İçtihatları Birleştirme BGK 2005/1 E, 2007/1 K."Özet"4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNU'NUN 713 ÜNCÜ MADDESİNİN 1 VE 2 NCİ FIKRALARI GEREĞİNCE AÇILAN TESCİL DAVASININ SÜRE YÖNÜNDEN REDDEDİLMESİ HALİNDE; AYNI YERLE İLGİLİ OLARAK AÇILACAK İKİNCİ DAVANIN OLUMLU SONUÇLANABİLMESİ İÇİN, İLK KARARIN KESİNLEŞMESİNDEN İTİBAREN TAŞINMAZ ÜZERİNDEKİ ZİLYETLİĞİN DAVASIZ, ARALIKSIZ VE MALİK SIFATIYLA YENİDEN 20 YIL SÜRMESİ GEREKİR.""İçtihat Metni"I. İçtihatları Birleştirme İstemiKazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak açılan ve kazanma için öngörülen 20 yıllık sürenin dolmaması nedeniyle reddedilen ve kesinleşen davanın süre dolduktan sonra yeniden açılan ikinci tescil davasında çekişme sayılıp sayılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kendi kararları ile Yedinci, Sekizinci, Onaltıncı, Onyedinci ve Yirminci Hukuk dairelerinin kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek içtihatların birleştirilmesi istenmiştir.Konu Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunda görüşülerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.11.1969 tarih, 1969/656-852, 12.05.1973 tarih, 1969/808-403, 10.04.2002 tarih, 161/301, 04.06.2003 tarih, 364-396 sayılı kararları ile Yedinci Hukuk Dairesi'nin 04.06.1986 tarih, 11300-5985, 20.12.1990 gün, 12149-15575, Sekizinci Hukuk Dairesi'nin 25.03.1966 tarih, 1823-1738, 18.01.1996 tarih, 4585-308, 20.11.2001 tarih, 5761-8139, Onaltıncı Hukuk Dairesi'nin 17.07.1990 tarih, 16076-11850, Onyedinci Hukuk Dairesi'nin 23.11.1992 tarih, 2408-10615, Yirminci Hukuk Dairesi'nin 18.04.2002 tarih, 761-3737 sayılı kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğuna ve bu aykırılığın Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca giderilmesine karar verilmiştir.Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 03.11.2006 tarihli ilk toplantısında Sekizinci Hukuk Dairesi kararlarının Hukuk Genel Kurulu, Yedinci, Onaltıncı, Onyedinci ve Yirminci Hukuk Dairesi karalarıyla çatıştığı Hukuk Genel Kurulu kararları arasında aykırılıklar olduğu gibi dairelerin bazı kararlarınında birbirine aykırı düştüğü belirlenerek aykırılıkların içtihadı birleştirme suretiyle giderilmesi kararlaştırılmıştır.II. İçtihatları Birleştirmenin konusu, kapsamı ve gerekçesi:Kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak açılan ve kazanma için öngörülen 20 yıllık sürenin dolmaması nedeniyle reddedilen ve kesinleşen tescil davasının, eksik süre tamamlandıktan sonra açılan ikinci tescil davası bakımından çekişme sayılıp sayılamayacağı, bir başka anlatımla birinci davanın kesinleşmesi tarihinden itibaren yeniden dava açmak için 20 yıllık kazanma süresinin dolması gerekip gerekmediği içtihatları birleştirmenin konusunu oluşturmaktadır.Olağanüstü zamanaşımı ile taşınmazın mülkiyetinin kazanılması 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713. maddesinde düzenlenmiştir.Sözü edilen maddenin birinci fıkrası "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmaz davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi ...taşınmazın mülkiyet haklarının tapu kütüğüne tescilini isteyebilir."Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Aynı koşullar altında maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın...... tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir" hükmünü içermektedir.Her iki fıkradaki düzenleme ve hukuki nedenler farklı olsa da zamanaşımı ile mülk edinme koşulları aynı olduğundan bu fıkralar içtihatları birleştirmenin kapsamına girmektedir.Ayrıca olağanüstü zamanaşımı ile mülkiyet haklarının kazanılması 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 13.1-a ve 14.B-b,c maddelerinde de düzenlenmiştir. İçtihadı Birleştirme kararının bu maddelerle ilgili olarak da hüküm ifade edeceği hususunda duraksama olmamalıdır.Kural olarak zamanaşımı ile bir hakkın özü veya dava hakkı sona erer. Zamanın geçmesiyle bir hak ortadan kalkıyorsa buna hak düşürücü süre (sükut-u hak süresi) denir. Hak düşürücü süre itiraz niteliğinde olduğundan mahkemelerce re'sen dikkate alınır. Buna karşılık bazı hallerde zamanın geçmesiyle hakkın özü ortadan kalkmadığı halde, dava edilerek elde edilmesi olanağı ortadan kalkar. Zamanla dava hakkının düşmesine ise zamanaşımı (müruru zaman) denilir. Zamanaşımı def'i niteliğindedir. Davaya karşı davalı veya müdahil tarafından ileri sürülebilir. Hakim def'iyi re'sen dikkate alamaz.Kökeni Roma Hukuku'na dayanan Türk ve İsviçre hukuklarında yer alan zamanaşımı ile hak kazanma kendine özgü istisnai bir kurumdur.Kanun koyucu, zamanaşımı ile mülk kazanılmasına ilişkin koşulları yoruma bırakmamış ve birer birer saymıştır. Bu koşullardan biride zilyetliğin "davasız" sürmesidir.Öncelikle davanın tanımının yapılması ve davasız kelimesinin hangi anlama geldiğinin ve davanın sonuçlarının açıklanması gerekli görülmüştür.Dava: bir hakkı ihlâl edilen veya bir hakkın tanınmasını ve korunmasını isteyen kişinin devletin yargı organından hukuki yardım istemesidir.743 sayılı TMK. da "Niza" Kadastro Kanununda ise "Çekişme" sözcükleri kullanılmıştır. Niza ve çekişme sözcüklerinin "Dava" anlamına geldiği konusunda öğreti ve uygulamada fikir birliği bulunmaktadır.Zilyetliğin kazanma sağlayabilmesi için 20 yıllık sürenin "davasız" sürmesi zorunludur. Kanun koyucu zilyetliğin davaya konu olmamasını amaçlamıştır. "Davasız" sözcüğü açık ve emredici bir hükümdür. Kanunda zilyet aleyhine açılan davadan söz edilmemiştir. Kanunun açık olduğu durumlarda yoruma ve gerekçeye başvurulamaz. TMK. nun 1. maddesi gereğince kanun özüyle ve sözüyle uygulanmalıdır. Kaldı ki maddenin gerekçesinde "...... zilyede karşı bir istihkak ve müdahalenin önlenmesi davası olmasının niza (çekişme) sayılacağıdır." İfadesine yer verilmiştir. Zilyet aleyhine açılan ve olumlu sonuçlanan davanın zilyetlikle kazanmaya engel olacağı bilinen bir gerçektir. Taşınmaz malların aynıyla ilgili kararlar zamanaşımına uğramaz. Hazine veya kayıt malikinin mirasçıları tarafından zilyet aleyhine alınan bir ilamdan sonra zilyetliğe değer verilmesi de mümkün değildir (HUMK. Md.237). Bu nedenle gerekçe bilinen bir gerçeği belirtmekten ileri gidememiştir. Gerekçe bu yönüyle eksiktir. Öte yandan zilyet tarafından açılan davaların dava sayılmayacağına ilişkin gerekçede bir hüküm olmadığından gerekçeye aykırılıktan da söz edilemez. Bu nedenle gerek zilyet tarafından Hazine veya malikin mirasçıları aleyhine, gerekse taşınmazın malikleri tarafından zilyet aleyhine yargı mercilerine yapılan başvuru teknik ve hukuki anlamda davadır.Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay'ın ilgili tüm daireleri tutarlı bir biçimde 20 yıllık zilyetlik süresinin dava tarihine kadar gerçekleşmiş olması koşulunu aramaktadırlar. Dava açıldıktan sonra işleyen süre zilyetliğe eklenmemekte ve dava eksik süreden reddedilmektedir. Dava açılmasının doğal ve zorunlu sonucu da budur. Aynı davada eklenemeyen eksik sürenin başka bir dava açılarak eklenmesi hukukça kabul edilemez bir olgudur.Kanun koyucu zamanaşımı ile mülk edinilmesi koşullarını ayrıntılı olarak belirtmiştir. Kazanma için bu koşulların tümünün birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Bu koşulları ayrı ayrı davalarda aramak ve eksiği tamamlamak mümkün değildir. Bu koşullardan tümünün varlığı halinde davanın kabul edilmesi, bu koşullardan birinin bulunmaması halinde davanın reddedilmesi gerekir.Dava tarihine kadar 20 yıllık sürenin gerçekleşmesi de zilyetlikle kazanmanın temel ve asli bir koşuludur. Bu koşulun zilyetlik için öngörülen diğer koşullardan bir farkı bulunmamaktadır. Bu süre usul hukukuna ilişkin bir süre olmayıp maddi hukuka ilişkin ve mülkiyet hakkının oluşması için öngörülen bir süredir.Dava açmak ve yargı mercileri önünde hak aramak Anayasa güvencesi altındadır. (Anayasa Md.36) Davacının haklılığına inanması yeterli olmayıp, haklılığını kanıtlaması gerekir. (TMK. Md.6) Dava açmanın sonuçları Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Dava açan davanın sonuçlarına da katlanmak zorundadır.Davacı, davayı kazandığı takdirde lehine, kaybettiği takdirde aleyhine kesin hüküm oluşur. (HUMK. Md.237) Zilyet tarafından açılan ve redle sonuçlanan davanın, davacı zilyet aleyhine sonuç doğurmayacağına ilişkin yasalarımızda bir hüküm bulunmamaktadır.Kural olarak kesin hükümle sonuçlanan bir uyuşmazlığın bir daha yargı mercileri önüne getirilmesi olanaksızdır. Ancak Yargıtay tescil davasının kendine özgü ve özel kuralları olan bir dava olması nedeniyle davanın reddinden sonra tescil için öngörülen koşullarının tümünün birlikte yeniden oluşması halinde dava açılabileceğini ilke olarak kabul etmektedir.Zilyet tarafından açılan tescil davasıyla sınırlı olarak kabul edilen bu uygulama genel kuralın ayrık bir durumunu oluşturmaktadır. Dava açılmasının doğal sonucu olarak tescil davasının açıldığı tarihten, davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesi tarihine kadar geçen zilyetlik süresi dava konusu olduğundan sonra açılan tescil davasına eklenemeyecektir. Bir başka anlatımla davanın kesinleşmesinden itibaren yeniden 20 yıllık sürenin dolmuş olması gerekecektir. (BK. Md.135)Türk Medeni Kanunu'nun 714. maddesinde "kazandırıcı zamanaşımının sürelerinin hesaplanmasında, kesilmesinde ve durmasında, Borçlar Kanunu'nun zamanaşımına ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.Borçlar Kanunu'nun 133/2. maddesine göre alacaklı borçluya karşı mahkemede veya hakim önünde dava açarak yada karşılıklı bir iddia ileri sürerek alacağını dermeyan ettiği takdirde zamanaşımı kesilir. Tescil davalarında zilyedin tescil istemiyle başvuruda bulunması dava, hazinenin veya tapu kayıt maliki mirasçılarının tescil istemine karşı koymaları da def'i niteliğindedir. Zilyet tarafından dava açılması, davalı hazine veya kayıt malikinin mirasçıları tarafından davaya karşı konulması zamanaşımını keser.TMK.nun 714. maddesi, zamanaşımının uygulanması bakımından Borçlar Kanunu'na yollama yapmıştır. Yorum yaparken "Kıyas" özellikle vurgulanmıştır. Borçlar Kanunu'nda zilyetlikle, Türk Medeni Kanunu'nda ise alacakla ile ilgili düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle tescil davalarında davacıyı "alacaklı" kişi olarak değerlendirmek gerekir. Zira davaya konu taşınmazın mülkiyetinin davalıdan alınarak hakkının tanınmasını, korunmasını ve adına tescilini isteyen kişi davacıdır. Davacı, davalı taraf aleyhine dava açarak bir istemde bulunmaktadır. Zamanaşımı değerlendirmesinde bu hususun göz önünde tutulması zorunlu bulunmaktadır.Fıkrada ayrık durum öngörülmediğinden, davacı tarafından açılan dava ile işlemekte olan zamanaşımı kesilecektir. Kaldı ki davalı tarafın tescil istemine karşı koyması da zamanaşımını keser. Davaya karşı konulmasının itiraz olarak nitelendirilmesi sonuca etkili değildir. Zira itiraz geniş kapsamlı, def'i dar kapsamlıdır. Çoğun içinde az vardır.Zamanaşımının kesilmesinin sonuçları B.K.nun 135. düzenlenmiştir. Bu maddeye göre zamanaşımının kesilmesi halinde sürenin yeniden işlemesi gereklidir. Zamanaşımının kesilmesinin doğal sonucu önceki sürenin geçersiz sayılmasıdır.Yukarıda belirtildiği üzere;Önceki dava, süren zilyetliği kesmiştir. Dava tarihinden, tescil isteminin eksik süre yönünden reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihe kadar gerçekleşen zilyetlik ise davaya konu olması itibariyle hesaba katılamaz. Sonradan açılan tescil davasında da zilyetlikle kazanma koşullarının tümünün birlikte gerçekleşmesi zorunlu bulunmaktadır. Bu nedenlerle içtihat aykırılığının Hukuk Genel Kurulu, Yedinci, Onaltıncı, Onyedinci ve Yirminci Hukuk Dairesi görüşleri doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesi gerekmiştir.SONUÇ: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713 üncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkraları gereğince açılan tescil davasının süre yönünden reddedilmesi halinde; aynı yerle ilgili olarak açılan 2 nci davanın olumlu sonuçlanabilmesi için, ilk kararın kesinleşmesinden itibaren taşınmaz üzerindeki zilyetliğin davasız, aralıksız ve malik sıfatıyla yeniden 20 (yirmi) yıl sürmesi gerektiğine 19.01.2007 tarihli üçüncü oturumda oyçokluğu ile karar verildi.KARŞI OY YAZISI1-İçtihatları Birleştirmenin Konusu;"Kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak daha önce açılıp kazanmayı sağlayan 20 yıllık zilyetlik süresi dolmadığından reddedilen ve kesinleşen tescil davasının, süresi dolduktan sonra açılan ikinci tescil davası bakımından çekişme (dava) sayılıp sayılamayacağı ve birinci davanın kesinleşmesi tarihinden itibaren yeniden dava açmak için 20 yıllık kazanma süresinin dolmasının beklenilmesine gerek olup olmadığı hakkındadır"2-Dairelerin ve Hukuk Genel Kurulunun Görüşleri;8. Hukuk Dairesinin çoğunluk görüşüne göre, zilyet tarafından açılan ilk tescil davası süreden reddedilmiş bulunduğundan, açılan ikinci tescil davası bakımından çekişme (dava) oluşturmaz ve bu nedenle ilk tescil davasının kesinleşmesinden itibaren yeniden 20 yıllık kazanma süresinin beklenilmesine gerek bulunmamaktadır.Buna karşılık 7,16,17 ve 20. Hukuk Dairelerinin 2001 yılından önceki bazı kararları ile Hukuk Genel Kurulunun 2001 yılından sonraki kararlarına göre ise, 20 yıllık kazanma süresinin dolmaması nedeniyle reddedilen tescil davasının kesinleşmesi tarihinden itibaren zilyedin yeniden 20 yıllık kazanma süresini beklemesi gerekir. Çünkü kesinleşen ilk tescil davası açılacak ikinci tescil davası bakımından "dava" (niza) teşkil etmekte olup, TMK.nun 714. maddesi ile bu maddenin yollamada bulunduğu Borçlar Kanunun ilgili maddeleri uyarınca zamanaşımı keser.3-Olağanüstü Zamanaşımı;Olağanüstü zamanaşımı ile taşınmaz edinme, 4721 sayılı TMK.nun 713. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen maddenin 1. fıkrasına göre, kazanmayı sağlayan zilyetlikle taşınmaz edinilebilmesi için "tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı, davasız, aralıksız olarak 20 yıllık süre ile ve malik sıfatıyla ile zilyetliğinde bulunduran kişi; taşınmazın adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini isteyebilir.Aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise; "aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılmayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.TMK.nun 713/1 ve 2. fıkralarında açıklanan hukuki sebepler kısmen farklı da olsa, her iki fıkra birbirleriyle bağlantılı olup öngördükleri zamanaşımı süresi ve aranan diğer koşulların aynı olması nedeniyle her iki fıkra da bu açıdan içtihatları birleştirilmenin konusunu oluşturmaktadırlar. Yani içtihatların birleştirilmesi kararı her iki fıkra hakkında da uygulanacağı konusunda duraksamamak gerekir.Zilyetlikle taşınmaz edinebilmek için, TMK. nun 713/1. maddesi uyarınca aranan diğer koşullar yanında, taşınmazın nitelik itibariyle de kazanmaya elverişli olması (örneğin: mera, yaylak, kışlak gibi benzeri yerler ile TMK.nun 715. maddesinde açıklanan yerlerden olmaması gerekir) ve 20 yıl süre ile ekonomik amaca uygun olarak zilyet tarafından kullanılmış olması gerekmektedir.Öte yandan tescil davaları; usul hukukunun öngördüğü dava tiplerinden hiçbirinin tanımına tıpa tıp uymaz. Bu bakımdan anılan davalar kamusal yönü ağır basan ve kamu düzenini yakından ilgilendiren davalar olduğu bir gerçektir. İlke olarak tüm hukuk davalarında; hâkim tarafların iddia ve savunmalarıyla bağlı olduğu halde, tescil davalarında adeta kendiliğinden araştırma, inceleme ve değerlendirme kuralı geçerlidir. Zilyetliğin çekişmesiz (davasız) ve aralıksız olarak 20 yıl süre ile ve malik sıfatıyla geçip geçmediği, ekonomik amaca uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, taşınmazın nitelik itibariyle kazanmaya elverişli bulunup bulunmadığı, gerekli ilamların yapılıp yapılmadığı hususları ile kısaca TMK.nun 713. maddesinde aranan gerekli tüm koşulların mahkemece re'sen (kendiliğinden) araştırması zorunludur. Bu ilke ve açıklamalar ışığında Hazine veya ilgili kamu tüzel kişilerinin davanın reddini savunup savunmamalarının, def'i ileri sürüp sürmemelerinin bir önemi bulunmamaktadır. Hatta yöntemine uygun bir biçimde davayı kabul etmeleri de sonuca etkili değildir. Çünkü, Mahkeme zorunlu olarak bu tür durumlar karşısında dahi zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarını kendiliğinden araştırmak ve incelemek durumundadır. (örneğin: yerel gazete ilanlarının yapılması, karar için üç aylık sürenin beklenilmesi ve yargılama sırasında davaya katılma biçimi hiçbir hukuk davasında görülmemektedir). Bundan ayrı, Hazine veya ilgili kamu tüzel kişilerinden Köy Tüzel kişiliği TMK.nun 713/6. maddesi ve fıkrası uyarınca, "aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini istemeleri mümkün bulunduğu gibi, Hazine, 2644 sayılı Tapu Kanununun 1. maddesi uyarınca idari yoldan da taşınmazı adına tapuya kayıt ve tescil ettirebilir." Daha ötesi Hazinenin; yargılama sırasında taşınmazı adına tescile karar verilmesini istemesi, hiçbir şekle bağlı olmayıp 492 sayılı Harçlar Kanunun 13/j maddesi uyarınca harçtan bağışık olduğu da gözetildiğinde, sadece beyanda bulunması yeterli olup, yöntemine uygun bir biçimde dilekçe verilmesine dahi gerek bulunmamaktadır. (Tescil davalarına bakan Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin uygulaması bu yöndedir)Kazanma koşullarının oluşup oluşmamasında; kendiliğinden araştırma ve inceleme ilkesi geçerli bulunduğundan, o halde 20 yıllık kazanma süresinin bir dava koşulu olduğunun kabulü gerekir. Hal böyle olunca davalı Hazine veya kamu tüzel kişilerinin 20 yıllık sürenin dolmadığını def'i olarak ileri sürmelerinin bir yararı bulunmamaktadır. Zira def'iler mahkemece kendiliğinden gözetilmez, mutlaka buna dayanan tarafça ileri sürülmesi gerekir. (BK. m.140.) Halbuki itiraz niteliğinde bulunan def'iler ise kendiliğinden göz önünde tutulur.Şu halde; 20 yıllık kazanma süresinin dolup dolmadığı bir def'iden çok, mahkemece kendiliğinden araştırmak zorunda bulunması nedeniyle, bir "itiraz" niteliğinde olduğu söylenebilir.4-Hangi Davalar Çekişme (Dava) Oluşturur ve Zamanaşımını Keser;4721 sayılı TMK.nun 713. maddesinin karşılığı kaynak İsviçre Medeni Kanununun 662. maddesini oluşturmaktadır. İsviçre Medeni Kanununun 662. maddesine ilişkin gerekçe 4721 sayılı TMK.nun 713. maddesi için aynen alınmıştır. Gerekçe şöyledir; "oysa amaç, İsviçre Medeni Kanununu şerh ve tefsir eden bütün hukuk bilginlerinin birleştikleri gibi, "zilyede karşı bir istihkak veya müdahalenin önlenmesi davası açılmış olmasının niza (çekişme) sayılacağıdır" (Eraslan Özkaya, 4721 sayılı TMK.nu, Ankara 2002 baskı, Sh:619)Hiç şüphesiz madde gerekçeleri bağlayıcı değildirler. Ne var ki; duraksama hasıl olduğu durumlarda, gerek uygulayıcıların ve gerekse doktrinin başvurduğu en önemli kaynağı oluşturmaktadırlar. Öyle ise, gerekçeler; açıklayıcı, aydınlatıcı, yol gösterici ve maddeye ilişkin bir yorumun yapılması bakımından gerekli bilgileri içeren metinler olduğunun da kabulü gerekmektedir. Bu özellikleri ile gerekçelerin bir tarafa bırakılması veya göz ardı edilmesi düşünülemez.Nitekim, ölüme bağlı tasarruf şekilleriyle ilgili 28.11.1945 tarih ve 1945/13 E., 1945/15 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararında; "...kanunlarımızı yorumlarken kendi metinlerimizi göz önünde tutmakla beraber, yorumlarda ilmi içtihatlardan da faydalanabileceğine göre, bunların asıllarına da (mehaz=kaynak kanun kastediliyor) bakmaktan vazgeçemeyiz..." denilmektedir. (Esat Şener, Tüm Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları 1926-2000, Ankara 2000 Baskı, Sh:139, 20.9.1950 T. ve 1950/4-10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı da "dernekten ihraç" ile ilgili olup, yine kaynak kanuna ilişkindir. Aynı eser Sh:212)Kaynak kanun ve gerekçesinin ne kadar önemli olduğu kısaca bu biçimde vurguladıktan sonra TMK.nun 714 ve onun yollamada bulunduğu BK.nun ilgili maddelerine değinmek gerekir.TMK.nun 714. maddesinde; "kazandırıcı zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında, kesilmesinde ve durmasında BK.nun zamanaşımına ilişkin hükümleri kıyas yoluyla uygulanır" hükmüne yer verilmiştir. Hüküm "kıyas yoluyla" uygulamadan söz etmektedir. Mutlak (kesin ve emir biçiminde) bir anlam taşımamaktadır. 4721 sayılı TMK.nun 714. maddesinin yollama yaptığı BK.nun 133. maddesi, alacak ve borç ilişkilerinde uygulanan bir madde olup, borçlunun ve alacaklının eylemlerine dayanan zamanaşımını kesme nedenlerinden söz etmektedir.Borçlar Kanunun 133/1. bendinde, borçlunun eylemi nedeniyle zamanaşımının kesilmesi yer almıştır. Bunlar borçlunun borcunu ikrar etmesi, özellikle faiz ödemesi veya borca mahsuben asıl borç için ödemede bulunması, borç için rehin veya kefil vermesidir.Bu bentte yer alan zamanaşımını kesme nedenleri TMK.nun 713. madde hükmüne dayanan zamanaşımıyla taşınmaz edinme hali için gündeme gelmesi düşünülemez. Çünkü zamanaşımı ile kazanmada bir alacak-borç ilişkisi söz konusu değildir. Bu nedenle BK.nun 133/1. bendinde sayılan kesme nedenleri olayda söz konusu olamaz.BK.nun 133/2. bendinde ise; alacaklının eylemine dayanan kesme sebepleri düzenlenmiştir. Şu halde TMK.nun 714. maddesinin yollamada bulunduğu zamanaşımını kesen unsurlar ancak BK.nun 133/2. bendinde yer alan haller olabilir. Burada alacaklının dava açması, açılan davada def'i ileri sürmesi, icraya veya iflas masasına başvurması ve diğer haller yer almaktadır.5-Somut Olayda Kimin Açtığı Dava Zamanaşımını Keser;TMK. m.714'ün yollamada bulunduğu BK.nun 133/2. bendinde, "alacaklının açtığı davanın zamanaşımını keseceği" kabul edilmiştir. Çünkü "zamanaşımı ancak kendi aleyhine zamanaşımı işleyen kişinin açtığı dava kesebilir" şu halde aleyhine zamanaşımı işleyen kişi kimdir? Sorusunun yanıtı "alacaklı" olacaktır. Kanun bunu öngörmektedir.Öyle ise; kazanmayı sağlayan zilyetlikle taşınmaz edinilmesinde "alacaklı" kimdir? Bu soruya da şu biçimde yanıt vermek mümkündür. Olağanüstü zamanaşımı ile taşınmaz kazanılmasında, alacaklı taraf aleyhine zamanaşımı işleyen taraftır. Yani taşınmazını zamanaşımı ile kaybedecek olan kişidir. O halde işleyen bu zamanaşımını dava açmak suretiyle kesebilecek kişide taşınmazını kaybedecek olan Hazine olmaktadır. Taşınmazı kazanmak isteyecek olan kişi yani zilyet ise, BK.nun 133. maddesi anlamında alacaklı değil borçludur. Bu bakımdan zilyedin malike (Hazineye) karşı açtığı dava zamanaşımını kesmez. Ancak gerçek hak sahibinin zilyede karşı açacağı davanın olumlu sonuçlanması halinde çekişme sayılır ve zamanaşımını keser. (Prof.Dr. Ahmet M.Kılıçoğlu Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 4. Bası, Ankara 2004, Sh:642-662)a- Türk Öğretisinde Durum;Doktrinde (Öğretide) şu görüş benimsenmiştir; "nizadan (çekişmeden) maksat davadır. Gerçek hak sahibi, zilyet aleyhine (zilyede karşı) iade davası açmış ise böyle bir dava nedeniyle yapılan her usulü işlem zamanaşımını keser. (TMK. m.640, BK. m.136) İade davası sadece zilyetliğin gaspından (zilyetliğin korunmasından) doğan bir zilyetlik davası ya da mülkiyet hakkına dayanan bir istihkak davası mahiyetinde olabilir. TMK.nun 902 ve 904. (Yeni TMK.nun 989 ve 991) maddelerine dayanan bir zilyede haklılık davası da zamanaşımını keser. (Prof.Dr. Selahattin Sulhi Tekinay, Eşya Hukuku, İstanbul, 1970-1971 Baskı, Sh:372-373, HGK.6.3.1963 T. 8/1-2 K.)Kaynak Kanunun 662. maddesinin gerekçesine uygun olarak aynı görüş Türk öğretisi tarafından da kabul edilmiş ve bilim adamları kitaplarında bu görüşe yer vermişlerdir. (1-Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman/Prof.Dr. Özer Seliçi/Prof.Dr. Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuk İstanbul, 2006 Bası, Sh:356, 2-Gürsoy, Kemal Tahir/Eren, Fikret/Cansel, Erol, Türk Eşya Hukuk 2. Baskı Ankara, 1984 Bası, Sh:525, 3-Tekinay, Selahattin Sulhi/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Eşya Hukuku Cilt:1, 5. Baskı, İstanbul, 1991, Sh:751, 4-Suat Bertan, Aynı Haklar, Ankara 1976 Bası, Cilt:1, Sh:564)Görüldüğü gibi Türk öğretisinde, çoğunluk görüşü benimseyen bir tane aykırı düşünceye rastlanılmamıştır. İsviçre Medeni Kanununun 662. maddesi Türk öğretisi tarafından da aynen benimsenmiştir.b- İsviçre Öğretisinde Durum;İsviçre öğretisinde de durum Türk öğretisindekiyle aynıdır. Farklı bir düşünce söz konusu değildir. Örneğin; Hermann Laim; kazandırıcı zamanaşımı 661. (karşılığı TMK.m.712) maddeye göre çekişmesiz olmalıdır. Bu koşul maddi açıdan hak sahibinin mülkiyetine dayanarak Tapu Sicilinin düzeltilmesi (İ.M. m.975, TMK.m.1025) veya istihkak (İM. m.641, TMK. m.683) davası açmamış ya da bu davalarda sonuç elde edememiş olması halinde gerçekleşmiş sayılır, görüşündedir. (Hermann Laim, Basler Kommentar Zum Schweizerischen Privatrecht, Honsell/Vogt/Geiser Zivilgesetzbuch, 2. Auflage, S.1019, N.8 d.Art.662)Robert Haab; Kazandırıcı zamanaşımı için her hangi bir zilyetlik yeterli olmaz. Zilyetlik, asli (kendisi için) zilyetlik olmalıdır. Gerçek hak sahibi mülkiyete dayanan bir istihkak davası veya Tapu Sicilinin düzeltilmesi davası açmadığı sürece zilyetlik çekişmesizdir, düşüncesini savunmuştur. (Robert Haab, Zürcher Kommentar Zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch IV.Band, Das Sachen recht, 1. Abteillung, Hoob/Simonius/Scherrer/ Zobl. Zürich 1977, S.280, N 20 ad Art. 661,662,663 "sırasıyla TMK.nun 712,713 ve 714. maddeleri" S.275, N 10)Arthur Meier - Hayoz; Kazandırıcı zamanaşımından yararlanmak isteyenin konumu ile İsviçre BK.nun 135. (karşılığı BK.m.133) maddesindeki borçlunun konumu arasında "zilyedin gerçek hak sahibinin mülkiyet hakkını tanıması ile borçlunun borcunu ikrar etmesi bakımından" koşutluk (paralellik) kurulmuştur, açıklamasında bulunmaktadır. (Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommenter zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV Sachenrecht, 1. Abteilung Das Eigentum, 2. Teilband Das Grundeigentum l, Art 655-679 ZGB, Bern 1974, S.136 N 17 ad Art, 662, Bern şerhi Sh:142 N 12, Paul-Henri Steinauer, Les Droit rêêels. T. II, Berne 1990, s.53-54)6-İçtihatları Birleştirme Konusuna Esas Olan Olayın Yargı Önüne Gelme Zamanı;Böyle bir olay ilk defa Hatay (Antakya) Sulh Hukuk Mahkemesinin bir dosyası ile yargı önüne gelmiştir. Yerel mahkemenin 16.9.1953 tarihli kararı ile "...Hatay'ın anavatana katıldığı 7.7.1939 tarihinden davanın açıldığı 1953 tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresinin dolmaması gerekçesiyle davanın reddine karar verilerek hüküm kesinleşmiştir. 21.12.1959 tarihinde aynı yerlerle ilgili olarak yeniden tescil davası açılmış ve mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. 8. Hukuk Dairesi, Medeni Kanunun 640 ve BK.nun 134 ve 135. maddelerinden de söz ederek önceki davanın "niza" oluşturduğu gerekçesiyle davanın reddi gerektiği görüşüyle bozma sevk edilmiştir. Ne var ki, mahkemenin direnme kararı vermesiyle olay Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiş, ilk davanın "niza" oluşturamayacağı görüşüyle kabule ilişkin direnme hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (HGK. 12.5.1973 T. 1969/8-808-403 K.) H.G.K. 29.11.1969 T. ve 1969/7-656-852 sayılı kararı ile de, "...Oysaki anılan davanın, hak kazandırıcı zamanaşımını kesebilmesi ya da nizasızlık durumuna son verilebilmesi için davanın hak kazandırıcı zamanaşımı zilyedine karşı açılmış olması ve aynı zamanda olumlu bir şekilde de sonuçlanmış bulunması gerektiği......" vurgulanmıştır. (7.HD.nin 4.6.1986 T. 1300-5958 - 20.12.1990 T. 12149/15575, 17.HD.nin 23.11.1992 T. 1992/2498-10615, 16. HD.nin 17.9.1990 T. 1989/16076-11850 sayılı kararları da aynı yönde olup, aynı gerekçeye dayanmaktadırlar.1969 tarihinden 2001 tarihine kadar açıklandığı biçimde uygulamada (birkaç karar hariç) istikrarın sağlandığı görülmüştür. Ancak 2001 yılından sonra aykırı kararların çıktığı saptanmıştır.Tüm bu hukuki ve somut olgular ışığında şu sonuca varmak mümkündür.1-Zilyedin açtığı dava aleyhine delil olarak kullanılamaz.2-Zamanaşımını kesen dava türleri şöyle sıralanabilir,a) Kaynak İsviçre MK.nun 662 ve TMK.nun 713. maddesinin gerekçesinde de vurgulandığı gibi, "zilyede karşı Hazine tarafından bir dava açılmış olacak ve bu davanın da olumlu sonuçlanmış olması gerekecektir.b) Ya da zilyedin açtığı davada; gerçek hak sahibinin (Hazinenin) mülkiyet hakkını tanıması gerekmektedir. Yani zilyedin açtığı tescil davasının yargılaması sırasında taşınmazın Hazineye ait olduğunun kabulü ile davasından feragat etmesi ve bu hükmün kesinleşmesi sonucu ancak zamanaşımı kesilebilir.3-Bir hakkın zamansız (vadesinden önce) dava yoluyla ileri sürülmesi o hakkı ortadan kaldırmaz.4-Önceki dava süreden (esastan değil) reddedilmiş olup, olaylara dayalı kesin hükmün unsurları bulunmadığından HUMK.nun 237. maddesi anlamında ortada bir kesin hükmün varlığından söz edilemez.Zamanaşımını kesmeyen (çekişme sayılmayan) işlemler ve davalar;(Prof.Dr. Ahmet M.Kılıçoğlu, a.g.e. Sh:653-662)1-Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkındaki 3091 Sayılı Kanuna Göre İdari Makamlarca verilen men kararları,2-Noterden çekilen ihtarnameler ve ihbarnameler,3-Hazinenin ecrimisil istemesine ilişkin ödeme emirleri ya da ihbarnameleri,4-HUMK.nun 409/5. maddesi ile kesinleşen yetkisizlik ve görevsizlik kararlarına karşı aynı kanunun 193/3. maddesi uyarınca ilgili mahkemeye 10 günlük süre içerisinde başvurulmaması sonucu aynı maddenin son fıkrası gereğince davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararlar,5-Süresinden önce açılan ve reddedilen davalar gibi,Saptanan bu olgular nedeniyle zilyet tarafından açılan ve kesinleşen ilk dava çekişme oluşturmadığından, kazanmayı sağlayan zilyetlik süresi için yeniden 20 yıl beklenilmesine gerek olmadığı inancında bulunduğumdan sayın çoğunluğun görüşlerine açıklanan sebeplerle katılmıyorum. 26.1.2007
