[Admin]

İçtihatları Birleştirme BGK
1988/1 E.
1989/2 K.

"İçtihat Metni"

Ordu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 25/12/1987 gün ve 467/679 sayılı yazısında, "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/03/1986 gün ve 1985/9-464 esas ve 1986/126 sayılı kararı ile Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi'nin 24/09/1985 gün ve 1985/3520-3982; 10/04/1986 gün ve 1986/240-2335 ve yine aynı Dairenin 06/10/1986 gün ve 1986/3224-4942 sayılı, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 08/10/1987 gün ve 6037/8399 sayılı kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek başvurulması üzerine Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca: "İmzalı boş senedin, sanıkla mağdur arasındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın bu eyleminin tanıkla ispat edilip edilemeyeceği" konusunda sözü edilen kararlar arasında aykırılık bulunduğu belirtilerek, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 16 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 14. maddeleri uyarınca konunun Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda görüşülmesine, 25/02/1988 gün ve 15 sayı ile karar verilmiştir.

11/11/1988 gününde toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda, önce kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuş ve aynı konuda daha önce yapılan bir başvuru da evrakla birleştirilerek 24/02/1989 günlü toplantıda sözü geçen kararlar arasında yukarıda belirtilen konuda içtihat aykırılığının bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra esasın görüşülmesine geçilmiştir.

Esasın incelenmesinde önce konu ile doğrudan doğruya ilgili yasa maddelerini gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır. Bu maddeler şöyle sıralanabilir:

Türk Ceza Kanunu madde 509- Bir kimse iade veya muayyen bir suretle istimal etmek üzere kendisine tevdi olunan imzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazar veya yazdırır, yahut elinde bedelsiz olarak kalmış olan bir senedi istimal ederse, mutazarır olan kimsenin şikayeti üzerine üç aydan üç seneye kadar hapis ve yüzelli liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezasına mahkum olur.

Bu imzalı ve yazısız kağıt esasen kendine tevdi ve teslim olunmayıp da bertakrip ele geçirerek birinci fıkradaki cürmü işlemiş ise, altıncı babın üçüncü ve dördüncü fasıllarında beyan olunan ahkama göre ceza verilir.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 255- Bir fiilin suç olup olmaması, adi hukuka müteallik bir meselenin halline bağlı ise ceza mahkemesi bu meseleyi dahi ceza işlerindeki usul ve deliller için mer'i kaidelere göre karar verir.

Bununla beraber mahkeme, muhakemeye ara ve hukuk davası açılması için alakadarlara bir mehil verebilir.

Hukuk Mahkemesinden bu bapta bir hüküm çıkmasını da bekleyebilir.

Ceza Mahkemelerinde son tahkikat esnasında suçtan zarar görenlerle sanıkların yaşlarında ceza hükümleri bakımından lüzum görülecek tashihlerin Nüfus Kanunundaki usule göre icrası ceza mahkemesine aittir. Bu bapta verilecek karar esas hükümle birlikte temyiz olunabilir.
Türk Ticaret Kanunu madde 592- Tedavüle çıkarılırken tamamen doldurulmamış bulunan bir poliçe, aradaki anlaşmalara aykırı bir şekilde doldurulursa bu anlaşmalara riayet edilmemiş olması keyfiyeti hamile karşı ileri sürülemez; meğer ki hamil poliçeyi kötü niyetle iktisap etmiş veya iktisap sırasında kendisine ağır bir kusurun isnadı mümkün bulunmuş olsun.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 288- Bir hakkın doğumu, düşürülmesi devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi; ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerlen beşbin lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri Ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple beşbin liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 290- Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı def'i olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler beşbin liradan az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 314- Resmi ve gayri resmi her nevi senedin sahteliğini iddia eden kimse asıl davayı rüyet eden mahkemede bu iddiasını gerek davayı asliye gerek davayı hadise suretiyle ikame edebilir. Usulüne tevkikat icra kılınan tetkikat neticesinde senedin sahte olmadığına dair mahkemeden sadır olan karar kesbi katiyet ettikten sonra işbu senet hakkında mehakimi cezaiyede dahi sahtelik iddiası mesmu olmaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 315- Mahkemece sahtelik sebebiyle iptal edilen senet hakkında ciheti cezaiyece ademi mesuliyet ve beraate dair verilecek karar hukuk mahkemesince senedin iptali hakkında karara haizi tesir değildir.

Borçlar Kanunu madde 53- Hakim, kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile de mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hakim takyit etmez."

Konu ile ilgili olan bu maddelerden, gerçek veya tüzel kişiler arasında imzalı boş kağıdın ileride senet biçimine dönüştürülmek üzere verilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, bu boş kağıdın, aradaki anlaşmaya aykırı olarak senet biçimine getirilmesinin suç oluşturduğu iddiasıyla açılan ceza davasında iddianın sübutu açısından olayda tanık dinlenip dinlenemeyeceği konusunda ceza ve hukuk usulü yasaları farklı düzenlemeler getirdiğinden hangi usul hükümleri uygulanmak suretiyle uyuşmazlığın çözümlenebileceği hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Önce, imzalı boş kağıdın veya açık senedin yahut açık kambiyo senedinin (poliçe, bono ve çek) borçlu tarafından alacaklıya verilmesinin Türk Hukuku yönünden geçerli olduğunu belirtmek gerekir. Borçlunun sadece imzasını taşıyan ve onun rızası ile alacaklıya verildikten sonra alacaklı tarafından doldurulan bu boş kağıt bir senet olarak meydana çıkmaktadır. HUMK.nun 288. maddesine göre, "Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, ... itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri beşbin lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerektiği gibi aynı Yasanın 290. maddesine göre de, "Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ..." tanıkla ispat olunamaz. Nitekim, 12/04/1933 gün ve 31/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, senede müstenit olan her nevi iddiaya karşı dermeyan olunacak savunmaların tanıkla ispatının mümkün olmadığına karar verilmiştir. Bu hükümlerden ve İçtihadı Birleştirme Kararında anlaşıldığı üzere, senetle ispat zorunluluğu yalnız hukuki işlemler (muameleler) içindir. Hukuki fiilen ise, tanıkla ispat edilebildiği için bunların senetle ispatı zorunluluğu yoktur.

Bir borcu Ödemek acaba maddi fiil midir? Borcu Ödemek, bir borcu sona erdirme amacına yönelik olduğu için hukuki değil, hukuki işlemdir. Senede karşı ileri sürülen hukuki işlemler değeri ne olursa olsun tanıkla ispat olunamaz. Bu kural HUMK.nun 290. maddesinde hükme bağlanmıştır.
Bununla beraber senede karşı, senetle ispatın bazı istisnaları HUMK.nun 293. ve 294. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu istisnalar dışında, imzalı boş kağıdın senet haline dönüştürülmesine karşı borçlu tarafından ileri sürülen hususların senetle ispatı gerekmektedir. Öte yandan, imzalı boş kağıdı alacaklıya veren borçlu, diğer tarafa güvenmiştir. Bu güvene dayanarak rızası ile imzalı boş kağıdı veren kimse muhtemel tehlikelere ve onun hukuki sonuçlarına katlanmalı ve senede karşı savunmasını yazılı delillerle ispat etmelidir.

imzalı boş bir kağıdın aradaki anlaşmaya aykırı olarak hukukça geçerli bir senet haline getirildiği iddiasının istisnalar dışında tanıkla ispatının mümkün olmadığı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yönünden açıklanmış bulunmaktadır. Acaba, bu ispat biçimi TCK.nun 509. maddesi yönünden ceza mahkemesinde de geçerli midir?

CMUK.nun 255. maddesine göre, bir fiilin suç olup olmaması adi hukuka ilişkin bir sorunun çözümüne bağlı ise, ceza mahkemesi bu sorunu ceza işlerinde uygulanan serbest delil ilkesi çevresinde çözümler. Bununla beraber ceza mahkemesi, yargılamaya ara vererek hukuk davası açılması için ilgililere uygun bir süre verebilir ve hukuk mahkemesinden bu konuda bir karar çıkmasını da bekleyebilir. Ceza mahkemesi, ilgililere süre vererek hukuk mahkemesinden bir kararın çıkmasını beklediği takdirde, hukuk mahkemesi, ceza usulünde benimsenen serbest delil ilkesi hükümlerine göre değil, hukuk usulünde uygulanan istisnalar dışında senede karşı ancak senetle iddiaların ispat edilebileceği ilkesi uyarınca bir karar tesis etmek zorundadır. Bunun sonucu olarak hukuk mahkemesinin senet hakkında verdiği kararın ceza mahkemesini bağlayacağının tartışmasız olması gerekmektedir. Bu konuda aksi yönde ileri sürülen görüşlerin kabulü mümkün değildir. Çünkü ceza mahkemesi adi hukuka ilişkin uyuşmazlığın hukuk mahkemesinde çözümüne imkan tanıdıktan sonra bu mahkemeden verilen ve kesinleşen kararı aynen uygulamaması açık bir çelişki olur. İşte bu nedenledir ki, ceza mahkemesi adi hukuka ilişkin bir sorunu ceza usulü kuralları içinde karara bağlamadan bu sorunun hukuk mahkemesinde, çözümüne imkan tanımışsa, artık hukuk mahkemesinden verilen kararla bağlı olduğunun kabulü gerekmektedir. Biraz önce değinilen adi hukuka ilişkin sorunu ceza mahkemesi kendisi karara bağlamak istediği takdirde, yine aynı kuralları, yani hukuk usulünde benimsenen kuralları uygulaması icap eder. Aksi halin kabulünde çelişkili kararların tesisi olasılığı nedeniyle hak ve nisbet kurallarına aykırı bir sonuç ortaya çıkmaktadır ki, bu da yargıya olan güveni sarsar. Her ne kadar CMUK.nun 255. maddesinde bir fiilin suç olup olmaması adi hukuka ilişkin bir sorunun çözümüne bağlı olduğu takdirde, ceza mahkemesi bu sorunu dahi ceza işlerindeki usul ve deliller için geçerli kurallara göre karar verir biçiminde ise de, bu somut uyuşmazlıkta ceza mahkemesi, bir fiilin suç olup olmamasını değil, bir hukuki işlemin, yani senet düzenlenmesi halinin suç olup olmamasını karara bağlamaktadır. Başka bir deyişle, sanık tarafından yapılan hukuki işlemin ve özellikle anlaşmaya aykırı düzenlendiği ileri sürülen senede ilişkin hukuki işlemin suç olup olmadığı incelenmektedir. Bu nedenle ceza hakimi, imzalı boş kağıdın aradaki anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddiasının sübutunu hukuk usulünde öngörülen kuralları uygulamak suretiyle çözümlemek zorundadır.

Ceza ve hukuk mahkemelerinde, sübuta ilişkin bir sorunun çözümünde farklı usul kurallarının uygulanmasının kabulünde farklı sonuçların çıkacağı açıktır. CMUK.nun 255. maddesinin alındığı Alman Usulünde bu farklılık yoktur. Çünkü bu ülkede gerek ceza ve gerek hukuk usulünde serbest delil sistemi uygulanmaktadır. Öte yandan, imzalı boş kağıdın anlaşma dışı doldurulduğu iddiasının ceza mahkemesinde serbest delil usulü ve hukuk mahkemesinde ise, istisnalar dışında sınırlı delil usulüne göre çözümünün ve bundan dolayı farklı sonuçların ortaya çıkmasının kabulü adalet ve hakkaniyete aykırı düşer. Bu itibarla, imzalı boş kağıdın anlaşma dışı doldurulduğu iddiasına ilişkin adi hukuka ait sorunun çözümünde, ceza ve hukuk mahkemelerinden verilen kararların farklı sonuçlarının uygulamada doğuracağı sakıncaların önlenmesi bakımından, tanıkla ispat konusunda ceza mahkemesinin hukuk mahkemesinin bağlı olduğu usul kurallarını uygulaması gerekir.

Biraz önce açıklanan görüş, yalan yere yemin suçundan ceza mahkemelerinde tanık dinlenip dinlenmeyeceğine ilişkin içtihat uyuşmazlığını çözen 02/04/1941 gün ve 19/12 sayılı İçtihat Birleştirme Kararında da benimsenmiştir.

Diğer taraftan, Borçlar Kanununun 53. maddesi hükmünce "Hakim kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için Ceza Hukukunun mesuliyete dair hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, Ceza mahkemesinden verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir." Bu hükümlerle hukuk hakimine kuşkusuz ceza hukukunun sorumluluğa ilişkin kuralları karşısında geniş bir serbestlik tanınmaktadır. BK.nun 53. maddesinde benimsenen esaslara göre, ceza mahkemesince delil yetersizliğinden dolayı verilen bir beraat kararının hukuk hakimini bağlamayacağı; ancak ceza hakimi failin yasayı ihlal ettiğini tespit etmesi halinde hukuk hakiminin bu kararla bağlı olduğu ve artık işlenen fiilin hukuka aykırı olmadığına karar veremeyeceği yerleşmiş Yargıtay uygulamaları gereğidir.

İmzalı boş bir kağıdın anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasının cezada sabit görülerek verilen mahkumiyet kararının aksine olarak hukuk mahkemesinde böyle bir iddianın yerinde olmadığının kabulü ile alacağın gerçek bulunduğu sabit olduğu takdirde, alacaklı ceza kararı sonucu mahkum olacak ve fakat aynı alacaklı hukuk mahkemesi kararı sonucu alacağını icrada tahsil edecektir. Böylesine çelişkili durumun ortaya çıkmasına hukuk mantığının cevaz vermeyeceği doğaldır. Bu sonucu benimsemek Borçlar Kanununun az önce açıklanan 53. maddesindeki hukuki esaslarla da bağdaştırılamaz. Aksinin kabulü halinde senet borçlusu hiç bir zaman ne İcra Tetkik Mercii Hakimliğine, ne de Ticaret Mahkemesine başvurma yoluna gitmeyecek, şahit temin ederek C. Savcılığına başvurarak dava açılmasını, kamu davasına da katılarak şahsi hakkının hüküm altına alınmasını ve asıl önemli olan TCK.nun 36. maddesine dayanarak davaya konu belgenin zoralımına karar verilmesini sağlayabilecektir. Hal böyle olunca ve bu yol açılınca HUMK. ve İİK. hükümleriyle getirilen sınırlamaların uygulama Olanağı da eylemli olarak kalkacaktır.

Kaldı ki, cebinde gerçeğe ve hukuka uygun olarak düzenlenmiş senet bulunan alacaklının senede konu alacağını tahsil edememe tehlikesinden de öteye TCK.nun 509. maddesinde gösterilen sonucu bakımından çok ağır bir cezanın tehdidi altında bulundurulması, hatta HUMK. ile İİK., Ticaret Kanunu hükümlerine güvenerek alacağını sağlam gördüğü için, şahit temini yolunu hiç aklına getirmediğinden, kolayca mahkum edilebilme yolu açılacaktır. Böyle bir yolun açılması, topluma güveni sarsacak, ekonomik hayatı alt-üst edecek sonuçlar doğuracaktır.

Bu nedenlerle içtihat aykırılığının imzalı boş senedin, sanıkla mağdur arasındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın bu eyleminin HUMK.nun cevaz verdiği istisnalar dışında tanıkla ispat edilemeyeceği doğrultusunda giderilmesi uygun bulunmuştur.

Sonuç: İmzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazıldığı veya yazdırıldığı iddiasıyla Türk Ceza Kanununun 509. maddesine dayanılarak şikayet üzerine açılan ceza davasında sanığa yüklenen bu eylemin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ceza verdiği ayrık durumlar dışında tanıkla ispat edilemeyeceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 24/03/1989 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

TCK.nun 509. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eylem iade veya muayyen bir suretle istimal edilmek üzere kendisine tevdi olunan imzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazmak veya yazdırmak, yahut elinde bedelsiz olarak kalmış olan bir senedi istimal etmekten ibarettir.

Cezai kovuşturmanın şahsi dava yolu ile değil şahsi şikayet ile yapılacağı da kanun gereğidir.

Ceza Mahkemesinde, kamu adına, davayı açan ve takip eden Cumhuriyet Savcısıdır. Şikayetçi davaya katılmak ve davayı takip etmek zorunda değildir.

Ceza yargılamasında kamu yararı, suçların ve suç faillerinin saptanmalar, cezalandırılmaları amacını güttüğünden Devlet adına Cumhuriyet Savcısı suçun işlendiğini haber alınca delillerin kaybolmaması için bütün önlemleri alır; davanın açılmasına yer olup olmadığını tayin için delilleri toplar.
Ceza yargılamasında, hukuk yargılamasının aksine, hiç bir kanuni delil kabul edilmemiş ve iddiaların ispat vasıtalar sınırlandırılmamıştır.

Ceza hakimi, vicdani kanaatinin oluşmasına engel olan ve hukuk yargılamasında öngörülen kanuni delillerle de bağlı değildir.

Şikayetçi, sanığa imzalı boş bir kağıt bırakabildiği gibi imzalı boş matbu bir kambiyo senedi de bırakabilir.

Uygulamada bu husus çok görülmektedir. Örneğin, vergi dairesine, telefon idaresine vesair bir yere verilecek dilekçenin yazılarak işleme konulması için bırakılan imzalı boş kağıt veya izinsiz ayrılan bir memurun arkadaşına gerektiğinde izin dilekçesi olarak işleme konulmak üzere bıraktığı imzalı boş kağıt çok fahiş mesela beşyüz milyon veya bir milyar lira borcu kapsayan bir kambiyo senedi şeklinde doldurulduğu takdirde ne yapılacaktır? İşlenen bu suç Ceza Mahkemesinde ekseriyet görüşünde olduğu gibi kanuni delille mi kanıtlanacaktır?

Kiracı ile kiralayan arasında mutat olarak verile gelmekte olan boş teminat senetleri yüz milyonları bulan borç senedi olarak doldurulduğu takdirde yazılı delil bulunmadığından ceza davası sözkonusu olamayacağından, borçlunun mali gücü, açması gereken menfi tesbit davasının peşin harç ve masraflarını ödemeye imkan verebilecek midir?

Ceza yargılamasında bu konunun kanuni delile ispatı öngörülünce, ceza ha kimi yargılamayı yürütürken Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 292. maddesini, 293 ve takip eden maddelerini, Türk Ticaret Kanununun 81. maddesini ve özellikle 82 iM 86. maddelerini de uygulayacak mıdır?

Bu sorulara cevap bulmak güçtür.

Ceza Mahkemesinde, TCK.nun 509. maddesine aykırı davranıldığı hususunun tanık dahil her türlü delile kanıtlanabileceğine dair uygulama ve görüş bu maddenin yürürlük tarihinden beri süregelmektedir. Bu uygulama dolayısıyla yarım asırdan fazla bir zamandan bu yana Borçlar Kanununun 53. maddesi ve Türk Ticaret Kanununun 592. maddesinden ötürü uygulayıcılar sorunları çözmüş ve bu maddelerdeki kuralları uygulaya gelmiş ve hiç kimse lehine düzenlenen bir senetten dolayı ceza davasına muhatap olurum diye bir tedbir alma durumuna girmemiş ve Ceza Mahkemesinde yalnız bir iki kişinin tanıklığı ile kambiyo senedi lehdarı mahkum edilmemiştir.

Sonuç : Suçların ve suçluların kovuşturulmasını önleyecek ceza yargılamasının ilkelerinden olan takdiri delili sistemine ters düşen, uygulamada son derece karışıklığa sebebiyet verecek, mahkeme masrafları ve peşin harç bakımından borçlunun hukuk mahkemesinde menfi tesbit davası açmasına imkan vermeyecek şekilde fahiş meblağları ihtiva eden senetlerin düzenlenmesine olanak verecek ve özellikle Ceza Hakimini vicdani kanaatinin oluşması için serbestçe delil toplamaktan alıkoyan bu karara karşıyım.


KARŞI OY YAZISI

1- Ceza muhakemesi hukukunun gayesi, toplum hayatının en iyi bir şekilde düzenlenmesidir. Toplum hayatında düzen olmadıkça ne fertlerin hakları sağlanabilir ne de toplumun menfaati korunabilir. Ceza davasında sanıktan başka kanununda korumaya değer hak ve menfaatleri vardır. Kamu menfaatlerine aykırı davranışlarda bulunan kişi, kamu adına cezalandırılır.

Hem fertlerin, hem toplumun menfaatlerini korumak ancak "Mutlak Hakikati"; "Tam Doğruyu" araştırmakla mümkün olur. Bu amacın sağlanabilmesi için Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda "Vicdani delil "; "Serbest Delil" sistemi kabul edilmiştir. Ceza davasında her şey delil olabilir ve bunların ispat gücünü bağımsız hakimler; serbestçe; vicdani kanaatlerine göre tesbit ederler (CUMK. m. 254). Serbest delil sisteminde, tarafların iradesi rol oynamaz. "Tasarruf Edilmezlik" ilkesi egemendir.

Buna karşılık; Medeni Muhakeme ise, fertlerin mal varlıkları arasında çıkan uyuşmazlıkları, onların iradeleri doğrultusunda çözümlemeye ve dengelemeye çalışan bir muhakemedir. Amacı, ferdi çıkarların sağlanmasıdır. Bu muhakemede, ceza muhakemesinin tam tersi olarak, taraflar dava üzerinde istedikleri gibi tasarruf elde bilirler. Hakim davacı ve davalının iddia ve savunmaları dışına çıkamaz (HUMK. m. 74-75). Davanın kaderi tarafların iradelerine bağlıdır.
Hukuk Muhakemesinde Kanuni delil sistemi uygulanır. Belli hususlar, kanunda delil olma niteliği kabul edilmiş; belli delillerle kanıtlanabilir. Hakim, ancak, Kanuni deliller dışındaki de filleri takdir etmek hakkına sahiptir. Hukuk davalarında tarafların beyanına önem verilmesinin nedeni, uyuşmazlığı en iyi onların bilmesidir. Gerçekte de, ferdin kendi öz çıkarları üzerinde serbestçe tasarruf edebilmesinden daha doğal ne kabul edilebilir. Hukuk Muhakeme usulünde "şekli ve yasal" adalet gerçekleşir.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; Ceza davasını, hukuk muhakemesi kurullarına göre çözümlemeye çalışmak yanlış bir yöntem olur; Ceza muhakemesinin asli görev ve amacı hiçbir zaman sağlanamaz ve kamu düzeni temelinden sarsılır.

2- Sayın Çoğunluk, suçun subutu için HUMK.nun 288. maddesindeki senetle ispat kuralını mutlak delil olarak kabul ettiğine göre, maddenin istisnalarında (HUMK. m. 289-292-293) evleviyetle kabul etmiş sayılır. Aksi halde kuralı kabul edip istisnalarını kabul etmemek gibi, kendi mantık silsilesi içinde çelişkiye düşmüş olur. Öyleyse; taraflar tanık dinletmekte açık muvafakat gösterirlerse, Ceza hakimi hukuk muhakemesinde olduğu gibi, yazılı belgeyi aramaksızın tanık dinleme zorunda kalacaktır. Bundan ayrı, ceza hakimi, bir bölgede halin gereklerine tarafların durumlarına göre herhangi bir hukuksal işlemin sürekli olarak senede bağlanmaması görenek haline gelmişse tanık dinleyerek; bunların hiçbirisine dayanamayan müdahilin, sanığa teklif ettiği yemini eda ettirerek, sonucuna göre karar verme durumunda bırakılacaktır. Teamül suçunun işlendiği (A) bölgesinde, hukuki işlemin senede bağlanmasını öngörmüyorsa her türlü delil toplayarak, özellikle, tanık dinleyerek beraat veya mahkumiyet kararı vereceksiniz; (B) bölgesinde ise tam tersi, yazılı delil bulunmadığı için gerçek suç işleyen kişiyi beraat ettireceksiniz. Böylelikle, iki ayrı bölgede aynı suçu işlemiş kişiler farklı delillerin esas alınması ile farklı yargı muamelesine tabi olacaklardır. Bütün bu durumlarda suç siyaseti ve ceza politikası amacının; ceza adaleti ve eşitliğinin yerine geldiği iç rahatlığı ile kabul edilebilir mi ?

Tevhidi İçtihat kararında, bu gibi sorunların açıklanmamış ve çözüme kavuşturulmamış olması uygulamada çeşitli hukuki kargaşalıkları da beraberinde getireceğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

3- Ceza mahkemesinde görülmekte olan bir davada, sonuca ulaşabilmek için medeni hukuka ilişkin bir ihtilafın çözümlenmesi gerekli görülürse, ceza mahkemesi bu ihtilafı; hangi hukuk ilkelerine, yani ceza muhakemesi hukukuna ilişkin kuralları mı, yoksa hukuk muhakemesine ilişkin kurallara göre mi çözecektir.

Bu soruya CUMK.nun 255. maddesi; "Bir filin suç olmaması, adi hukuka ait bir meselenin halline bağlı ise, ceza mahkemesi bu meseleye dahi ceza işlerindeki usul ve deliller için mer'i kaidelere göre karar verir" demek suretiyle açıklık getirmiştir.

Yasada, uyuşmazlığın çözümlenmesini gösteren bir hüküm mevcut ise, hakim bu yasa hükmüne uymak zorundadır. Yasanın açık hükümlerine karşı ve o yasa hükmünü ortadan kaldırıcı biçimde yorum yapılması yorum kurallarına aykırıdır. Bu kural Anayasanın 10. maddesinin tabii bir sonucudur. Tersi durumunda; Kuvvetler prensibi ihlal edilmiş, yargı erki, yasama gücünün yerini almış olur. Bu nedenle, hakim sadece CMUK.nun 255. maddesine göre hareket etmek zorunluluğundadır. Yasa hükmünün uygulanmasının sakıncalar doğurabileceği (örneğin; Hukuk Mahkemesinde yazılı delil olmadığından elde edilmesi imkansız hale gelmiş bir hakkın, ceza mahkemesinde tanıklarla sağlanabileceği endişesi) uygulayıcının değil, ancak yasama organının dikkate alabileceği bir düşünce tarzı olmalıdır.

Görüldüğü gibi; CUMK.nun 255. maddesinin açık buyruğu karşısında, suçun subutu, Medeni Hukukla ilgili bir hukuki ilişkisinin varlık veya yokluğuna bağlı olduğu hallerde dahi; Ceza muhakemesinde "Her şeyin delil olabileceği, ha kimi n kısıtlama olmaksızın, doğrudan doğruya delil topla ya bileceği, münhasıran yasal delillerle bağlı tutulamayacağı gibi" Vicdani delil sisteminin" temel ilkelerinin esas alınması kaçınılmaz olmaktadır. -

Gerçekte de, CMUK.nun 255. maddesi; ceza mahkemesinin maddi hakikate göre karar vermesi gerektiğini benimseyen temel felsefe ve yapısına da tam uygunluk göstermektedir. Kanaatimce yasakoyucunun, maddeyi sevk amacı, özellikle bu noktada toplanmaktadır.
Esasen, CUMK.nun 255. maddesi ile HUMK.nun 288. maddesinin birbirinden ayrılma nedeni; Ceza Usulü ile Hukuk Usulünün izledikleri amaçlar arasındaki temel farklılıktan ileri gelmemektedir (Bakınız; az yukarı bölüme).

Her iki kanun kendi mantık ve sistemleri ne uygun olarak ve tamamen müstakil bir biçimde uygulanacaklardır. Bu eşyanın tabiatına da uygun düşmektedir. Örneğin; bir müessir fiil olayına ilişkin tazminat davasında davalı olayı ikrar etse, hakim başka bir delil aramadan tazminata hükmedecektir. Aynı davalı (sanık); ceza mahkemesinde ikrarda bulunsa dahi, toplanan deliller ikrarın aksini ortaya koyu yorsa, mahkumiyete değil, beraate karar verebilecektir. Böylece, aynı fil Hukuk Muhakemesinde sabit sayıldığı halde, ceza mahkemesinde sayılmaya bilmektedir. Bu örnekte de görüldüğü üzere, ceza davası ile medeni dava iki farklı şey olduklarından anılan 255 ve 288. maddelerin farklılık göstermeleri de mantığa ters düşmemektedir. Bunda yadırganacak ve kabul edilmeyecek bir taraf olmamalıdır.

4- Emniyeti suistimal suçunun özelliği, zilyetliğin kaynağını oluşturan ve şeyin iade veya belli bir şekilde kullanılması yükümlülüğünü içeren, ilişkide/d; güvenin ihlalinden ibarettir. Kanunun bizatihi korumak istediği husus, imzalı ve yazısız bir kağıdı iade veya belli bir şekilde kullanılması için, veren kimsenin karşısındakine duyduğu itimattır. İtimadın kötüye kullanılması cezalandırılmaktadır. Hal böyle olunca bu şekilde verilen bir kağıdın kararlaştırılandan farklı bir şekilde doldurulması halinde, bunun ispatı için yazılı belge aramak maddenin düzenlenmiş amacına aykırı düşecektir. Çünkü böyle bir anlayış, imzalı kağıdı verirken, ayrıca birde yazılı belge düzenlenmesini istemek anlamına gelir. Böyle bir belge düzenlemek veya karşı taraftan böyle bir belge istemek demek, karşısındakine güvenmemek demektir. Karşısındaki ne güvenmeyen kimsenin ona böyle bir kağıt vermeyeceği de kuşkusuzdur. O zaman da 509. maddedeki hükmün ceza kanununa sokulmasını açıklamak imkansız hale gelmektedir.

Ticaret Kanunumuzun, Ticari zorunlulukların yarattığı teamüle uyarak açık ticari senetleri kabul etmesinin bir nedeni de işte bu güven ilkesinden kaynaklanmaktadır.

Emniyeti suistimal suçunun dayandığı temel ilişkilerde, daha çok o anda sezinlenemeyen ve öngörülemeyen durumlar söz konusu olduğu için itimada dayanılarak imzalı ve yazısız kağıt verilmektedir ve henüz içeriğinin de tespiti mümkün durumda değildir. Öyleyse sayın çoğunluk maddeten imkansız bir belgenin karşı taraftan alınmasını istemesi anlamsız kalmaktadır. Öte yandan, ileride işlenecek bir suç için, belge şeklinde delil hazırlanması ve suçunda ancak bu belge ile ispat edileceğinin şart konulması hayatın olağan akışına ve mantığa da uygun düşmemektedir.

Ceza yargılamasında topladığımız delillere, somut olayın özelliğine ve vicdani kanaatimize göre, Emniyeti suistimal suçunu açıkça işlediğine kanaat getirdiğimiz ve böylece Ahlaki Redaeti tesbit edilen sanık, yazılı delil bulunamadığından ötürü, içimize sindiremeden beraat ettirene zorunluluğunda kalacağız. Böyle bir durumu ceza muhakemesinin amacı ile bağdaştırmamız ve izah etmemiz mümkün değildir.

Açılan bu yolla, iyi niyetle, hulus ve saffet içinde bulunan ve güven gösteren kişiler yerine güveni kötüye kullanan suçlular korunmuş, suçluya bir anlamda prim verilmiş olunmaktadır. Bu durum kesinlikle kamu düzeni ve toplum yararı açısından üstün görülemez; reddedilmesi gerekir.

Sayın çoğunluğun kararı ile, bundan böyle, sosyal ve ferdi ilişkilerde en önemli bir unsur olan "karşılıklı itimat" duygusunu, kötüye kullanan Ahlaki redde belli olmuş suçluların, toplum adına cezalandırılmaları imkansızlaştırılmıştır.

Diğer bir anlatımla; TCK.nun 503, 508, 509,510. maddelerinde belirtilen filler suç olmaktan çıkarılmış ve işlemez hale getirilmiştir.

Bir hukuk davasında belge almamanın rizikosuna tarafların katlanması doğal karşılanabilir. Bu kendilerini ilgilendiren bir sorundur ve ancak kişisel hak ve sorumluluklar doğrudur. Ne var/d suçu işlediği belli olan bir kişi toplum yararı için cezasız bırakılamaz.
5- Hukuka aykırılığı tesbit eden mahkumiyet hükmü hukuk hakimini bağlar (BK. m. 53). Bu görüş, Yargıtayın kökleşmiş içtihatları ile yıllardır sapma göstermeden uygulanmaktadır. BK.nun 53. maddesi, hukuk hakiminin ceza ilamının hangileri ile bağlı olduğunu tahdidi bir şekilde sıralamak isterken, iki sorumluluk rejiminin sadece maddi hukuk bakımından ayni yet arzetmediğini belirtmek istemiştir. Cezada sabit olan bir filin, hukuk muhakemesinde sabit sayılamayacağına dair yoruma imkan sağlayan en ufak bir işareti dahi söz konusu değildir. Mahkumiyete ilişkin ceza ilamı, HMUK.nun 295. maddesi uyarınca hukuk hakimi yönünden kesin delil oluşturur. Öyleyse; BK.nun 53. maddesinin özü ve sözünden, ceza muhakemesine daha üstünlük tanımadığının kabulü gerekir. Ceza hakimi; sanık ve müdahilin iradesine bağlı kalmaksızın hukuk hakiminden daha serbestçe; her türlü delil toplayabildiğine göre, vereceği karara duyulacak güven de daha fazla olmalıdır. Bu açıklamalardan sonra; hukuk hakimi, ceza muhakemesinin sonucunu beklemelidir görüşünü benimsemek daha makul görünmektedir. Fakat, kanaatimce, sorunun bu konu ikinci derecede önemi haizdir. Esasen doğru ve hukuka uygun sonuca kavuşabilmek için hangi mahkeme kararının diğerlerine nazaran bağlayıcı veya üstün olacağı düşüncesiyle hareket etmemek gerekir. Bu bir çare olarak düşünülebilir. Nitekim az yukarıda açılanan görüşümüzde, bu amaca yönelik olarak belirtilmiştir. Başka bir anlatımla bu konuda çare ve çözüm bu tevhidi içtihat içinde çözümlenmemelidir. Hukukun gelişmesi açısından Yüce Yargıtay Dairelerinin önüne gelen somut olayları değerlendirerek zaman içerisinde geliştireceği içtihatlarına bırakılması en uygunudur. Tevhidi içtihat konusunun çözümünde daha çok ve önemle ceza muhakemesinin temelini oluşturan "Serbest Delil" sisteminden ödün vermemeye hassasiyet ve özen göstermek olmalıydı. Ne yazık ki ceza muhakemesinin amacı açısından bu konunun önem ve ağırlığı dikkate alınmayarak hatalı sonuca kavuşulmuştur.

6- Müzakereler sırasında Sayın Çoğunluğun görüşlerine iki ana konunun fazlasıyla etken olduğunu tesbit edebildim:

Birisi, 02/04/1941 gün ve 19/12 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.) Bu tevhidi İçtihat doğduğundan beri öğretide şiddetle tenkitlere maruz kalmıştır. Hukuki çelişki ve yanlışlarla doludur.

(Daha geniş bilgi için bakınız: Prof. Dr. Sulhi Dönmezer, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1943, Sayı: 1-2, Sh: 434).

Çelişkilerden, başlıcalarını ele almak istiyorum. 1941 tarihli Tevhidi İçtihatta, Ceza Muhakemeleri usulünün sukut bulunduğu hususlarda daha umumi bir usul kanunu olan hukuk muhakemeleri usulünün hükümlerine müracaat olunması gerektiği benimsenmiştir. Bir kere hukuk muhakemeleri Kanunu Ceza Muhakemeleri Kanununa göre daha genel değildir. Her iki Kanun kendi alanları içinde birer müstakil genel kanundur. Biri diğerine nazaran genel kanun sayılamaz. Aralarında öncelik-sonralık ilişkilerini aramakta hatalı bir düşünce yoludur. Ayrıca; HUMK.nun 288. maddesinin Kamu düzeni düşüncesi ile yaz edildiğinin kabul etmesi de çok yanlış olmuştur. Nitekim daha sonra çıkarılan, 18/03/1959 T. ve 1958/18 E., 1959/21 K. numaralı Yargıtay Tevhidi İçtihadında "Değeri belli miktarı aşan hukuki işlerin tanıkla kanıtlanması yasağına ilişkin ilkeler tarafların çıkarlarını koruma amacına yöneliktir. Kamu düzeni düşüncesiyle yasaya konulmuş hükümler değildir" denilerek; HUMK.nun 288. maddesinin kamu düzeni ile ilgili hüküm olmadığı kabul edilmiştir. Nitekim anılan Yasanın 289. maddesinde de "senetle ispatı gereken hususlarda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak, karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanık dinlenebilir" şeklindeki sözcüklerden de bu sonucun yasallaştırılmış olduğunu görmekteyiz.

Bu durum ile Kamu düzeni ve toplum yararı ile doğrudan ilgili Ceza Muhakemesini, suçluyu tesbit görevinde sadece tarafların çıkarlarını korumayı amaçlayan ve kamu düzeni ile ilgisi olmayan 288. maddedeki yazılı delille tahdit ederek sakıncalarla dolu ve çelişkili bir sonuca kavuşulduğu açık ve seçik belli olmuştur.

Sayın çoğunluğun görüşünün ikinci dayanağı da, tanık delilline güven duyulmamasıdır. Buna katılmak mümkün değildir. Ardından çok sakıncaları da beraberinde getirecektir. Dolaylı da olsa tanığın güvensiz delil olacağını bir tevhidi içtihat kararı içinde düşünmek bundan böyle bütün tanık sözlerine itibar edilmeyeceğini tescil etmek anlamına gelir. Bu da, kamu düzeni ve insan onuru açısından fevkalade yanlış tır. Asıl olan tanıkların doğru söyleyeceğidir. Hakim, senede karşı orta ya atılan iddiaların HMUK.nun 288. maddesini bertaraf etmek maksadıyla yapılıp yapılmadığını araştırır ve tanıkları çok iyi bir biçimde değerlendirir ve vicdani kanaatine göre olayın suç veya hukuki ilişki içinde kalıp kalmadığını tesbit eder. Sonrada Yüce Yargıtay'ın da denetiminden geçerek gerçek adalete kavuşulur.

Bu konuda mahkemelerin titizlikle yaptıkları incelemeleri sonucunda pek çok açılan ceza davaları hukuki nitelikte görülmüş ve beraat kararı verilmiştir. Bu tarzda uygulama yıllardır istikrarlı bir şekilde süre gelmektedir. Şimdiye kadar da mahkemelerden ve Yargıtay'dan toplum vicdanını rahatsız eden bir kararda çıkmamıştır. Bu nedenlerle Sayın çoğunluğun tanıkların yalan söyleyeceği endişe ve düşüncesiyle hareket etmeleri dayanaksız kalmaktadır. Öte yandan bu yanlış tutum ile ceza mahkemesinin kararlarına karşı şüphe ve şayibe ile bakılması gibi çok tehlikeli yolda açılmış olmaktadır. Unutmayalım ki, ceza hakimi idam kararını dahi tanık dinleyerek vermektedir. Ceza kararı tanık deliline dayanılarak verilmiştir diye onu gayri ciddi ve güvensiz olarak mı kabul edeceğiz? Kaldı ki Hukuk Hakimi de gerektiğinde tanık dinleyerek karar vermek zorundadır (HUMK. m. 293, 289).

Bu açıklamalardan sonra, Sayın Çoğunluğun görüşlerine hakim olan nedenler de dayanaksız kalmaktadır.

Sonuç: Ceza Kanununun 509. maddesine giren suçlarda dahil olmak üzere kanıtlanması Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununca yazılı delile bağlanmış hukuki işlemlere ilişkin olsun olmasın bütün suçlar delil olabilecek her şeyle, tanık beyanı ile ispat edilebilir.

Ceza yargılamasının serbest delil sisteminden ödün verilemez. Bu konu bizatihi kamu düzeninin korunmasıyla ilgilidir. Kanuni delil sisteminin usulleriyle, ceza muhakemesi hiç bir zaman mutlak ha ki katı, tam doğruyu bulması mümkün görülemez. Tevhidi içtihat ile tüm bu amaç ve ilkeler kısıtlanmış özellikle TCK.nun 509. maddesindeki suç bir anlamda uygulamadan kaldırılmış olmaktadır. Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.




KARŞI OY YAZISI

İçtihatların birleştirilmesine konu yapılan ve bir ceza normu olan TCK.nun 509. maddesiyle yine bir ceza yargılama usul normu olan CMUK.nun 255. maddesinde ne yorumu gerektirecek bir belirsizlik, ne de içtihat yolu ile doldurulması gereken bir boşluk bulunmamaktadır. Zira TCK.nun 509. maddesinde emniyeti suistimal suçunun maddi ve manevi unsurları açıkça belirlenmiş ve ceza davasında adi hukuka ilişkin bir sorunun çözümü gerektiği takdirde, ceza mahkemesinin bu sorunu dahi ceza işlerindeki usul ve delillere özgü kurallara göre çözebileceği CMUK.nun 255. maddesinde açık, seçik ve hiçbir duraksamaya olanak tanımayacak şekilde hükme bağlamış bulunmaktadır. Ceza davasının asıl amacı bir suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzenini iadeye yönelik olduğuna göre, bu ana amacın gerçekleşmesi için ceza yargıcı tanık dahil her türlü delili topladıktan sonra bunları vicdani kanaatine göre serbestçe takdir ederek sonuca varacaktır. Ceza davasındaki bu geniş delil toplama ve takdir yetkisi yasada açıkça getirilen ayrık durumlar dışında hiç bir şekilde içtihat yoluyla sınırlandırma yoluna gidilmesi mümkün olamaz.

Oysa, ceza davalarında özenle korunması gereken bu ana ilke, çıktığı andan itibaren yoğun ve haklı eleştirilere hedef olan 02/04/1941 gün ve 19/21 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bozulduktan sonra, bu kez de bu içtihat emsal alınarak ikinci defa hem de adi hukuka ait bir sorunun yer aldığı tüm ceza davalarına emsal teşkil edebilecek şekilde bu içtihadı birleştirme kararı ile ağır ve geniş bir biçimde zedelenmiş bulunmaktadır.

Ceza yargılamasındaki vicdani ve takdiri delil sisteminden ayrılarak kanuni delil sistemi esas alınmak suretiyle düzenlenmiş bulunan hukuk yargılama usulünde dahi, HUMK.nun 293. maddesi ile hile, hata, gabin, cebir ve ikrah halleri ile durumdan doğmuş olsun, olmasın tazminat gerektiren eylemler bakımından tanık dinleme olanağı hukuk hakimine tanınırken ve hatta tanık dinletme yasağı bulunan hallerde dahi karşı tarafın muvafakatı ile hukuk davasında tanık dinlenebilirken kendisine her türlü delili toplama yetkisi ceza yargılama usulü hükümleri ile tanınan ceza hakimine ve özellikle CMUK.nun 255. maddesinin açık hükmüme rağmen tanık dinleme yasağının getirilmesinin hiçbir yasal ve mantıksal dayanağı bulunmamaktadır. Kısaca tekrarlanması gerekirse, içtihadı birleştirmenin konusunu teşkil eden boş olarak verilen senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulması eylemi TCK.nun 509. maddesinde açıkça suç olarak kabul ve tavsif olunduğuna göre ve buna ilaveten HUMK.nun 293. Maddesi de dikkate alındığında, hukuk yargılama usulündeki tanıkla ispat yasağı, ceza hakiminin tanık dinlemesine imkan sağlayan ceza yargılama hükümlerinin bertaraf edilmesini gerektiremez.

İçtihadı birleştirmenin bu şekilde kabulündeki asıl gerekçe olan hukuk ile ceza davaları arasında farklı ve çelişkili kararlar çıkmasını önleme çabası, bu günkü birbirinden tamamen farklı ilkelere göre düzenlenmiş bulunan iki ayrı yargılama sisteminin bünyesinden kaynaklanmış olması nedeniyle, cezada tanık dinlenmesini içtihat yolu engelleyerek varılması isabetli bir tutum olmamıştır. İki ayrı yargılama usulünün bünyesinden kaynaklanan bu tür sakıncalar BK.nun 53. maddesinde tanınan olanaklarla giderilmesi mümkündür. Kaldı ki, yargılama usul sistemlerimizde bu tür sakıncaları önleme olanağı yargılamanın iadesi müessesesi yolu ile de tanınmış bulunmaktadır.

İçtihadı birleştirme kararında hukuki dayanak olarak TCK.nun 509. maddesindeki suçun sahtecilik suçunun bir nevi olduğu esasından hareket edilerek HUMK.nun 314. ve 325. maddeleri hükümleri göstermiş ise de, öncelikle emniyeti suistimal suçu, TCK.nun cürümlere ait kitabın mal aleyhine cürümlere ilişkin 509. maddesinde yer aldığı halde sahtecilik suçu ammenin itimadı aleyhine cürümlere ilişkin altına babında 339 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunduğundan TCK.nun sistematiği bakımından tamamen ayrı iki nevi suç olarak düzenlenmiş iki ayrı ceza normunu, aynı suç nevi olarak kabul etmek mümkün olmadığı gibi, cezada kıyas ilkesinin yürütülemeyeceği ana prensibine de ters düşen bu görüşe katılmak mümkün değildir. Bir an için bu görüşün kabulü gerektiği benimsense bile, sah fecilik iddiasının ne şekilde inceleneceğini belirleyen HUMK.nun 317. maddesinin yollamada bulunduğu aynı Yasanın 309/1. maddesinde hukuk yargıcına dahi tanık dinleme olanağı tanındığı dikkate alındığında, bu görüşün ceza yargılamasında tanık dinlenemeyeceği görüşüne gerekçe olarak gösterilmesinin mümkün olmadığı ortaya çıkmaktadır. Keza, yine HUMK.nun 314 ve 315. maddeleri hükümlerine göre, hukuk mahkemesinde senedin sahte olmadığına dair verilen bir kararın kesinleşmesinden sonra ceza davasında sahtecilik iddiasının dinlenemeyeceği istisnası dışında hukuk ve ceza mahkemelerinden farklı kararlar çıkabileceği ihtimalleri dikkate alınarak düzenleme yapıldığına göre ceza ve hukuk mahkemelerinden farklı kararların çıkmasının önlenebilmesi için yine bu maddelerden yasal dayanak aranması ve gösterilmesi de tutarlı bir düşünce tarzı olmamıştır.

Öte yandan, içtihadı birleştirmeye diğer bir hukuki dayanak olarak BK.nun 53. maddesinin gösterilmesinin de yerinde olmadığı kanısındayız. Zira, öncelikle ve özellikle dikkate alınması gereken husus, içtihadı birleştirilmenin nedenini teşkil eden suç ve yargılama normları ceza hukukuna ilişkin olduğu gibi, giderilmesi gereken içtihat aykırılığı da Yargıtay'ın iki ceza dairesi ile ceza genel kurulu arasında çıkmıştır. Yargıtayca bir hukuk dairesi ile bir ceza dairesi arasında içtihat aykırılığı gündemde yoktur ki ve özellikle bu maddenin uygulanmasından beliren bir içtihat aykırılığı mevcut değildir ki BK.nun 53. maddesi bu içtihadın yasal dayanağını teşkil edebilsin. Diğer bir deyişle, ceza davası sonunda verilen bir kararın hukuk mahkemesini etkilemesi yönünden Yargıtay'ın hukuk daireleri arasında bir içtihat uyuşmazlığı çıktığı takdirde BK.nun 53. maddesinde ancak o zaman aykırılığın giderilmesinde ele alınıp incelenebilir ve ileri sürülecek görüşün yasal dayanağı yapılabilir.

Bütün bu nedenlerle ceza davasının asıl amacı ve özünü teşkil eden bir suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzeninin her türlü delili değerlendirerek tekrar yerine getirilmesi ilkesi esasına göre düzenlenmiş bulunan ceza yargılama usulünün bu ana ilkesini ağır bir biçimde zedeleyen ve kişilerin şahsi hakkının şeklen korunması yani, kanuni delil sistemini benimseyen HUMK.nun ilkelerinin ceza davasında da yürümesi gerektiğini benimseyen sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.