[Admin]

T.C.
YARGITAY
İÇTİHATI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU KARARI
Esas No: 1949/17
Karar No: 1951/1
Karar Tarihi: 14.02.1951

İyi ve kötü niyetin mahkemece resen nazara alınabilip alınamayacağı ve beyyine külfetinin taraflara tevcih sureti ve tarzı hususlarında Yargıtay Birinci Hukuk Dairesinin 22.3.1949 Tarih ve 8743/1384 ve Beşinci Hukuk Dairesinin 29.3.1949 Tarih ve 3683/857 sayılı kararlarını havi ilamları arasında içtihat uyuşmazlığı bulunduğu Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesi Başkanlığının 17.6.1949 Tarih ve 72 sayılı yazısıyla bildirilmiş olmakla mezkur ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 11.12.1950 Tarihine rastlayan Pazartesi günü saat 9.5 te müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan kurula (elliki) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Fevzi Bozer'in Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunduktan ve olayın özeti Birinci Başkan tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y. Kemal Arslansan; İki daire kararları arasında içtihat uyuşmazlığı, Medeni Kanunun üçüncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerince icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmemiş olmasından ötürü kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirten kimsenin de; Kötüniyeti diğer tarafa isbat ettirilmek lazım gelip gelmiyeceği, iyi ve kötüniyetin mahkemece resen nazara alınabilip alınamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığa sebep ve amil olan olayın özetinden başlamak suretiyle dairemizin görüş ve düşünüşünü açıklayacağım. Ankara'da Dış Kapıda imar planına dahil sahada sınırları ve gerçek yüzölçüsü de kadastroca tespit edilmiş olan tapulu arsa üzerine yapılmış olan yirmi altı binanın yıktırılması hakkında levazım sahipleri aleyhlerine açılan davalar üzerine delillerin tesbiti raporunda gösterildiği üzere Belediyeden gerekli ruhsatname alınmaksızın şehir planına aykırı olarak sahipli arsa üzerine geceleyin yaptırılmış olan binaların yıktırılmasında fahiş zarar olmadığından yıktırılmak suretiyle levazım sahiplerinin vaki müdahalelerinin önlenmesine karar verilmiştir.

1- Arsanın tapulu olup olmadığı hakkında gereken soruşturmayı yapmaksızın binaları yapan levazım sahipleri kanunen iyiniyet iddiasında bulunabilir mi?

2- Kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin, ayrıca kötüniyeti diğer tarafa ispat ettirilmek icap eder mi?

3- Esasen bitişik ve civarında hazineye ait yer bulunduğunu da tevsik etmemiş olan levazım sahiplerinin hazineye ait olduğu zanniyle binaları yaptırdıklarından kendilerine kötüniyet atfedilemeyeceği yolundaki savunmaları tapu senedine karşı iltifata değer olabilir mi?

4- Medeni Kanunun 650 inci maddesi hükümlerinden faydalanabilmek için şart olan levazım sahibinin iyiniyeti ne suretle aranacaktır?

5- Mahkemece iyi ve kötüniyet resen nazara alınabilir mi?

Bir hakkın doğumu için iyiniyet şart kılınan hallerde asıl olan onun vücududur. Hilafını iddia eden ispat ile mükelleftir. Kanunun bu açık olan hükmünde bir suretle ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak; Medeni Kanunun üçüncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerince kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmemiş olmak itibariyle kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak olan kimsenin; aslın hilafı kötüniyeti belirmiş durumdadır. İşte bu halde sabit ve mütehakkak olan kötüniyetin artık diğer tarafa ispat ettirilmesine sebeb ve vecih kalmaz. Binaenaleyh tapuda davacı üzerine kayıtlı ve kadarstroca sınırları ve miktarları da tespit edilmiş arsa üzerine mümanaata rağmen geceleyin şehir planına aykırı olarak yirmi küsur binayı yapmış olan levazım sahiplerinin kötüniyetini olayda arsa sahibine ispat ettirilmesi cihetine gidilmemiş ve hazineye ait zanniyle bina yaptıklarından kendilerine kötüniyet atfedilemeyeceği yolundaki savunmalarının iltifata değer görülmemiş olması bahis konusu ikinci fıkra hükmüne uygundur ve Medeni Kanunun altıncı maddesiyle usul hükümlerine de bir veçhile aykırı değildir. Kendi levazımı ile başkasının arsasına bina yapmış olan levazım sahibi iyiniyetle hareket etmiş olduğu surette, Medeni Kanunun 650 inci maddesi hükmünden faydalanabilir Fakat kendilerinden beklenen ihtimam sarfedilmeksizin sahipli arsa üzerine geceleyin mene rağmen şehir planına aykırı binalar yapan levazım sahipleri kanunen iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu beliren kimse kötüniyetlidir. Bu suretle levazım sahiplerinin gerçekleşen kötüniyetlerinin arsa sahibine ispat ettirilmesine mahal kalmaz. Vakıa ve karinelerden anlaşılan bu durumu mahkemece resen nazara alınır. Ve buna mani mevzuatımızda bir kayıt ve hüküm yoktur.

Netice; Kendisine ait olduğu zanniyle bir yerde bina yapan levazım sahibi iyiniyet iddiasında bulunabilir: Yoksa olayda olduğu üzere ilerde mülkiyeti iktisap edebileceğiz diye hazineye ait bir yere bina yaptıklarını ileri süren levazım sahipleri kanunen iyiniyet iddiasında bulunamaz. Kanunen iyiniyet iddiasında bulunamıyan bir kimsenin kötüniyeti de belirmiş durumdadır ve bu suretle kötüniyeti sabit ve mütehakkak olan bir kimsenin kötü niyetinin ispatiyle diğer taraf mükellef tutulamaz. Bu gibi hallerde iyi ve kötüniyet mahkemece resen nazara alınır. Dairemizin kararı Medeni Kanunun üçüncü maddesinin ikinci fıkrasiyle 650 inci maddesi hükümlerine tamamen uygundur.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şevkati Özkutlu; Hüsnüniyet bir iki fiilden ibaret olsaydı kanunda yer alırdı. Hüsnüniyet asıl olunca suiniyete kifayet eder. Hüsnüniyet asıldır. Fakat diğer taraf hayır şu karineler muvacehesinde kötüniyetlidir diyecektir.

Suat Bertan; Tevhidi içtihada esas iki ilam var. 650 inci madde mucibince bina yapmış vaziyet ne olacak? Devlet olmuş şahıs olmuş mülkiyet bakımından bir fark yoktur. 912 inci maddeye girerse 650 inci madde tatbik edilmez. Devlet olmak sıfatiyle caddenin üzerine bina yaparsa 650 inci madde tatbik olunamaz. Bir kimse bir hakka müsteniden hak talebettiği zaman ana unsurlarının tahakkuk ettiğini ispat etmelidir.

İmran Öktem; Medeni Kanunun üçüncü maddesine göre iyiniyet asıldır. Aksini iddia eden ispat etmelidir. Ancak 650 inci madde bu maddeden faydalanmak için levazım sahibinin iyiniyetle hareket etmiş olmasını şart koşmuştur. Bir kanun hükmünden faydalanmak isteyen taraf o kanunun ve o maddenin derpiş ettiği unsurları ispat etmelidir. Bu da, Medeni Kanunun altıncı maddesi icabındandır. Burada üçüncü maddedeki karineden levazım sahibi faydalanamaz. Çünkü, 650 inci madde bu şartın mevcudiyeti ayrıca ispat edilsin diyor. Eğer üçüncü maddedeki karineden faydalanmak lazım gelseydi 650 inci madde (Kötüniyeti ispat edilmeyen vazım sahibi) diye sevkedilirdi. Bunun başka sebebi de vardır. Ortada tapuda kayıtlı bir arsa var. Başka bir şahıs gelip buraya inşaat yapıyor. Başkasının arsasına inşaat yapmakta kötüniyet zahir ve aşikardır. Levazım sahibi bize iyiniyetle hareket ettiğine dair bir vakıa ileri sürmelidir ki, onun iyiniyetli olduğunu kabul edelim. İleri sürdüğü vakıalar iyiniyetini gösterirse ve bu vakıaları arsa sahibi inkar ederse pek tabiidir ki, bu vakıaları ispat levazım sahibine düşecektir. Mesela: Arsayı sahibinden haricen satın almış ve onun muvafakatiyle binayı yapmıştır... Veya elinde bir tapu senedi vardır. Bu senetteki hudutlar kendisini hataya düşürmüştür ve saire.... gibi... yoksa mücerret (Ben iyiniyetliyim) demekle delil külfetini karşı tarafa tahmil edemez. Esasen 650 inci maddenin tercümesinde de bir eksiklik vardır. Aslı (Binanın kıymeti açıkca arsanın kıymetinden ziyade ise hüsnüniyet sahibi olan taraf mecmuunun mülkiyetinin levazım sahibine temlikini isteyebilir) şeklindedir. Yani levazım sahibi iyiniyet sahibi ise temliki o isteyecektir. Yok arsa sahibi iyiniyetli ise mecmuunun levazım sahibine temlikini arsa sahibi isteyecektir. Eğer bu maddenin tatbikinde üçüncü maddedeki karineye dayanmak lazım gelirse çıkmaza gireriz. Kötü niyeti kim ispat edecek? Halbuki, arsa sahibi ve levazım sahibi ayrı ayrı iyiniyet iddiasında bulunduklarına göre kendilerinden iyiniyete delalet edecek vakıalar sorulur ve her birinden iyiniyet hakkında delil istenir. Hangisi iyiniyetini ispat ederse onun talebi nazara alınır. Olayda levazım sahibi (Ben burasını hazinenin yeri diye bina yaptım) diyor. Böyle bir zan iyiniyete delalet etmez dedi.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y.K. Arslansan; Kötüniyet her halde ispat ettirilmek gerekir mi? Ve mahkemece resen nazara alınabilir mi? Noktalarında anlaşmazlık toplanmaktadır. Birinci Hukuk Dairesi kötüniyet bieyyihal ispat ettirilmek icap eder. Arsanın tapulu yerlerden bulunması üzerinde bina yapmış olan levazım sahiplerinin kötüniyetli sayılmalarını gerektirmez ve mahkemece resen nazara alınamaz içtihadındadır. Halbuki kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmediği halin icabından anlaşılan kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz. Kanunen iyiniyet iddiasında bulunamıyan kimsenin kötüniyeti sabit ve mütehakkaktır. Galiba şayi olan hususların ispatına ihtiyaç olmadığı da usul kaideleri cümlesindendir. Bu durumda kötüniyetin artık diğer tarafa ispat ettirilmesine lüzum ve mahal kalmaz. Bu sebep ve mülahazalardan ötürü kötüniyetin bieyyihal ispat ettirilmesi gerekmez. Mahkemenin vakıa ve muamelelerden iyi ve kötüniyeti takdir ederek resen nazara almasına da kanuni bir kayıt ve hüküm bulunmamaktadır. Halin icabından iyi ve kötüniyetin istidlal olunabileceği Medeni Kanunun üçüncü maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü gereğindendir.

Vaktin darlığından dolayı müzakereye devam olunmak üzere gelecek oturuma bırakılması tensip kılındı. 11.12.1950

- (İkinci Oturum: 14.2.1951 Çarşamba Saat: 9,30)

Birinci oturumdan bugüne kadar zaman geçmiş olması dolayısiyle ihtilaf konusu ilamlar okunduktan ve hadise Birinci Başkan tarafından tekrar izah edildikten sonra söz alan;

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Geçenki oturumda ihtilafın konusu hakkındaki düşüncelerimi istediğim bir durulukla ve bütün karanlıkları silebilen bir mantık ışığı altında yüksek kurula arzedememiştim. Şimdi maruzatımda buna çalışacağım.

Sözlerime içtihat ihtilafı bulunduğunu bildiren yüksek Beşinci Hukuk Dairesinin tezkeresinden başlıyacağım.

Yüksek Beşinci Hukuk Dairesi bu tezkeresinde; Dava edilenlerin iyiniyetlilik müdafaasında bulunduklarını belirttiği halde davacıların kötü niyetlilik iddiasında bulunup bulunmadıkları hakkında bir şey dememektedir. Daire tezkeresinde şöyle demektedir. "Dava konusu arsanın mülkiyet tasarrufu hakkında halin icap ettirdiği veçhile soruşturma yapılmak suretiyle kanunen gereken ihtimam gösterilmeksizin ve usulü dairesinde Belediyeden ruhsat alınmaksızın hüküm fıkrasında yazılı zamanda ve hal ve şartlar altında binaları yaptırmış olan levazım sahibi davalılar, bir veçhile iyiniyet iddiasında bulunamaz. Binaenaleyh arsanın hazineye ait olduğu zanniyle inşaatta bulunduğundan kötüniyet atfolunamayacağı yolundaki savunma tapu senedine dayanan iddia karşısında iltifata değer mahiyette olmadığı gerekçesiyle asliye mahkemesinin hükümleri dairece onanmıştır.

Aynı mahiyette diğer bir ilam da Birinci Hukuk Dairesince kötüniyet hakkında bir delil gösterilmediği halde ve nizalı yerin tapulu olması davalıların kötüniyetli olduğunun delili sayılması yolsuz olduğundan bahisle bozulmuştur."

Yüksek Daire dava edilenlerin soruşturma yapmadıklarını ihtimam göstermediklerini, Belediyeden ruhsat almadıklarını nereden öğrenmiş? Anlaşılamıyor. Eğer davacı bunları söylemiş ve bu iddiaları hakkında da deliller, karineler göstermiş ise mesele yoktur. Kötüniyeti iddia eden davacı Medeni Kanunun üçüncü maddesine uyarak dayandığı delilleri karineleri göstermiş ve mahkemece de bunlar takdir olunarak dava edilenin kötüniyetli olduğu kabul edilmiş demektir. Dairemizin içtihadı da bu merkezde olduğundan arada bir içtihat ihtilafı bu noktada yok demektir. Davacı kötüniyet iddiasında bulunmadığı halde mahkeme senetlerden, bilirkişilerin beyanlarından ve hatta iddia ve müdafaadan kendi kendine bu delil ve karineleri bulmuş ve yine kendi kendine dava edilenlerin kötüniyetli olduklarına karar vermiş ise kanaatımca mahkemenin buna yetkisi yoktur.

Şimdi davacının kötüniyet hakkında delil ve karine göstermiş ve mahkemece bunlar takdir olunarak dava edilenin kötüniyetli olduğunun kabul edilmiş olduğu durumuna gelelim. Eğer mahkeme, dava bu durumu aldıktan sonra dava edilenden iyiniyeti hakkındaki delilleri istemiş o da göstermemiş ise asliye mahkemesinin kararı da beşinci dairenin tastiki de doğrudur.

Bu tarz dairemizin içtihadiyle de aykırılık arzetmez.

Yüksek Daire, tezkerelerinde dairemiz kararlarıyla kendi kararları arasında içtihat ihtilafı bulunduğunu göstermekle yetinmeyerek dairemizin kararları arasında da ihtilaf bulunduğunu ve müstekar içtihadımızdan dönmüş olduğumuzu da yüksek kurula arzetmiş bulunuyor.

Yüksek Beşinci Hukuk Dairesinin tezkeresine bağlı olup dairemize ait bulunan iki ilam arasında açık bir içtihat farkı yoktur.

Seyit ismindeki şahıs İsmail ve arkadaşlarına karşı Ankara mahkemesinde açtığı davada dava edilenlerin, arsasını kazarak çıkardıkları toprakla kerpiç dökmek ve arsa üzerine kulübe yapmak suretiyle gayrı kanuni tecavüzde bulunduklarından bahisle vaki müdahalesinin önlenmesini istemiş ve yargılama sonunda, dava edilenlerin iyiniyet sahibi oldukları hakkındaki iddiaları kanuni bir sebebe dayanmamış ve yıkılmada da zarar fahiş bulunmamış ve davacı temellüke razı olmamış olduğundan binaların kaline dair verilen karar dairemizce 10 Mayıs 947 tarihinde "müdahale ettikleri yeri bir başkasından Noter senediyle veya adi senetle aldıklarına dair dava edilenlerin iddiaları tapu senedine dayanan iddiaya karşı varit olmayacağına ve dava edilenlerden Halim arsaya bina yaptırdığı sırada davacının muvafaktı olduğunu beyandan sonra başka bir yer bulduğu takdirde binayı yıktıracağını kabul eylemiş diğerleri de kendileri binayı yaptırırken davacının haber ve malumatı olmadığını ikrar eylemiş olduklarına göre itirazlar yerinde olmadığından bahisle onanmıştır.

Bu ilamdan anlaşılan şu oluyor. Dava edilenlerden birisi davayı kabul etmiş diğerleri iyiniyetli olmadıklarını yani arsanın davacıya ait olduğunu bildikleri halde onun haberi olmaksızın kulübeleri yaptıklarını ikrar eylemiş oldukları için dairece asliye mahkemesinin kararı onanmıştır. Bu ilamımızın mahiyeti böyle olunca dairemizin kararları arasında bir ihtilaf bulunduğu tabiatiyle söylenemez.

Dava başka türlü olabilir. Mahkemenin kararı da, dairemizin kararı da vakıalara uygun olmayabilir. Bunlar başka şeylerdir. İki karar arasında içtihad ihtilafı vardır denilebilmek için her ikisinde de aynı kanun hükmü uygulandığı halde birisinde kanuna başka bir mana ötekinde de başka bir mana verilmiş olmak gerektir. Halbuki dairenin kararları arasında böyle bir ayrılık olmadığı açıktır.

Dairemizin 22 Mart 949 tarihli kararıyla Beşinci Hukuk Dairesinin 29 Mart 949 tarihli kararları arasında bir ayrılık, bir içtihat ihtilafı var mı, yok mu? Bunu bir daha gözden geçirelim.

Mithat Dayıoğlu, Şehri ve arkadaşlarının, arsasına kanuni sebep olmaksızın baraka yapmak suretiyle vaki müdahalelerinin önlenmesini ve barakaların yıkılmasını dava etmiş yargılama sonunda mahkeme "Davalı müddeabih arsanın davacının tapulu malı olduğunu bilmediğini ve binanın kıymeti fazla olduğu takdirde arsa bedelini taksitle ödeyeceğini defan beyan etmiş ise de, davalı müddeabihi kısmen inşa edilmiş olduğu halde başkalarından aldığını iddia etmiş ve bu inşaat ise enkaz halinde bulunmuş olduğundan ve başkasının arsası üzerine müsaadesiz ev yapmakta inşaat sahibine bir hak bahsedemeyeceğinden ve aynı şekilde başkasının arsası üzerine yapılmış binayı satın alan kimsenin hüsnüniyete istinaden arsanın temlikini veya arsa sahibinin inşaatı satın almasını istemeyeceğinden ve hadisede davalının arsanın başkasına ait olduğunu da bilmesi lazım geldiğinden ve arsa kıymetinin binanın kıymetinden ziyade bulunduğu ve binanın kali fahiş zararı müeddi olmayacağı ve olmadığı da anlaşıldığından barakanın hedmi suretiyle davalının müdahalesinin önlenmesine" diye davayı karara bağlamıştır.

Dairemiz de bu kararı aşağıdaki şekilde bozmuştur: "Davacı dilekçesinde dava edilenin kötüniyetli olduğunu iddia etmiş olduğuna göre kendisinden dava edilenin kötüniyeti hakkındaki delilleri istenerek incelendikten sonra edinilecek kanaat dairesinde bir karar verilmek gerekirken dava edilenin kötüniyeti hakkında hiç bir delil gösterilmediği halde mahkemece münazaalı yerin tapulu yerlerden olmasının dava edilenin kötüniyetli olduğuna delil sayılarak yazılı olduğu üzere karar verilmesi yolsuzdur"

Mahkemenin kararı doğru mudur? Dairenin kararı doğru mudur? Bunlar tartışma konusu olabilecek meselelerdir. Davacı düzeltme isteğinde bulunmuş olsaydı belki de dairece karar düzeltilirdi. Mahkeme kararda ısrar etmiş olsaydı, genel kurulca davaya bir yön verilirdi. Bunları bir tarafa bırakarak dairenin kararda dayandığı esasın ne olduğunu arzedeyim.

Medeni Kanunun altıncı maddesi beyyine külfeti hakkında umumi bir esas koymuş kanunun hilafını emretmediği hallerde taraflardan her birine kendi müddeasını ispat külfetini yüklemiştir. Hadisede davacıda dava edilenin kötüniyetli olduğunu iddia eylemiş bulunduğuna göre kendisinden bu iddiasını ispat etmesini istemek mahkemenin vazifesi idi. Daire bu vazifenin yapılmamış olduğu sonucuna vararak hükmü bozmuştur. Daire görüşüne göre mahkeme davacıdan delil istememiş münazaalı yerin tapulu yerlerden olmasını dava edilenin kötüniyetli olduğuna delil saymıştır. Mahkeme bunu kendiliğinden çıkarmış ise usul hükümlerine muhalif hareket etmiş demektir. Eğer davacı dava edilenin kötüniyetinin delili olmak üzere münazaalı yerin tapulu olmasını ileri sürmüş ve mahkemece de davacının gösterdiği bu delil kötüniyet iddiasını isbat edecek bir delil ise ve hüküm de bu delile dayandırılmış ise beyyinenin ikamesi muamelesinde mahkemenin bir kusuru yok demektir. Bunun bir delil ve karine olup olamayacağı meselesi ise başka bir husus olup bunun hakkında dairemizce verilmiş bir karar yoktur.

Yüksek Beşinci Hukuk Dairesinin, dairemizin 22 Mart 949 tarihli kararıyla arasında içtihat ihtilafı bulunduğunu bildirdiği 29 Mart 1949 Tarihli kararına gelince: Mithat Dayıoğlu Ankara birinci hukukunda, arsası üzerine baraka ve sair inşaat yapmış olan Salahattin hakkında dava açarak bu baraka ve inşaatın yıkılmasına karar verilmesini istemiştir. Yargılama sonunda: Yapılan inşaatın davacının arsası içinde olduğu ve yıkılmasında fahiş zarar bulunmadığı keşifle sabit olmuş bu inşaatın kötüniyetle yapıldığı da sabit olup arsanın bedeli mukabilinde dava edilene ferağı için de hiç bir hukuki sebep bulunmadığı gibi inşaatın davacı tarafından alınmasını icap ettirecek hukuki bir mecburiyet ve davacının kötüniyetli hareketinden dolayı davacının zarara maruz bırakılmasına cevaz bulunmamasına mebni inşaatın yıktırılması suretiyle vakı müdahalenin önlenmesine karar verilmiştir.

Beşinci Hukuk Dairesi şu gerekçe ile bu kararı onamıştır.

"Dava konusu arsanın mülkiyet ve tasarrufu hakkında halin icabettirdiği veçhile soruşturma yapılmak suretiyle kanunen gereken ihtimam gösterilmeksizin ve usulü dairesinde belediyeden ruhsat alınmaksızın hüküm fıkrasında yazılı zaman hal ve şartlar altında binayı yaptırmış olan davalı bir veçhile iyiniyet iddiasında bulunamaz. Nizalı arsanın hazineye ait olduğu zanniyle inşaatta bulunduğundan kendisine kötüniyet atfolunamayacağı yolunda savunma tapu senedine dayanan iddia karşısında iltifata değer mahiyette değildir. Delillerin tesbiti yoluyla düzenlenen rapora karşı yargılamada itiraz ile keşif icrası istenmiş ve şehir plan ve haritasına uygun olmıyan bir şekilde yaptırılmış olan binanın yıkılmasında da fahiş bir zarar olmadığını bilirkişinin bildirmiş olmasına ve kararın dayandığı gerekçelere ve Medeni Kanunun üçüncü ve 648 inci maddelerine göre itirazlar reddedilerek hükmün Onanmasına" Yüksek Beşinci Hukuk Dairesinin ilamında yazılı asliye mahkemesi hükmünün hulasasından iki tarafın iddia ve müdafaaları ve mahkemece yapılmış olan usul muameleleri anlaşılamamaktadır.

Davacı dava edilenin kötüniyetli olduğunu iddia etmiş midir? Bu iddiasını ispat için delil ve karine göstermemiş midir? Göstermiş ise bunlar nelerdir? Bunların hepsi meçhul. Dairenin onama kararından da tarafların iddia ve müdafaası ve asliye mahkemesinin beyyine külfetini taraflar arasında nasıl paylaştırdığı bunlar hakkındaki görüşünün ne olduğu anlaşılamıyor. Daire: Mülkiyet, hakkında halin icap ettirdiği soruşturmayı yapmamış ve kanunen gereken ihtimamı göstermeksizin ve usulü dairesinde belediyeden ruhsat almaksızın bina yaptırmış olan kimsenin iyiniyetlilik iddiasında bulunamayacağı esasına hükmünü dayandırmış görülmektedir. Buna bir şey daha ilave ediyor. O da, tapu senedine dayanan iddia karşısında nizalı arsanın hazineye ait olduğu zanniyle binanın yapılmış olduğu yolundaki savunmanın iltifata değer bir savunma olmadığıdır.

Daire kararını yazarken Medeni Kanunun üçüncü maddesini göz önünde tuttuğu kararın metninden anlaşıldığı gibi kararın sonunda madde numarası da yazılı bulunmaktadır. Demek oluyor ki, daire bu üçüncü maddenin hükümleri dairesinde kötüniyet hakkındaki iddia ve müdafaayı inceleyerek dava edilenin kötüniyetli olduğu kararına varmıştır. Ancak daire, bu üçüncü maddeyi nasıl anladığını, asliye mahkemesi kararının madde hükümlerine uygunluğunu nasıl öİçtüğünü kararda belirtmiş değildir. Dava edilenin ihtimamsızlığını ruhsat almadan binayı yaptırdığını dava edilen mi iddia etmiş, yoksa mahkeme dava edileni sorguya çekmiş de bunları öyle mi öğrenmiş, yahut ne davacı iddia etmiş ne de hakim sorup öğrenmiş de Yüksek Beşinci Hukuk Dairesi vakıalarıdan mı bu neticeyi çıkarmış. Bunların hepsi meçhulluk perdesiyle örtülü bulunmaktadır.

Beşinci Hukuk Dairesi üçüncü maddenin Hakime doğrudan doğruya tarafların iyi veya kötüniyetli olduklarını araştırmak yetkisi veren bir intizamı amme kaidesi olduğu içtihadında ise dairemiz buna iştirak etmemekte ve aksi içtihatta bulunmaktadır.

Bu maddenin, iyi ve kötüniyetlilik iddiaları halinde beyyine külfetinin nasıl dağıtılacağını tanzim eden bir madde olduğu metinden anlaşılmakta olduğu gibi Egger ve arkadaşları tarafından çıkarılıp vekaletçe Türkçeye tercüme ettirilmiş olan Medeni Kanun şerhinin 108 inci sahifesinde de bu husus açıkça yazılıdır. Her iki dairenin kararları arasında zorlanarak bulunabilecek ihtilaflı nokta tapu senedine dayanan iddia karşısında iyiniyetlilik müdafaasının iltifata şayan olup olamayacağı meselesidir. Beşinci Hukuk Dairesi böyle müdafaanın kabule şayan olamayacağına yani bir dava tapu senedine dayandığı takdirde artık bu davanın dava edileni tarafından iyiniyetlilik müdafaasında bulunulamayacağına karar vermiş dairemiz ise hadisede davacı tapuya dayanmış olduğu halde davacının kötüniyet iddiasının ispatına davet edilmesi lazım geleceği yani tapu senedine dayanan iddiası karşısında dava edilenin iyiniyetlilik savunmasının iltifata şayan olduğu kanaatını izhar eylemiştir.

Bu iki karar arasındaki ihtilaf gözle görülür el ile tutulur şekilde değildir. Eğer Beşinci Hukuk Dairesi bu kararında, davacının tapu senedi kötüniyet hakkındaki iddiasını ispata yeter bir delildir. Bunun karşısında dava edilenen kötüniyeti sabit olduğundan artık iyiniyet hakkındaki iddiası dinlenemeyeceği ve iyiniyeti ispat için göstereceği delilleri de dinlemeğe hacet kalmayacağı düşüncesine dayanmış ve bu maksadı gütmüş bulunuyorsa iki karar arasında bir içtihat ihtilafı bulunduğu kabul olunabilir. Eğer davacı kötüniyeti ispat için başka delil ve karine göstermiş dava edilen de iyiniyeti hakkında bir delil göstermemiş ve mahkeme de delilleri takdir edecek dava edilenin kötüniyetli olduğunu kabul etmiş bulunuyorsa bu iki karar arasında bir içtihat ihtilafı bulunduğundan bahsedilemeyeceği açıktır.

Medeni Kanunun 650 inci maddesine dayanan kimsenin iyiniyetlilik iddiasının da bu kanunun üçüncü maddesinin koyduğu hükümlerin çerçevesi içersinde incelenmesi lazım geleceği noktasında iki daire kararları arasında bir ayrılık olmamakla beraber, bazı arkadaşların 650 inci maddenin üçüncü maddeden ayrı olarak mütalaa edilmesi lazım geleceğini geçenki oturumda ileri sürmüş olduklarını sandığımdan bu nokta hakkında da bir kaç söz söylemek istiyordum.

Kanun koyan bir yandan taraflardan her birinin kendi müddeasını ispata mecbur olacağı hakkında esas bir kaide koyarken öbüryandan da üçüncü maddede iyiniyetin vücudunu asıl kabul ederek beyyine külfetini aslın hilafını iddia edene yüklemiş ve iyi ve kötüniyetlilik meselesini bu madde ile tanzim eylemiş olduğu halde bununla yetinmiyerek Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun bir çok maddelerinde o maddelerde bahis konusu olan hakların doğumunun iyi niyete bağlı olduğunu açıkça söylemiştir. Medeni Kanunun 650 inci maddesi de bu maddelerden biridir. Egger üçüncü maddenin şerhinde ve 103 üncü sahifesinde bu maddeyi misal gösterdiği gibi Rossel ve Körti de üçüncü maddenin şerhinde bu maddenin uygulanacağı yerler arasında 650 inci maddeyi saymışlardır. Profesör Hıfzı Veldet, Ferit Saymen da Medeni Kanun ve Borçlar Kanununda iyiniyetten bahseden maddeleri üçüncü maddenin uygulanma yerleri olarak göstermişlerdir.

Bir arkadaşımızda 650 inci maddenin tercümesinde yanlışlık olduğunu söylemişti. 650 inci maddenin yanlış veya doğru olmasının iyiniyet ve kötüniyet iddialarında bulunanlar arasında beyyine külfetinin nasıl tevzi edileceği meselesini ne suretle tesir edebileceğini pek anlayamadım. Esasen tercümede bir yanlışlık de yoktur.

Viland'ı tercüme eden zat Almanca metin ile Türkçe metin arasında bazı kelime farkları kaydetmiş ise de, bunlar manayı hükmü değiştirecek mahiyette değildir. 650 inci madde yalnız kendi malzemesiyle başkasının arsası üzerine inşaatta bulunmuş olan kimsenin levazım bedeli arsanın kıymetinden fazla olması halinde arsanın temlikini isteyebileceği hususunu tanzim etmektedir. Bu maddede arsa sahibi veya başkasının malzemesiyle başkasının arsasına inşaatta bulunmuş olan kimse bahis mevzuu olmadığı için karşılıklı iyi ve kötüniyetli iki taraf, iki kişi bulunmasının imkanı yoktur. Almanca metinde taraf diye tercüme edilecek bir kelime de yoktur. Deryenige kelimesinden taraf manası çıkacağını da sanmıyorum.

Maruzatım bu kadardır, takdir kurulundur.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y.K. Arslansan; Geçen celsede arz ve izah eylediğim üzere üzerine bina yapılan arsada inşaat yapmak hakkına malik olduğunu zanneden levazım sahibi ancak iyiniyet iddiasında bulunabilir ve kötüniyeti diğer tarafa ispat ettirilmek gerekir. Yoksa kendisine ait olmamak itibariyle üzerinde inşaat yapmağa hakkı bulunmadığını bilen yalnız ilerde mülkiyetini hazineden iktisap edebilir diye hazineye ait zanniyle inşaatta bulunduklarını ileri süren levazım sahipleri kanunen iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Kanunen iyiniyet iddiasında bulunamıyanların kötü niyetleri sabit durumdadırlar. Kanunun iyiniyetlilere tanıdığı haklardan faydalanamazlar.

Levazım sahiblerinin şehir planına aykırı olarak sahipli arsa üzerine mümanaata rağmen inşaatta bulunduklarını delillerin tesbiti raporu ve tapu senedi göstermektedir. Vakıa ve muamelelerden kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacakları tahakkuk eden levazım sahiplerinin kötüniyetini arsa sahibi artık ispat ile mükellef tutulamaz. Çünkü galib ve şayi olan hususların ispat ettirilmesine hacet yoktur.

Dairemizin bu görüşü beyyine külfetinin tevcih tarzını düzenleyen Medeni Kanunun altıncı maddesiyle usul hükümlerine de aykırı düşmemektedir.

Vakıa ve muamelelerden kötüniyetleri anlaşılan levazım sahiplerinin kötüniyetlerini de mahkemenin takdir ederek resen nazara almasına da kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Medeni Kanunumuzun 650 inci maddesine tekabül eden İsviçre Medeni Kanununun 673 üncü maddesi binanın değeri, açıkça arsanın değerini tecavüz eylediği surette iyiniyet sahibi olan bina ve arsanın mülkiyetini muhik tazminat mukabilinde levazım sahibine verilmesini isteyebilir suretindedir.

Aslına göre yalnız levazım sahibi değil iyiniyetli arsa sahibi de arsayı muhık tazminat mukabilinde levazım sahibine terketmek hakkını haizdir. Tatbikatta arsa sahibinin de muhik tazminat mukabilinde levazım sahibine terki hakkında bir niza geçmediği için şimdilik bu hususta maruzatta bulunmayı gerektirir bir sebep bulunmamaktadır. Almanca metinde deryenige tabiri kullanılmış olmasına göre anlaşmazlığa müessir bir keyfiyet bulunmadığı mutalaasındayım.

Üye Suat Bertan; İhtilaf hüsnüniyet mefhumundan ileri geliyor. Hakime vakıalar izah edilir. Hüsnüniyet veya suiniyeti hakim tayin eder. Hüsnüniyet hakime arzolunmaz, vakıa arzolunur neticesi tecelli eder. İhtilaf sırf bu noktadan ileri geliyor. Mevzubahis olan gayrimenkule bina yapılmış hakim bunu halledecek ben yaptırdım, fakat benim hüsnüniyetim vardır diyen kimse hüsnüniyetini, vakıaya istinat ettirecektir. Zemine hakkın taalluk ettiği zehabına düştüğünü ispat etmelidir. Bilfarz o civarda yeri olur. Benim yerim zannettim der. Bunları söyledikten sonra hüsnüniyet kaidesi gelir. Karşı taraf iyiniyetli değildir derse ispat eder. Hüsnüniyet ispat olunmaz. Vakıalardan istihraç olunur. Mühim olan nokta budur. Hak iddia edemezse hüsnüniyet olamaz. Beşinci Hukuk Dairesinin kararı isabetlidir.

Üye Tahir Sebük; Medeni Kanunumuzun üçüncü maddesinde bahis mevzuu olan hüsnüniyet sübjektif hüsnüniyettir. Sübjektif hüsnüniyetin varlığı veya yokluğu hakların kazanılmasında veya kaybedilmesinde tesir icra eder. Üçüncü maddenin birinci cümlesiyle kanun bir karine kabul etmiştir. Karine, hüsnüniyete istinat eden kimsenin, hüsnüniyetinin asıl olmasıdır. Karineye istinat eden için ayrıca isbat mükellefiyeti yoktur. Yani hüsnüniyet iddia edeni, başka bir delil ile hüsnüniyet sahibi olmadığı sabit oluncaya kadar, hüsnüniyet sahibi olarak kabul etmek zaruridir. Hüsnüniyet ise bir emri batinidir. Hakikatta suiniyet sahibi olan bir kimse de bu karineden istifade için hüsnüniyet sahibi olduğunu söyleyebilir. Kanun Vazu batıni bir keyfiyetin ispatı müşkülatını düşünerek maddenin ikinci cümlesiyle hüsnüniyet karinesini ortadan kaldıracak vasıtayı da karşı taraf için temin etmiştir. İkinci cümledeki hükme göre, "icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarf etmeyen kimse hüsnüniyet iddiasında bulunamaz" işte karşı tarafın ispat edeceği husus budur. Hüsnüniyet karinesine istinat eden tarafın hasmı, onun kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmediğini ispat ederse hüsnüniyet karinesi ortadan kalkmış olur. Halin icabına göre bir şahsın kendisinden beklenen ihtimamım sarfetmediğini ispat etmek mümkündür. Karşı taraf için bu ispat hakkı mevcut olmakla beraber, hüsnüniyet iddia edenin her hangi bir beyanından veya dosya muhtevasından kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmediği anlaşılıyorsa bunun da Yargıç veya mahkeme tarafından resen nazara alınması lazımdır. Tetkik ve münakaşamıza mevzu teşkil eden hadiselerde hüsnüniyet iddia eden inşaat sahiplerinin kendilerinden beklenen ihtimamı sarfetmedikleri, yani inşaat yaptıkları arsanın sahip ve maliki hakkında her hangi bir tahkikat yapmadıkları kendi ifadelerinden anlaşılmakta olduğu gibi, bu arsaları kendilerinin zanniyle inşaat yaptıkları da anlaşılmakta bilakis kendilerinin olmadığını bildikleri halde inşaat yaptıkları tahakkuk etmektedir. Bu durum karşısında Birinci Hukuk Dairesinin içtihadında isabet olmayıp Beşinci Hukuk Dairesi içtihadının isabetli ve kanuna uygun bulunduğu kanaatındayım.

Üye İmran Öktem; Münakaşa mevzuu ilamlar arasında mübayenet yoktur. Deniliyor. Bir şahıs aynı tapu senedine dayanarak iki şahıs aleyhine iki dava açıyor. Davalılar her iki davada aynı savunmayı ileri sürüyorlar. Asliye Mahkemesi aynı kararı veriyor. Bunlardan biri bir daireye gidiyor, tastik ediliyor. Diğeri başka daireye gidiyor (Kötüniyeti davacı ispat etmelidir) diye bozuluyor. Daire kararları arasında mübayenet aşikardır.

Bir daire levazım sahibi iyiniyetini ispat edememiştir. Kötüniyetlidir diyor. Diğer daire kötüniyeti arsa sahibi isbat etsin diyor. İşin esasına gelince: 650 inci maddeye dayanan levazım sahibi bu maddenin aradığı şartları ve unsurları ve bu arada iyiniyete delalet edecek vakıaları ispat ile mükelleftir. Sebebini evvelki oturumda izah etmiştim. Yargıtay'ın ötedenberi içtihadı da bu merkezde idi. Birinci Hukuk Yüksek Dairesi sonradan bu içtihadını değiştirdi. Yeni içtihat arsa sahiplerini endişeye ve huzursuzluğa sevketmiştir. Tapusu içinde bulunan bir arsaya bir gece içinde bir gece kondu yapılırsa ben o inşaatı yapanın kötü niyetini nasıl isbat edebilirim? Bu içtihat arsa sahipleri için huzursuzluk menbaı oluyor kaldırılması lazımdır.

Deniyor ki: Madem ki arsa sahibi davacıdır ve madem ki levazım sahibinin kötüniyetini iddia ediyor. O halde kötüniyeti arsa sahibi isbat etmelidir. Çünkü, beyyine müddeiye müteveccihtir. Bu mütalaa yanlıştır. Çünkü, ortada iki dava iç içe bulunmaktadır. Arsa sahibinin davası tapulu yere fuzuli müdahalenin menidir. Bu davada arsa sahibi bu yere tapu ile mutasarrıf olduğunu ispat edecektir. Kendisinden başka beyyine aramaya lüzum ve mahal yoktur. Buna karşı levazım sahibinin bir davası var. 650 inci maddeye dayanıyor. Arsanın kendisine temlikini istiyor. Levazım sahibinin böyle bir davası olmasaydı müdahalesi menedilecekti. Mütekabil davayı da levazım sahibi ispat etmelidir. Diğer şartlar arasında iyiniyete delalet eden vakıaları da levazım sahibi ispat edecektir. Çünkü temlik davasında müddei levazım sahibidir. Netice olarak Birinci Hukuk Dairesinin son içtihadı beyyine külfetini tahmil bakımından doğru değildir.

Üye Vehbi Yekebeş; Cereyan eden müzakere esnasında alakadarların verdikleri izahat itibariyle esas mesele hakkında sözü uzatacak bir şey kalmadı. Buna binaen sözümden feragat ederken bir nokta üzerinde duracağım; ve onun için de kısa bir mukaddime yapacağım: Bir defa bir arsa üzerinde yapılacak inşaat, prensip olarak, arsaya tabidir; kanuni tabirle arsanın mütemmim cüzu olur. Prensip bu olmakla beraber bu yolda yapılacak inşaatta arsa malikinin veya levazım sahibinin rızası mevcut değilse ne olur? Bunda da asıl olan eski hale getirmedir; Bunun için de icap eden külfet hata sahibine tahmil edilir. Elverir ki, bu eski hale getirme bir zararı müeddi olmasın. Eğer zararı müeddi olursa, suiniyetle yapılmış olduğu takdirde, azami veya asgari bir tazmin ile mevcut hal mahfuz kalır. Bu veçhile başkasının arsası üzerinde yapılan binanın kıymeti arsanın kıymetinden açıktan açığa ziyade ise "husnüniyetle hareket eden levazım sahibi" muhik bir tazminat ile arsa mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir. Burada arsa mülkiyetini iktisap için üç şart lazımdır:

1- Bina kıymetinden açık bir ziyadeliği,

2- Levazım sahibinin hüsnüniyeti,

3- Muhik tazminat,

Bugünkü müzakeremiz birinci ve üçüncü şartlardan vazgeçerek ikinci şartın tahakkuku lüzumuna dairdir.

Burada da asli bir üs olarak levazım sahibinin hüsnüniyeti için hadisenin cereyan sureti maddeten yani Bay Suat Bertan'ın dedi gibi bir vakıa olmak üzere hakim huzurunda tesbit edilerek takdir kılınmalıdır; Ta ki, hakim sübut bulan maddiyete göre hüsniniyet var mıdır? Tayin edebilsin. Bununla beraber levazım sahibi kendine isnat olunan fiilin cereyanı suretiyle hüsnüniyetini ispat ettikten sonra öbür taraf da bu vakıanın kendi telakkisine göre maddiyetini ve buna binaen inşaat sahibinin suiniyetini ispat edebilir. Bu bakımdan her iki taraf için de karşılıklı olarak hüsnuniyet ve suiniyet isbatı imkanına dair Bay Şefkati Özkutlu'nun ileri sürdüğü mütalaa da yerindedir.

Peki ispat ne ile ve nasıl olur? Muhakeme usulleri sübut sebeplerini şöyle tayin etmektedir: İkrar, yazılı beyyine, resmi kayıt, keşif ve bilirkişi raporu, şehadet v.s.

Burada gece konduyu kuran levazım sahibi ben devletin malı zannettim; Ona tecavüz ettim. Meğer başkasının, davacının imiş; hüsnüniyetini isbat ederim diyor. Bu müdafaa biraz tahlil ve tetkik edilirse görülür ki, tecavüz ettiği arsanın sahibi olan devletle bir akdi, bir muamelesi, kendi hareketini meşruiyete irca edecek bir alakası yok. Ben bu tecavüzle devleti, muayyen şekiller dahilinde, burayı bana vermeğe devleti icbar edecektim demekten başka bir müdafaada bulunmuyor; Yani hareketinin haksız olduğu yani suiniyeti sübut delillerinden olan kendi ikrariyle sabittir. Bu maddedeki hüsnüniyet tamamen objektif bir mahiyettedir. Yani bu adamın bu binayı kendisinin olmıyan bir arsaya gasben ve ilerde vücut bulacak şartlar dairesinde magsubunminhi icbar etmek niyetiyle kurmuştur. Bu sebeple objektivmant suiniyeti zahirdir. Nitekim mesela (X) in arsasına tecavüz niyetiyle (S) in arsasına tecavüz etse ve (X) in arsasına tecavüz etmek istedim dese bu niyet S in arsasına tecavüz için bir hüsnüniyet beyyinesi olmaz. Mülkiyet meselesinde de devlet ile şahısların birbirinden farkı yoktur. Aynı hükme tabidir.

Birinci Başkan; Medeni Kanunun 650 inci maddesinde "binanın kıymeti açıkça arsanın kıymetinden ziyade ise hüsnüniyetle hareket eden levazım sahibi muhik bir tazminat mukabilinde mecmuunun mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir" diye yazılıdır.

Bu maddeden anlaşıldığına göre temellük hakkının doğumu için levazım sahibinin iyiniyetle hareket etmiş olması şarttır. Medeni Kanunun üçüncü maddesi mucibince bir hakkın doğumu için kanunen hüsnüniyet şart kılınan hallerde asıl olan onun vücududur.

Hüsnüniyetin vücudu halinde hilafını ispat etmek, kötüniyeti iddia eden tarafa düşer. Her ne kadar Medeni Kanunun altıncı maddesinde "kanun, hilafını emretmedikce tarafeyaden her biri müddeasını ispata mecburdur" diye yazılı ise de, üçüncü maddede hilafı emredilmiş olmakla hüsnüniyetin vücudu halinde beyyine külfeti, kötüniyetle hareket edildiğini iddia eden tarafa teveccüh eder. Fakat iyiniyet ne vakit mevcut farzolunur. Bu hususa üçüncü maddenin ikinci fıkrası açık surette cevap veriyor. Bu fıkrada (ancak icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmeyen kimse hüsnüniyet iddiasında bulunamaz) deniliyor. Kanunumuz, kendisinden beklenen dikkat ve ihtimamı sarfetmeyen kimsenin iyiniyetli olduğunu farzetmiyor. Şu halde kötüniyet kendiliğinden sabittir. Çünkü, kendisinden beklenen dikkat ve ihtimamı sarfetmemek, kötüniyetle müsavidir. Binaenaleyh kötüniyetin yahut iyiniyetin ayrıca ispatına lüzum yokdur.

Mahkemenin kötüniyeti yahut iyiniyeti kendiliğinden nazara alıp alamayacağına gelince; Yukarıda bahsi geçen 650 inci maddenin sarahatına göre iyiniyet, davanın esaslı unsurlarındandır. Binaenaleyh tarafların iddia ve müdafaalarında bunun sarahatle zikri lazımdır. Eğer bu husus müphem ise mahkeme, usulün yetmişbeşinci maddesi mucibince taraflardan izahat alarak halin icabına göre karar vermek mecburiyetindedir.

Her iki dava da şehir dahilinde, imar planına dahil ve tapuda kayıtlı olan arsalara sebepsiz ve icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmeyerek inşaatta bulunan davalının iyi niyetli farzolunmasına hukuk kaideleri müsait değildir. Her ne kadar davacı, dava dilekçesinde davalının kötü niyetli olduğunu iddia etmiş ise de mahkemece halin icabı ve deliller takdir olunarak davalının iyiniyet iddiasında bulunamayacağına kanaat getirilmiş olduğuna göre davacının kötüniyet iddiasını isbat mecburiyeti yoktur. Bu sebeple Beşinci Hukuk Dairesinin kararının kanun hükümlerine daha uygun olduğu kanaatındayım. Demeleriyle sonuçta;

Uyuşmazlığın konusu, kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak olan kimsenin de kötüniyeti diğer tarafa ispat ettirilmek gerekip gerekmiyeceği ve iyi ve kötüniyetin mahkemece resen nazara alınabilip alınamayacağı hususlarını teşkil etmektedir.

Yargıtay Birinci Hukuk Dairesince aslın hilafı olan kötü niyet diğer tarafa ispat ettirilmesi ve iyi ve kötüniyetin mahkemece resen nazara alınamayacağı rey ve içtihadında bulunduğu halde Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesi kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak kimsenin kötüniyetinin diğer tarafa ispat ettirilmesine artık lüzum kalmayacağı ve bu durum mahkemece resen nazara alınabileceği reyinde bulunmak suretiyle aynı olayın Medeni Kanunun üç, altı, 650 inci maddeleri hükümlerinin anlam ve uygulama tarzlarında uyuşmazlık belirmiş bulunmaktadır.

Medeni Kanunumuzun üçüncü maddesi hükümlerince bir hakkın doğumu için kanunen iyiniyet şart kılınan hallerde onun vücudunun asıl olduğu esas kaidedir. Hilafını iddia eden taraf tabiatiyle ispat ile ödevlidir. Ancak işbu maddenin ikinci fıkrası gereğince halin icaplarına göre kendisinden beklenen ihtimamı sarf etmemiş olmasından kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak kimsenin aslın hilafı olan kötüniyeti belirmiş olduğundan bu durumda esas kaide uygulanarak kötüniyetin diğer tarafa ispat ettirilmesine sebep ve vecih kalmaz. Sabit ve mütehakkak bir hususun diğer tarafa ispat ettirilmesi cihetine gidilmesi de beyyine külfetinin tevcih suret ve tarzını düzenleyen Medeni Kanunun altıncı maddesiyle usul hükümlerine de bir veçhile aykırı düşmez.

Başkasının arsası üzerinde kendi levazımı ile arsanın değerinden fazla değerde bina yapmış olan levazım sahibinin muhik tazminat karşılığında arsa ve binanın mecmuunun temlikini isteyebilmesi Medeni Kanunun 650 inci maddesi hükümlerince iyiniyet ile hareket etmiş olması şartının tahakkukuna bağlı bulunmuştur. Vakıa ve karinelerden olayda halin icapları veçhile kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmemiş olması itibariyle kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacağı belirmiş olan levazım sahibinin bu maddeye dayanan temlik istemi kabul olunamaz. İşbu madde hükmünden faydalanabilmek şartı olan iyiniyetin hilafı gerçekleşmiş durumu, kanuni ehliyet ve sairede olduğu gibi mahkemece resen nazara alınması gerekir ve buna hukuki ve kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Bazı Türk ve İsviçreli müelliflerce Medeni Kanununun üçüncü maddesinin şerhinde bahis konusu 650 inci maddenin misal olarak gösterilmiş olması da yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu beliren kimseye de, esas kaidenin şamil olacağı hükmü çıkarılamaz.

Netice; Vakıa ve karinelerden olayda kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetin diğer tarafa ispat ettirilmesine artık sebep ve vecih kalmayacağına ve dava hakkının doğumunu sağlayan veya bertaraf eden iyi ve kötüniyetin bu durumda mahkemece resen nazara alınabileceğine 14.2.1951 tarihinde üçte ikiyi geçen oyçokluğu ile karar verildi.