(Yeni)6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 188. maddesi de aynı madde 178 ile aynı şekilde bir düzenleme getirmiştir. Fakat yerleşik uygulamaya ilişkin açıkça bir düzenleme ayrıca gerekçede de yer almamıştır. Bu nedenle mevcut içtihadı birleştirme kararının yeni kanun döneminde de uygulanacağı düşünülebilir.(Eski) Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu - Mülga MADDE 178 :Arzuhallerin mahkeme kalemine kaydı tarihinde dava ikame edilmiş addolunurT.CYARGITAYİCTİHATI BİRLEŞTİRME KURULUEsas No.1983/7Karar No.1984/3 İçtihatKarar Tarihi : 06.02.1984Harca tabi olmayan davalarda hakimin dava dilekçesini havale tarihinde, harca tabi davalarda ise, harcın ödendiği tarihte dava açılmış sayılır.DAVA : 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 178. maddesi uyarınca, davanın ne zaman açılmış sayılacağı konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 5.6.1974 gün ve 1970/7-877-648 sayılı; 4.6.1976 gün ve 1976/5-1783-2181 sayılı; 17.2.1965 gün ve 524/D-1-74 sayılı; 2.4.1969 gün ve 1967/9-772-207 sayılı kararıyla, 1. Hukuk Dairesi'nin 5.5.1981 gün ve 4270-6131 sayılı; 25.6.1981 gün ve 3329-8613 sayılı; 4. Hukuk Dairesi'nin 15.6.1972 gün ve 3710-5743 sayılı; 5. Hukuk Dairesi'nin 28.6.1961 gün ve 3000-2881 sayılı; 16.11.1981 gün ve 10563-11150 sayılı; 24.6.1969 gün ve 3072-3818 sayılı; 6. Hukuk Dairesi'nin 31.5.1957 gün ve 2920-4661 sayılı; 21.9.1982 gün ve 7639-8106 sayılı; 8. Hukuk Dairesi'nin 22.6.1979 gün ve 6154-7150 sayılı, 11. Hukuk Dairesi'nin 16.9.1976 gün ve 3304-3793 sayılı, 15. Hukuk Dairesi'nin 15.4.1982 gün ve 681-890 sayılı kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek içtihatların birleştirilmesinin istenilmesi üzerine, anılan kararlar arasında aykırılık bulunduğu, Yargıtay 1. Başkanlık Kurulu'nun 30.6.1983 gün ve 66 sayılı kararıyla da benimsenerek, söz konusu aykırılığın İçtihadı Birleştirme yoluyla giderilmesi istenilmekle; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda Raportör üyenin açıklamaları dinlendikten ve kararlar arasında aykırılık bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra işin esası görüşüldü:KARAR : Dava açılmasının, hem maddi hukuk, hem de usul hukuku bakımından doğurduğu bazı sonuçlar vardır. Örneğin, dava açılmakla zamanaşımı kesilir. Davacı, davalının rızası olmaksızın davasını takipten vazgeçemez. Hal böyle olunca, davanın açıldığı zamanın belirlenmesi büyük önem taşır.Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 178. maddesinde (harca tabi olsun veya olmasın), "dava, dava dilekçesinin mahkeme kalemine kaydı tarihinde açılmış sayılır" denilmektedir. Bu hükümdeki (dilekçenin mahkeme kalemine kaydı) sözü dava dilekçesinin mahkeme kalemindeki ilgili deftere (esas, muhabere veya tevzi defteri) kaydı anlamındadır. Ne var ki, bir dava açılırken yapılması gerekli işlem, sadece dava dilekçesinin mahkeme kalemindeki deftere kaydı işleminden ibaret değildir. Gerçekten, dava dilekçesi önce hakime verilir. Hakim, dilekçeyi (üzerine verildiği tarihi yazıp imzalamak suretiyle) mahkeme kalemine havale eder. Şayet dava harca tabi ise, davacı Harçlar Kanunu hükümleri uyarınca gerekli harçları da ödedikten sonra dava dilekçesi mahkeme kalemindeki ilgili deftere kaydedilir. Nitekim, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girdiği günden bu yana yerleşmiş uygulama bu yoldadır.Hemen belirtmek gerekir ki, az yukarıda açıklanan işlemlerin aynı günde yapılıp bitirilmesi halinde, davanın o gün açılmış sayılacağında herhangi bir duraksama yoktur.Ancak, hakimin dava dilekçesini mahkeme kalemine havale ettiği tarihle, harca tabi olan davalarda gerekli harçların ödendiği ve dilekçesini deftere kaydının yapıldığı tarihler birbirinden farklı ise, dava ne zaman açılmış sayılacaktırİşte, içtihadı birleştirmenin konusunu oluşturan ve çözümü gereken sorun budur.Yapılan görüşmeler sırasında, harca tabi olmayan davalarla, harca tabi davalarda, davanın açılma zamanı ayrı ayrı icnelenmiş ve tartışılmıştır. Şöyle ki:1 - Harca tabi olmayan davalarda, dava dilekçesi hakim tarafıdan usulen kaleme havale edilmekle artık mahkemenin tasarrufuna geçmiş sayılır. Çünkü, bu gibi davalarda davacı, dava dilekçesini hakime vermekle kendisine düşen görevi yerine getirmiş ve yapacağı başka bir işlem kalmamıştır. Bir başka anlatımla, artık davacının dava dilekçesi üzerindeki tasarruf yetkisi sona ermiş ve dilekçe mahkemenin malı olmuştur. Bu bakımdan, hakimin dilekçeyi davacıya geri vermeyip aynı gün ilgili deftere (esas, muhabere veya tevzi defterine) kaydının yapılması için bir görevli ile mahkeme kalemine gönderilmesi gerekir. Demek oluyor ki, harca tabi olmayan davalarda, dava dilekçesinin hakim tarafından mahkeme kalemine havale edildiği gün dilekçenin deftere kaydı yapılmalıdır. Hal böyle olunca, hakimin dilekçeyi kaleme havale ettiği tarih, kayıt tarihi sayılmalı ve o tarihte davanın açılmış olduğu kabul edilmelidir.Buna rağmen, dilekçenin deftere kaydı işlemi, hakimin havale tarihinden daha sonraki bir tarihte yapılmış ise, dava hangi tarihte açılmış sayılacaktırBu durum, davacının kusurlu davranışının sonucu olabileceği gibi, mahkeme kalemindeki bir ihmal ve gecikmeden de doğmuş olabilir. Gerçekten, hakimin, dava dilekçesini havale ettikten sonra, bir görevli ile mahkeme kalemine göndermesi gerekirken, (hatalı ve sakıncalı bir tutumla) dilekçeyi iş sahibine geri vermiş ise, bu kişi dilekçeyi aynı gün mahkeme kalemine götürmeyerek, bir süre kendi yedinde tutmuş ve daha sonraki bir tarihte kaleme götürmüş olabilir. Bununla beraber, iş sahibi dilekçeyi hakimin havale ettiği gün mahkeme kalemine verdiği halde, dilekçesinin, görevli memurun ihmali yüzünden aynı gün deftere kaydedilmemiş olması da mümkündür. Böyle bir durumda, davacı kendisine düşen görevi yerine getirmiş bulunduğundan, deftere kayıt işlemindeki gecikmenin davacı aleyhine bir sonuç doğurmaması ve kalemin ihmalinden davacının zarar görmemesi gerekir. Öyle ise, hakimin dilekçeyi kaleme havale ettiği tarihte dava açılmış sayılmalıdır.Buna karşılık davacı, hakimin havale ederek yine kendisine verdiği dilekçeyi aynı gün mahkeme kalemine götürmemiş ve bir süre yanında taşıdıktan sonra kaleme vermiş ise, bu kusurlu davranışının sonucuna katlanmak zorundadır. Ancak, dava dilekçesinin ilgilisi tarafından, havale tarihinden sonraki bir tarihte mahkeme kalemine verildiği kalemce belgelendirilmeli ve bu belgede iş sahibinin de imzası bulunmalıdır. Aksi halde, deftere kayıt işleminin mahkeme kaleminde geciktirildiği kabul edilmeli ve dava hakimin dilekçeyi havale ettiği tarihte açılmış sayılmalıdır. Çünkü davacının, mahkeme kalemindeki görevlinin ihmali sonucu, dilekçenin deftere geç kaydedildiğini ispatlaması çok güç ve hatta imkansızdır. oysa, ilgili kişinin dilekçeyi hakimin havale gününden sonrak bir günde kaleme verdiğinin, yukarıda açıklanan şekilde belgelendirilmesi halinde, dava o tarihte açılmış sayılacak ve bu yönün ayrıca isbatı gerekmeyecektir.O halde, harca tabi olmayan davalarda, hakimin dilekçeyi havale tarihinde dava açılmış sayılır. Ancak, dava dilekçesinin ilgilisi tarafından daha sonraki bir tarihte mahkeme kalemine verildiği kalemce belgelendirilmiş ise, davanın o tarihte açıldığının kabulü gerekir.2 - Harca tabi davalarda davacı, dava dilekçesini hakime havale ettirmek suretiyle kendisine düşen görevi yerine getirmiş sayılamaz. Çünkü, dilekçenin hakim tarafından havalesi ile davacının dilekçe üzerindeki tasarruf yetkisihenüz sona ermemiş, dilekçe mahkemenin malı olmamıştır. Davacının, Harçlar Kanunu hükümleri gereğince ödemekle yükümlü bulunduğu harçları da yatırmış olması gerekir. Böylece harca ilişkin işlemleri de tamamlayıp gerekli harçları ödedikten sonradır ki, davacı kendisine düşen görevyi yerine getirmiş sayılabilir. Bundan sonra, artık davacının dava dilekçesi üzerindeki tasarruf yetkisi sona ermiş ve dilekçe mahkemenin malı olmuştur.Hal böyle olunca, harca tabi davalarda dilekçenin kaleme verilmesi üzerine gerekli harç tahakkuk ettirilerek, tahsil edilmeli ve o gün dilekçe deftere kaydedilmelidir. Vezne teşkilatı bulunan yerlerde davacı gerekli harçları ödedikten sonra dilekçe kendisine verilmeyip bir görevli ile doğruca mahkeme kalemine gönderilmeli ve aynı gün kalemdeki ilgili deftere kaydı yapılmalıdır. Harcın, Maliye'ce tahsili gereken hallerde ise ilgiliye bir tahakkuk belgesi verilmeli ve harcın ödendiğine ilişkin makbuzun mahkeme kalemine ibrazı üzerine, deftere kayıt işlemi gerçekleştirilmelidir. Çünkü, gerekli dava harcı ödenmekle artık davacı tarafından yapılacak bir işle kalmamıştır. Dilekçenin deftere kaydı ise mahkeme kalemince yapılacak bir işlemdir.Fakat, az yukarıda açıklanan şekilde işlem yapılmayarak dilekçe davacıya verilmiş ve onun tarafında harcın yatırıldığı günden sonraki bir günde kaleme götürülmüş ise, bu yön kalemdeki görevliler tarafından, dilekçeyi getiren ilgilininde imzası alınmak suretiyle belgelendirilmelidir. Bu durumda dava, dilekçenin mahkeme kalemine verildiği tarihte açılmış sayılacaktır. Aksi takdirde, dava dilekçesinin, gerekli harçların ödendiği tarihte mahkeme kalemine verildiği kabul edilerek dava o tarihte açılmış sayılacaktır. Aksi takdirde, dava dilekçesinin, gerekli harçların ödendiği tarihte mahkeme kalemine verildiği kabul edilerek dava o tarihte açılmış sayılacatır. Bu görüşün nedenlerine, yukarıda harca tabi olmayan davalarla ilgili açıklamalar sırasında değinildiği için, burada tekrarlamakta bir yarar görülmemiştir.O halde, yukarıda açıklanan nedenlerle harca tabi davalarda, harcın ödendiği tarihte dava açılmış sayılır. Ancak, dava dilekçesinin daha sonraki bir tarihte mahkeme kalemine verildiği kalemce belgelendirilmiş ise, davanın o tarihte açıldığının kabulü gerekir.Kurulda yapılan müzakereler sırasında, bir kısım Üyeler tarafından, (... harca tabi olsun veya olmasın davanın HUMK.nun 178. maddesi hükmünce dava dilekçesinin mahkeme kalemindeki deftere kaydı tarihinde açılmış sayılacağı, hakimin dilekçeyi havale tarihinin veya harcın ödendiği tarihin, davanın açıldığı tarih olarak kabul edilemeyeceği, harç ödenmemiş olsa bile davanın açılmış sayılabileceği, harcın sonradan da ödenebileceği...) yolundaki görüşler ileri sürülmüştür.Ne var ki, anılan bu görüşler, yukarıda açıklanan gerekçe ve düşüncelerle kurulun çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.Yine bazı Kurul Üyeleri tarafından ileri sürülen, (.. görüşmelerin devamı sırasında, 3.2.1984 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren ve Hukuk ve Ticaret Mahkemelerinin Yazı İşleri Talimatnamesinin 18. maddesini değiştiren Yönetmeliğin, davanın açılma zamanını belirlemiş olduğu, bu nedenle içtihadı birleştirmenin konusunun kalmadığı..) yolundaki görüş de, (.. Yönetmelikte yapılan değişikliğin, içtihadı birleştirme görüşmelerini etkilemeyeceği...) gerekçesiyle kurulun büyük çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerle, harca tabi olmayan davalarda hakimin dava dilekçesini havale tarihinde; harca tabi davalarda ise, harcın ödendiği tarihte davanın açılmış sayılacağına; ancak, dava dilekçesinin ilgilisi tarafından daha sonraki bir tarihte mahkeme kalemine verildiğinin kalemce belgelendirilmiş olması halinde, davanın o tarihte açıldığının kabulü gerekeceğine, birinci ve ikinci toplantılarda 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, harca tabi olmayan davalar yönünden 19.12.1983 günlü üçüncü ve harca tabi davalar yönünden ise, 6.2.1984 günlü dördüncü toplantıda oyçokluğu ile karar verildi.KARŞI OY YAZISI (1)A- Harca tabi olmayan davalar hakkında dava dilekçesinin hakim tarafından kaleme havale edildiği günde davanın açılmış sayılacağı doğrultusundaki İçtihadı birleştirme, 19.12.1983 gününde karara bağlanmıştır. Bugünden sonra Hukuk ve Ticaret Mahkemelerinin Yazı İşleri Talimatnamesi'nin konu ile ilgili 18. maddesi değiştirilmiş ve dava dilekçesinin mahkemeye getirildiği zaman kimlere verileceği ve ne gibi işleme tabi tutulacağı hakkında yeni düzenleme yapılmıştır. Buna göre davanın hangi tarihte açılmış sayılacağını açıkca gösteren Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 178. maddesinde yer alan "Arzuhallerin mahkeme kalemine kayıt tarihte, dava ikame edilmiş addolunur" hükmü temel alınarak görevli ya da yetkili hakime, onlar da yok ise yazılı işleri müdürüne dilekçenin verilmesi üzeirne doğrudan doğruya kaleme havale edilerek kalemde işleme konulamıs dilekçenin iş sahibinin eline verilmemesi esası kabul edilmiştir.Bilindiği gibi kanun ya da tüzüklerin uygulama biçimini gösteren yönetmeliklerin varlığı Anayasa'nın 124. maddesine, dayanmaktadır. Mevzu hukukun bir parçasını olşuturan bu tür yönetmelikler, ilgili olduğu kanun ya da tüzüğe aykırı olmadıkça uygulanmaları zorunludur. O halde içtihadı birleştirme kararından 5 gün sonra çıkan sözü edilen yönetmeliğin 18. maddesindeki değişiklik karşısında artık harca tabi olmayan davaların açılmış sayılacağı gün yönünden bu içtihadı birleştirme kararının uygulama olanağı kalmamıştır. Çünkü içtihadı birleştirme kararı dilekçeinn hakime verilmesi ve onun da kaleme havale edip dilekçeyi iş sahibinin eline vermesi sonucu deftere kayıt günü bakımından meydana gelebilecek farklılıklar yönünden oluşan ayrı görüşleri belirtmektedir. Oysa yönetmelikte yapılan değişiklikle, farkıl işleme imkan vermeyecek yeni esaslar getirilmiş ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 178. maddesinin ne biçimde uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur.Diğer yandan içtihadı birleştirme görüşmeleri sonucunda oluşan çoğunluk görüşü, bu konuda Hukuk usulü Muhakemeleri Kanununun 178. maddesi hükmüne aykırı düşmüştür. Çoğunluk görüşü, hakimin dava dilekçesini kaleme havale işlemini aynı nitelikte kabul edilmesi; bir başka anlatımla, hakimin dilekçeyi kaleme havale etmesi işleminin "kalem işlemi" olarak kabul edilmesi olanaksızdır. Kaleme kayıt sözünün ifade ettiği anlamın, kuşkusuz kalemde bulunan (Esas, tevzi, muhabere) deftere kayıt olduğu bir gerçektir. İçtihadı birleştirme bu bakımdan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 178. maddesi hükmüne aykırı düşmüştür. Hakime verilen dilekçenin kaleme götürmek üzere iş sahibi eline verilmesi hatalı bir davranış olur. Hatalı davranışa göre meydana gelen ayrık olaylar hakkında içtihadı birleştirme yolu ile kural getirilmesi gereksiz bulunmaktadır. Değişik olaylara göre çözüm bulunması her zaman mümkündür.B- Harca tabi olan davalara gelince:İçtihadı birleştirme müzakerelerinde bu konunu dördüncü oturumda görüşülmesinden önce yukarıda açıklandığı üzere yönetmeliğin 18. maddesinde değşiklik yapılmış, her türlü duraksamayı ortadan kaldıracak biçimde bir düzenleme getirilmiştir. Mevzu Hukukun bir parçası olan ve uygulama zorunluluğu bulunan yönetmeliğin 18. maddesi yürürlükte bulunduğu bir sırada artık içtiht uyuşmazlığından söz edilemez. Çünkü farklı içtihada neden olan uygulama yönetmelikle düzeltilmiştir. Kaldı ki, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 178. maddesinin açık hükmü davanın açılmış sayılacağı gün olarak kaleme kayıt gününü kabul ettiği halde çoğunluk görüşünün, harcın alındığı tarih olarak kabul etmesi sözü edilen yasa hükmüne uygun bulunmamaktadır. Özellikle Harçlar Kanunun 130. maddesinde, harcın sonradan ikmal edilmesine imkan verilmiş olması karşısında çoğunluk görüşünü tutarlı olarak kabul etmek de mümkün değildir.Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.KARŞI OY YAZISI (2)1086 sayılı HUMK'nun 178. maddesi hükmü uyarınca, davanın hangi tarihte açılmış sayılacağı, içtihadı birletirmenin konusunu oluşturmaktadır.Dağıtılan gündemlere ekli kararlarv e müzakere sonuçlarına göre, uygulamada, havale, Harçlandırma Deftere kayıt tarihleri, değişik olduğu zaman, bu tarihlerden hangisinin davanın açılmış sayılacağı tarih olduğu konusunda içtihat aykırılğı çıkmıştır. Bu değişik içtihatların birleştirilmesi amacıyla tevhidi içtihadı gidilmiştir. Görüşmeler sırasında, davalar harca tabi olan ve olmayan şeklinde ikiye ayrılmış ve ayrı ayrı görüşme ve oylama konusu yapılmıştır. Bu ayırım ve varılan sonuç yasaya aykırıdır. Şöyleki:1- HUMK'nun 178. maddesinde aynen "Arzuhallerin, mahkeme kalemine kaydı tarihinde, dava ikame edilmiş addolunur" denilmektedir.Anılan Kanun, bu güne kadar, muhtelif tarihlerde, 21 defa değşiikliğe uğramış ise de, 178. madde hiçbir tadilat görmemiştir. Havale olgusunu dava açılırken harç alındığını bilmesine rağmen, yasa koyucu, bu maddeyi değiştirmeyerek, beğenisini sürdürmüştür. Kuşkusuz, yasa koyucu, bazen harcın geç alındığını, hatta dava bitinceye kadar hiç alınmadığını, hakim havalesi konusunda yasada bir hüküm olmadığını, fakat havale olgusunun bulunduğunu ve bazen havale tarihi ile dilekçelerin kaleme getirildiği veya kaydedildiği tarihlerinde farklı olabildiğini biliyordu. Bu tarihlerin hiçbirine kıymet vermemiş, davalar arasında bir ayırım yapmamış, objektif, tesbiti kolay ve mevsuk bir tarih olan "mahkeme kalemine kayıt" tarihinde davanın açılmış sayılacağı kuralını değiştirmemiştir.Şimdi, bu maddede "Arzuhallerin, mahkeme kalemine kaydı tarihindeki dava ikame edilmiş addolunur" denilmişken, harçsız dava, hakimin havalı tarihinde, harçlı dava, harçlandırma tarihinde açılmış sayılır yolunda bir sonuca varılmasının HUMK'nun 178. maddesine ve bu maddedeki sade, pratik ve açık kurala, ters düştüğü ortadadır.2- Hasımlı davalarda, davanın iki tarafını da düşünmek, bir taraf lenine öbür tarafın aleyhine sonuç verecek kurallar koymaktan sakınmak gerekir. Davanın açılma tarihinin, hak kazanma ve kaybetme konusundaki önemi ortadadır. Varılan sonuçla, bir dava dilekçesini ülkenin herhangi bir yerinde, herhangi bir hakime havale ettirip, günlerce, bazen aylarca cebinde taşıyan, icabında bunu bir tehdit ve şantaj aracı olarak kullanmayı bile tasarlayan tarafa, kendi kusurundan yararlanma loanağı verilmiş olmaktadır. Oysa, içtihatların, taraflar arasındaki dengeyi gözetici ve hakkın suistimali yollarını tıkayıcı nitelikte kuralması zorunludur.3- Sayın çoğunluğun, havale tarihi, kayıt tarihi sayılır yolundaki görüşüne katılmak da olanaksızdır. Bilindiği gibi, hakim havalesi "Kaydı kaleme" şeklinde bir meşruhat olup, dilekçenin kaleme kaydedilmesi emrini içermektedir. Böyle bir şerhin "mahkeme kalemine kayıt" olmadığı ortadadır. Mahkeme kalemine kayıt esas, muhabere veya tevzi edfterine kayıt anlamındadır. Bu defterlerde bir kayıt tesis edilmedikçe, mahkeme kalemine kayıttan söz edilemez. mahkeme kalemine kayıt hüküm havalesinden sonraki bir aşamadır. Hatta, tarafın dilekçeyi cebinde gezdirmesi halinde, iki işlem arasında zaman kesiti, tarafın tertibi ölçüsünde uzar.Öte yandan, hakim kalem işi görmez. Havale tarihinin, kaleme kayıt tarihi sayılması, hakime bir çeşit kalem işlemi gördürmek anlamına da gelebilir.4- Sayın çoğunluğun, davanın açılma tarihi konusunda, harç alınmasına önem veren görüşüne de katılmak mümkün değildir.Gerçi, Harçlar Kanunu'nun 27 ve 28. maddeleri ve 1 sayılı tarife uyarınca, dava açıldığı sırada harca tabi ise, başvurma harcı ve 1/4 peşin harç alınacaktırv e bu kanunun 32. mad8desine göre "... harçlar ödenmedikçe müteakip işlemleri yapılmayacaktır." 127. madde ise harcın eksiksiz olarak ödenmesi buyruğunu yineler ve "... harçların tamamı peşin olarak ödenmeden harca mevzu işlem yapılmaz" der.Ne varki, harç alınmadan işlem yapıldığı da uygulamada görülmektedir. Harcın alınmamış olması, işlemin geçersizliğini ve iptalini gerektirmemekte, sadece, anılan Kanunun 37 ve 130. maddeleri çevresinde, harcın sonradan tahsili mümkün olmakta ve 128. madde uyarınca, harç almadan işlem yapan memur, harcın ödenmesinden mükellef ile birlikte mütessilen sorumlu tutulmaktadır. Özetle, alınmayan veya eksik alınan harcın, sonradan tamamlatılması olanağı vardır. O kadar ki, temyiz aşamasında bile, harç yönünden noksanı bulanan bir hükmün, HUMK m. 438 çevresinde düzeltilerek onanması mümkündür.O halde, harçlandırma tarihinin, dava tarihi sayılması, asla doğru olmaz. Harçla, dava tarihi arasında HUMK m. 178. bir ilişki kurmamıştır. Yüce Kurulun, böyle bir ilişki kurması da, fevkalade sakıncalı olur. Çarpıcı bir örnek verecek olursak: Harca tabi bir dava hakim tarafından kaleme havale edilse, kalemde her nasılsa harç alınmadan deftere kaydedilse, duruşmaya başlansa ve dava bitirilip hüküm verilse, hakim harç alınmadığını veya eksikliğini hüküm verirken farketse ve hükümle birlikte harcı alsa veya tamamlatsa, davanın bitirildiği hüküm tarihi mi, davanın açıldığı tarih sayılacaktır.Daha ileri bir safha olarak, hakim hükümle de harç alması kalemde almasa, dava Yargıtay'a intikal etse, başka bir eksiği de olmadığından, HUMK m. 438 uyarınca, harç yönünden düz onama yapılsa, dava onama tarihinde mi açılmış sayılacaktır5- Dava, HUMK m. 178'in açıklığı gereği, dava dilekçesinin "mahkeme kalemine kaydı" tarihinde açılmış sayılır. 3 Şubat 1984 tarih ve 18301 numaralı Resmi Gazete'de yayınlanan "Hukuk ve Ticaret mahkemelerinin Yazı İşleri Talimatnamesinde Dveğşiiklik Yapılmasına dair Yönetmelik'in 3. maddesi uyarınca, " kaleme kayıttan maksat, büyük şehirlerde tevzi, küçük şehir ve kazalarda esas, başka yer mahkemesine açılan davalarda istinabe defterine kayıttır. Yönetmeliğin bu hükümlerinde, kanuna aykırı bir yön bulunmadığından ve mevzu hukukun bir parçası olarak gözönünde tutulması gerekmektedir.6- Havale, harçlandırma ve kayıt tarihlerindeki farklılıklar, tarafın eyleminden kaynaklanıyorsa, herkesin kendi kusurunun sonuçlarına katlanması icap edeceğinden, dava kayıt tarihinde değil havale veya harcın alındığı tarihte alınır yolunda içtihat kurmaya gerek yoktur.Bu tarihler arasında farklılıklar, kalemdeki bir hatadan kaynaklanıyorsa ve bu nedenle kayıt gecikmiş ise, gene dava kayıt tarihinde açılmış sayılmalı, fakat gecikmeye yol açan memurun ve devletin müteselsil sorumluluğu ilkesi getirilmeli ve yasalardaki genel hükümler, bu yönde bir yasa değişikliği ile tamamlanmalıdır.Bu lüzum İçtihadı Birleştirmenin gerekçesinde değinilebilirdi.Sayın çoğunluğun kararına yukarıdaki nedenlerle karşıyım.KARŞI OY YAZISI (3)Bilindiği gibi, Usulün 178. maddesine göre dava dilekçesinin mahkeme kalemine, başka bir anlatımla esas defterine, kayıt tarihinde dava açılmış sayılır.İçtihat uyuşmazlığı, havale, harç ve kayıt tarihlerinin farklı olması halinde hangi tarihte dava dilekçesi esas defterine kayıt edilmiş, dolayısıyla dava açılmış sayılacağı noktasında toplanmaktadır."Hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz.""Davalı da, kalem yetkilerinin kusur veya suistimali sonucu bir hak elde edemez."Bu ilkelerden hareketle soruna bir çözüm getirmek gerektiğinde, içtihatlar "Havale, ya da harç, ya da kayıt tarihi dava tarihidir" şeklinde birleştirilse de, bu ilkelerde güdülen amacın gerçekleşeceği söylenemez.Şöyleki; bir an için içtihatların havale tarihi, dava tarihidir" şeklinde birleştirildiğini varsayalım, Bu takdirde, dava dilekçesinin hakime havale ettirilip 3 ay sonra kaleme getirilmesi, bu arada hak düşürücü sürenin geçmesi, dava zamanaşımının gerçekleşmesi halinde, yine havale tarihinin dava tarihi kabul edilmesi, davacıya, kusur veya kötü niyetinden yararlanmak olanağı vereceği ortadadır.Varsayalım ki, içtihatlar "harç tarihi dava tarihidir" şeklinde birletirildi.Dava dilekçesi hakime havale ettirildiği gün, kaleme götürülüp harç ve masraflar yaptırıldığı halde, görevlinin harç pullarını yapıştırma ve iptal işlemini 3 gün sonra yapması veya dilekçe harçlandıktan 3 ay sonra kaleme getirilmesi, bu arada hak düşürücü sürenin geçmesi, zamanaşımının gerçekleşmesi halinde, 1. örnekte kalemin kusurundan dolayı davacının bir hakkı kaybetmesi, 2. örnekte, davacının kusur veya kötü niyetinden yararlanma sonucu doğacağı, bu sonuçların anılan ilkere ters düşeceği açık-seçiktir.İçtihatların "kayıt tarihi, dava tarihidir" şeklinde birleştirildiğini kabul edelim. Sözü edilen 1. örnekte olduğu gibi, kalemin kusurundan, ihmalinden dolayı, davalının hak kazanması, davacının ise hak kaybetmesi sonucu doğacaktır.Görülüyor ki, içtihatları, "havale veya harç veya kayıt tarihinde dava açılmış sayılır" şeklinde birleştirmek, anılan sakıncaları önleyemiyor.O halde, soruna başka bir çözüm getirmek gerekir.Doktrinde de kabul edildiği gibi, "dava dilekçesi üzerinde davacının tasarrufunun kalktığı, harç ile ilgili vecibelerin yerine getirildiği anda dava açılmış sayılır."Önemli olan sorun, dava dilekçesi üzerinde davacının tasarrufunun kalktığı, başka bir anlatımla dilekçenin kalemin tasarrufuna geçtiği ve davacının harç ile ilgili yükümlülüğünü yerine getirme anının saptanması ve bunu ispat yükünün kime yükletilmesi gerektiği noktalarında toplanmaktadır. Bu sorunun, harca tabi olan ve olmayan davalar açısından incelenmesi gerekir.1- Harca tabi olmayan davalarda, dava dilekçesinin hakime havale ettirilip kaleme teslim anında, başka bir anlatımla, dilekçe üzerinde davacının tasarruf yetkisinin son bulduğu anda dava açılmış sayılır. Hakimin havale tarihi ile dilekçenin kaleme teslim tarihi farklı ise, davacı dilekçeyi hakime havale ettirdikten bir kaç gün veya ay sonra kaleme getirmiş ise, dilekçeyi kaleme getirdiği anda kaydedilmiş ve dava açılmış sayılmalıdır.Dilekçenin kaleme getirildiği, dilekçe üzerinde davacının tasarrufunun son bulduğu anın kanıtlanması davacıya mı, yoksa, kalem görevlilerine mi ait olmalıSayın Kuru, Tebligat Kanunun 8/2. maddesi gereğince alınacak bir makbuzla bunun davacı tarafından isbatlanması gerektiği görüşünde. Biz bu görüşe katılamıyoruz. Anılan madde gereğince, bunun kalem görevlileri tarafından, dilekçeye vürut tarihi konulmak, gerektiğinde zabıt tutulmak suretiyle kanıtlamak gerektiği kanısındayız.Şöyle ki; Tebligat Kanununun 8/2. maddesine göre, "tebliğ olunmak üzere selahiyetli merciye verilecek evrakın her nüshasına bu mercilerce, verildiği tarih yazılır ve istenirse makbuz verilir."Görülüyor ki, davacıya makbuz verilmesi isteğe bağlıdır. Buna karşın, verildiği tarihin dilekçe üzerine azılması hususu ihtiyari değildir. Bu amir hüküm gereğince kale görevlilerinin, dilekçeinn üzerine verildiği tarihi yazıp imzalamaları, gerektiğinde zabıt tutmaları görevleri cümlesindendir. Olağan dışı bir durumun kalemin ihmalinden kaynaklanmadığının kanıtlanması, olağan dışı işlemi yapan kalen görevlilerine düşer. Tebligat Kanunun 8/2. maddesi de bu görevi kalem mensuplarına yüklemiştir.Dava dilekçesi üzerinde, kalem yetkililerince konulmuş bir vürut tarihi ve imza veya dilekçenin kaleme getiriliş tarihini gösterir bir zabıt yoksa, hakimin havale tarihinde dilekçenin kaleme teslim edildiği kalemin ih mali sonucu kaydın geç yapıldığının, havale tarihinin dava darihi olduğunun kabulü gerekir.Aksine, dilekçenin teslim tarihini tevsik eden bir zabıt veya vürut tarihi ve imza bulunması halinde, o tarihte esasa kaydedilmiş ve dava açılmış sayılacağı doğaldır.2- Harca tabi davaların hangi tarihte açılmış sayılacağı konusunu, vezne bulunan ve bulunmayan yerler açısından ayrı ayrı incelemek gerekir.a- Vezne bulunmayan yerlerde harç, başkatip tarafından alındığından yine Tebligat Kanunun 8/2. maddesi gereğince, havale tarihinden farklı bir tarihte dava dilekçesinin getirilmesi, veya harcın ödenmesinden imtina edilmesi hainde, bu durumun zabıtla tevsiki gerekir. Kayıttaki gecikmenin gerek dilekçenin geç getirilmesi, gerekse harcın geç ödenmesinden kaynaklandığı bir zabıtla tevsik edilmediği sürece harç pullarının yapıştırılması ve iptal işlemi ve kayıttakı gecikmenin, kalemin ihmalinden meydana geldiğinin kabulü, havale tarihinde davanın açılmış sayılması gerekir.Dava dilekçesinin kaleme teslim tarihi veya harcın geç yatırıldığı bir zabıtla tevsik edilmiş ise dilekçenin kalemin tasarrufuna geçtiği ve davacının harçla ilgili vecibelerini yerine getirdiği anda dilekçenin esas defterine kaydedilmiş ve dava açılmış sayılacağı doğaldır.b- Vezne teşkilatı bulunan yerlerde de, hakimin havalesi ile dilekçe üzerinde davacının tasarrufu son bulmamış, harcın yatırılması için davacıya teslim edilmiş, veznede de dilekçe harçlandırılıp davacıya verilmiş, kaleme bir kaç gün veya ay sonra teslim edilmiş ise, Yine Tebligat Kanunun 8/2. maddesi gereğince kalem yetkililerinin dilekçeye vürut tarihi koymaları veya zabıt tutmaları gerekir. bu takdirde zabıt tarihinde, başka bir anlatımla dilekçenin kaleme teslim edildiği tarihte dilekçenin esasa kaydedildiğinin ve dava açıldığının kabulü gerekir. Böyle bir tesbit yoksa, harcın yatırıldığı tarihte dilekçenin kaleme getirildiği, ancak kalemin ihmali sonucu esas defterine geç kaydolunduğunun kabulü ile harç tarihinde davanın açılmış sayılması gerekecektir. Harç pullarının yapıştırılması ve iptali işleminde, görevlilerin kusuru sonucu bir gecikme olmuş ise bunun davacı tarafından kanıtlanması gerekeceği ortadadır.Özetlemek ve formüllemek gerekirse:1- Usulün 178. maddesi açıklığı karşısında hakimin havalesi olmadan veya harç alınmadan dava dilekçesi esas defterine kaydedilmiş ise esas defterine kayıt tarihi,2- Hakim havalesi olmadan harç alınmış, daha sonraki bir tarihle esas defterine kaydolunmuş ise, kayıtdaki gecikmenin davacının kusurundan kaynaklandığı Tebligat Kanunun 8/2. maddesi gereğince kalem yetkililerince tevsik edilmedikçe harç tarihi kanıtlanması halinde kayıt tarihi,3- Dava dilekçesi üzerinde davacının tasarrufunun kalktığı, başka bir anlatımla dava dilekçesinin kaleme teslim edildiği ve dava harca tabi ise ayrıca harçla ilgili veicbelerin yerine getirildiği tarih,Bu tarih kalem yetkililerince Tebligat Kanunun 8/2. maddesi gereğince tevsik edilmemiştir.a- Harca tabi olmayan davalarda, vezne teşkilatı bulunmayan yerlerde açılan harca tabi davalarda, hakimin havale tarihi,b- Vezne teşkilatı bulunan yerlerde açılan harca tabi davalarda, harç tarihi, esas defterine kayıt ve dolayısıyla, dava tarihi sayılmalıdır.Bu gerekçe ve sonuca ters düşen hususlarda sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.KARŞI OY YAZISI (4)İçtihadı Birleştirme görüşmeleri henüz bütünüyle tamamlanmadığın 3.2.1984 günlü ve 18301 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ve aynı gün yürürlükğe giren "Hukuk ve Ticaret Mahkemelerinin Yazı İşleri Talimatnamesi'nde Değşiiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" davanın açılma tarihin belirlemiş ve bu konuda ayrıntılı hükümler getirmiştir. Bu nedenle artık İçtihadı Birleştirmenin konusu ve anlamı kalmamıştır. Bilindiği gibi bir hizmet alanında bu hizmeti göreceklere hizmetin kurallarını açıklamak, onlara rehberlik etmek ve idarenin iç faaliyetlerini düzenlemek üzere yürürlüğe konulan yönetmelikler; şekli açıdan idari, maddi hukuk yönünden ise genel ve somut hükümler içeren objektif birer hukuksal ilke tasarrufudur. Bu niteliği dolayısıyla yönetmelikler, tüzükler, kanunlar ve Anayasa ile birlikte Türk Hukuk Sistemi'nin kişileri ve kurumları bağlayıcı yazılı hukuk kaynağını oluştururlar. Önceleri yasal dayanağını "Kanun ve Nizamnalerin Neşir ve İlan Sureti ve Yürürlük Tarihi Hakkındaki Kanun"un 1. maddesinde bulan yönetmelikler, ilk kez 1961 Anayasası'nın 113. mddesinde ve 1982 Anayası'nın da 124. maddelerinde düzenlenmek suretiyle bugün Anayasal bir hukuk kaynağına dönüşmüşler, başka bir anlatım ile yaptırım gücünü Anayasa'dan almışlardır. Konu normlar hiyerarşisi içinde ele alındığı zaman, sözü edilen kaynakların kuvvet ve kapsamları şüphe yok ki aynı önem derecesinde değildir. Türk Hukuk sisteminin bilinen gelenekleri, somuttan soyuta bir sıralamayı öngörmüş başta yürütme ve yargı organları olmak üzere bütün kişi ve kurumları sırasıyla yönetmelik, tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine uymak zorunda bırakmıştır. Hemen eklemek gerekir ki yönetmeliklerin tüzük ve kanunlara, tüzüklerin kanunlara ve nihayet kanunların Anayasa'ya aykırı bulunmaması, daha doğrusu aykırı hükümler taşınmaması asıldır. O halde yargı organları bu sırad içerisinde zincirin diğer halkalarına aykırı olmamak koşulu ile mevcutsa somut hükümleri öncelikle uygulamak zorundadırlar. Görüşmeler sırasında söz konusu yönetmelik hükmünün kanuna aykırılığı kesinlikle ifade edilmemiş ve bu konuda herhangi bir görüş ileri sürülmemiştir. Zaten yönetmeliğin 18. maddesindeki "Dava dilekçesinin esas veya muhasebe ya da tevzi defterine kayıt tarihi davanın açıldığı tarihtir" biçimindeki hüküm; HUMK'nun 178. maddesinde öngörülen "Arzuhallerin mahkeme kalemine kaydı tarihinde dava ikame edilmiş addolunur" ifadesinde (kaleme kayıt) ibaresine açıklık ve kesinlilik getiren bir düzenleme bulunduğu cihetle kanuna aykırılık iddiası da geçerli ve kabule şayan bulunmayacaktı. Kaldı ki yönetmeliklerin kanuna aykırılğı iddiasının genel mahkemelerde incelenemeyeceği ve bu kanunun bir ön sorun (meselei müstehire) olarak kabulü ile bu yöne ilişkin uyuşmazlığın idari yargı yerinde çözümlenmesinin beklenmesi gerektiği doktrinde ittifak gösteren bir görüştür. (Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi esasları, 1960, Cilt: 1, Sayfa: 294). Bütün bunlara rağmen değerli çoğunluğun yönetmeliklerin genelde yargıyı ve özelde İçtihadı Birleştirme müzakerelerini etkileyeceği ve bağlayıcı olmadığı yolundaki düşüncelerine katılmak mümkün bulunmamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 124. maddesi, 11. madde uyarınca Yargıtay'ı da bağlayan temel bir hukuk kuralıdır. Bu hususun gözönünde tutulmaması kanımızca Anayasaya açık bir aykırılık oluşturur.Konunun esası ile ilgili görüşlerimiz de, değerli çoğunluğun düşünceleri ile uzlaşılmaz farklılıklar göstermektedir. Aslında davanın hangi tarihte açılmış sayılacağı biçiminde gündeme getirilen içtihadı birleştirmenin konusuna katılmak son derece zordur. Zira HUMK'nun 178. maddesinde davanın dava dilekçesinin mahkeme kalemine kayıt tarihinde ikame edilmiş sayılacağı açıkca ifade edilmiştir. Aslında tereddüt konusu hususun "mahkeme kalemine kayıt" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği konusunda toplandığı, müzakerelerin devamı sırasında ortaya çıkmıştır. Sonuçta çoğunluğun "mahkeme kalemine kayıt" ifadesinden harca tabi davalarda harç yatırılma tarihini, harca tabi olmayanlarda ise hakimin havalesi tarihini anladığı belirlenmiştir. Oysaki HUMK'nun 178. maddesinde öngörülen "mahkeme kalemine kaydın" esas defterine kayıt biçiminde benimsenip kabul edildiği doktrinde tartışmasızdır (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 4. Bası 1980, Cilt: II, Sayfa: 1120 - Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu, Medeni Usulu Hukuku Dersleri 1970, Sayfa: 327 vs. - Prof. Dr. Necip Bilge, Doç. Dr. Ergun Önen, Med8eni Yargılama Hukuku Dersleri 1978, Sayfa : 432 vs. - Doç. Dr. Ergun Önen, Medeni Yargılama Hukuku 1979, sayfa: 144 - Prof. Dr. Saim Üstündağ Medeni Yargılama Hukuku 1977, Cilt: 1, Sayfa 371-380). Hakimin dava dilekçesini ya da genelde diğer yazılı başvuruları kaleme havale etmesi keyfiyeti yazılı bir9 kaynağa dayanmayan ve kökenleri imparatorluk bürokrasisine uzanan bir Osmanlı geleneğidir. Çağdaş mukayeseli hukukta böyle bir yöntem mevcut bulunmadığı gibi başvuru sahibinin doğrudan hakimle teması dahi söz konusu değildir. Diğer taraftan Harçlar Kanununun 27, 32 ve 127. maddeleri hükümleri ve hatta 16.11.1983 tarihli ve 5/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesi gözönünde tutulduğunda harcın yatırılması ya da yatırılmaması hususunun tek başına bir önem taşımadığı ve harç yatırma keyfiyetinin mahkeme kaleminde kayda takaddüm eden usuli bir9 işlemden ibaret olduğu izahtan varestedir. Kaldı ki hakimin havalesi olmadan ya da harcı yatırılmadan dava dilekçesinin esas defterine kaydedilmiş bulunması halinde davanın açılmış sayılması gerektiği değerli çoğunluğun kabulündedir. Bu açık çelişkinin varlığı havale ya da harca ilişkin usuli işlemlerin kayda tekaddüm dışında herhangi bir sonuç doğurmayacağının açık bir ifadesidir. Yapılan görüşmelerde havale ya da harç taihi ile kayıt tarihinin çelişmesi, başka bir anlatım ile kaydın daha sonraki tarihlerde gerçekleştirilmesi halinde davanın açılma tarihi yönünden bir hakkın zayi olma ihtimali çoğunluğun önemli bir endişesini oluşturmuştur. Eğer bu gecikme davacının ihmalinden, yani dava dilekçesini havale ya da harçlandırmanın yapıldığı günde değil daha sonraki tarihlerde mahkeme kalemine tevdi etmesinden kaynaklanmış ise, davacının böyle bir ihmalinin sonuçlarına katlanmasından daha tabii bir şey düşünülemez. Şayet geç kayıt kalem personelinin ihmalinden kaynaklanmış ve ihmal bir zararı doğurmuş ise, davacının genel hükümlere göre sorumlulardan ya da istihdam edenlerden zararının giderilmesi yolu kapanmış değildir. Davacıyı böyle bir dava açma külfetinden kurtarmak amacıyla davanın açılmış sayılma zamanına ilişkin yasal kuralı değiştirme görüşü bize göre sisteme ve çok daha önemlisi davacı yararının davalı yararı ile dengelenmesi temel ilkesine uygun düşmemektedir.O halde, İçtihadı Birleştirme Kararının çoğunluk gerekçesine HUMK'nun 178. ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 124. ve 11. maddelerine açık aykırılık oluşturduğu düşüncesile katılamamaktayım.
