlığı farklılık arz eder. İlamsız icra takibine itiraz etmeyen veya edemeyen borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu varsayılır. Genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine itiraz üzerine takip durduğu için borçlunun takip konusu alacakla ilgili menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığını tespit etmek zordur. Burada üzerinde durulması gereken husus alacaklının takibini dayandırdığı belgedir. Alacaklı takibinde İ.İ.K.nun 68. maddesinde sayılan belgelerden birisine dayanmakta ise borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Ancak alacaklı anılan maddede sayılan belgelerden birine dayanarak takibe geçmemişse ve borçlu itirazla takibi durdurmuşsa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Hukuki yararın bir dava şartı olarak kabul edilmesinin amacı mahkemelerin gereksiz taleplerle meşgul edilmesinin önlenmesi, hakimlere diğer uyuşmazlıklara fazla zaman ayırmasının sağlanmasıdır. Davacının hukuki yararı bulunmadığı bir davayı açarak mahkemeyi meşgul etmesi hakimlerin diğer davalara ayıracağı zamanı azaltmaktadır.

Mahkemelerdeki ve Yargıtay'daki iş yükü gözetildiğinde davacının bir davayı açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığı davanın başında gözetilerek bir karar verilmelidir. Hukuki yarar bulunmayan davalarla mah-kemeler meşgul edilmemelidir.

Somut olayda alacaklı hiçbir belgeye dayanmadan ilamsız icra takibi yapmıştır. İtiraz ile bu takibi durduran borçlunun itirazdan 1 gün sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu sebeple sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.