[Admin]

YARGITAY

İçtihatları Birleştirme BGK 2003/1 E.N , 2004/1 K.N.

İlgili Kavramlar

TEMYİZ EDİLEBİLEN KARARLAR

Özet

"VAKIF ŞERHİ'NİN TAPU SİCİLİNDEN SİLİNMESİ YA DA TAPU SİCİLİNE YAZILMASINA İLİŞKİN İSTEMLERİ İÇEREN DAVALARDA 3402 SAYILI KADASTRO KANUNUNUN 12/3. MADDESİNDE ÖNGÖRÜLEN ON YILLIK HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN UYGULANMASI GEREKTİĞİNE".

İçtihat Metni

I- İçtihatları Birleştirmenin Konusu:

Kadastroca yapılan tespitten sonra şerhsiz oluşan tapu kaydına usulsüz düşürülen Vakıf Şerhi'nin Tapu Sicilinden silinmesi ya da kadastro tespit tutanağında bulunmayan Vakıf Şerhi'nin sonradan Tapu Siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. maddesinde öngörülen "on yıllık hak düşürücü sürenin" uygulama yeri olup olmadığına ilişkindir.

II- İçtihatları Birleştirme İstemi:

3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri ile Ondördüncü Hukuk Dairesi kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek içtihatların birleştirilmesi istenmiştir.

III- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 30.5.2003 gün ve 62 sayılı kararı:

Konu ile ilgili Yargıtay Birinci, Ondördüncü ve Onyedinci Hukuk Daireleri Başkanlıkları ile Hukuk Genel Kurulu Başkanlığından alınan görüşlerin ve gönderilen kararların değerlendirilmesinde "Vakıf Şerhi'nin Tapu Sicilinden silinmesi ya da Tapu Siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. maddesinde açıklanan on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanamayacağı" konusunda 1. Hukuk Dairesinin 18.12.2000 gün ve 2000/14635-15909 ve aynı doğrultuda bulunan 17. Hukuk Dairesinin 4.10.1995 gün ve 5545/5666, 14. Hukuk Dairesinin 18.11.2002 gün ve 7651/7502, 25.10.2002 gün ve 7409/7246, 18.10.2002 gün ve 7167/7048, 18.12.2000 gün ve 8102/8533, Hukuk Genel Kurulunun 26.6.2002 gün ve 2002/14-517-554 ve 20.11.2002 gün ve 2002/14-828-1002 sayılı kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğuna ve bu aykırılığın İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca giderilmesine, görüşme tarihinin daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye görevlendirilmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

İçtihatları Birleştirmenin Konusu Olan Vakıf Şerhinin Oluş Biçimi;

Taşınmaz, Vakıf malı olduğu halde, kadastro çalışmaları sırasında taşınmaza ait tapu kaydı esas alınarak mutasarrıfı adına tespiti yapılmaktadır. Ancak, kadastro tutanağının şerhler bölümüne bu taşınmaz "Vakıf malıdır" yada "...Vakfına aittir" gibi bir kayıt düşürülmesi gerekirken, bu yapılmadan kadastro tutanağı düzenlenmekte ve tespit maliki adına tapu oluşmaktadır. İşte tapu kayıtlarında Vakıf Şerhi olmadığından Vakıflar Genel Müdürlüğü, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 27/29. maddelerinde öngörülen Vakfın hakkı olan taviz bedelini (ivaz alacağını) almama gibi bir durumla karşılaşmaktadır. Vakıflar Genel Müdürlüğü, taviz bedelinin tahsilini sağlamak için ya doğrudan doğruya Tapu Kadastro Genel Müdürlüğüne yada Yerel Tapu Sicil Müdürlüklerine idari yoldan başvurmak suretiyle Tapu Siciline "Vakıf malıdır" yada "...Vakfına aittir" şerhinin yazılmasını sağlamakta veya hasımsız dava açmak suretiyle veyahut benzer yollarla söz konusu şerhi Tapu Kütüğüne (Siciline) işletmektedir. Ve şerh bu şekilde oluşmaktadır. Tapu kayıt malikleri de, kadastro tutanağının kesinleştiği tarihten itibaren 3402 sayılı Kanununun 12/3. fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra tapu kütüğüne yazılan bu şerhin tapu sicilinden silinmesi (terkini) için dava açmaları sonucu olay yargıya intikal etmektedir. Ve İçtihatları Birleştirmenin konusunu sözü edilen bu şerh oluşturmaktadır.

IV- İçtihatların Birleştirilmesine Gerek Olup Olmadığı (Kararlar Arasında Aykırılığın Bulunup Bulunmadığı) Sorunu:

a- Hukuk Genel Kurulu, Birinci, Onyedinci ve Ondördüncü Hukuk Daireleri kararları arasındaki ortak noktalar:

İcareteynli ve Mukataalı taşınmazlardan, Vakıflar İdaresinin almış olduğu taviz bedelinin TMK.nun 839(MK.nun 754). ve devamı maddelerinde düzenlenen "Taşınmaz Yükü" (Gayrimenkul Mükellefiyeti) olduğu, tescile tabi olmadığı, Tapu Sicilinde Vakıf Şerhi olmasa dahi hüküm ifade edeceği, taşınmaz mal tamamen ortadan kalkmadıkça mutasarrıfın veya yeni malikin bu yükümlülükten kurtulmasının olanaklı bulunmadığı, önceki kayıt ve belgelerden, taşınmazın vakıf malı olduğunun anlaşılması halinde, gitti kayıtlarına sonradan vakıf şerhi işlenmemiş olsa bile, yeni malikin bu taşınmaz yükünden kurtulmasının "taviz bedeli" ödenmesine bağlı olduğu, kanundan doğan taşınmaz yükü karşısında yeni malikin iyi niyet savunmasında bulunarak TMK.nun 712(MK.nun 638). ve 1023 (931). maddelerinden yararlanılmasına yasal olanak bulunmadığına ilişkin ilkeler bakımından bir görüş aykırılığı bulunmamaktadır.

b- Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri Kararları ile Ondördüncü Hukuk Dairesi Kararları arasında farklı noktalar:

1- Hukuk Genel Kurulu ile Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri Kararlarında; 3402 sayılı Kadastro Kanununun, bir tasfiye kanunu olduğu, aynı Kanunun 12/3. fıkrasının hiçbir ayrım yapmaksızın kesinleşen tespitten önceki hakları tasfiye kapsamına aldığı, on yıl geçtikten sonra bu hakların itiraz ve dava konusu yapılamayacağı, "mülkiyet" gibi mutlak bir ayni hakkı tasfiye kapsamına alan kanunun bu maddesinin, "mülkiyetin gayri ayni hak" niteliğindeki taşınmaz yükünü bu kapsam dışında tuttuğunun düşünülemeyeceği, 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 29. maddesinde açıklanan taviz bedelinin bir para alacağı olup, vakfın bu hakkının kişisel bir hakka dönüştüğü, o nedenle bu hakka "kamusal" nitelik verilmesinin mümkün bulunmadığı ve 26.5.1935 tarih, 78/6 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararı ile "vakıf malların Devlet malı" sayılmadığının kabul edildiği, vakıf malların 3402 sayılı Kanunun 16. maddesinde sayılan taşınmazlardan olmadığı, görüş ve ilkelerden hareketle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. fıkrasının vakıf taşınmazlar bakımından da uygulanacağı görüşünü benimsemişlerdir. HGK'nun 20.11.2002 gün, 2002/14-828-1002 ve aynı tarih 1003 sayılı iki kararının bu görüş doğrultusunda olduğu saptanmıştır.

2- Ondördüncü Hukuk Dairesi ise kararlarında; 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 2888 sayılı Kanunla değişik 29. maddesinin getirdiği kanuni "ipotek hakkı" gayrimenkulü izleyeceğinden, vakıf şerhinin artık bir yasal takyit olduğu, TMK.nun 731 (MK.nun 657). maddesi uyarınca tapu siciline tescil edilmeksizin de etkili olacağı, öte yandan taviz bedelinin taşınmaz yükü sayılması ve vakıf malların kendine özgü bir "kamusal mülkiyet" türü olarak nitelenmesi nedeniyle, tesisinde (tespitten önceki revizyon gören kayıtlarında) bulunupta, kadastro tespitinde tapuya yazılmayan vakıf şerhinin tekrar yazılmasının istenmesi durumunda 3402 sayılı Kanunun 12/3.maddesinin vakıf taşınmazlarda uygulanmasına olanak bulunmadığı görüşünü kabul etmiştir. HGK'nun 26.2.2002 gün ve 2002/14-517-554 sayılı kararının bu görüş doğrultusunda çıktığı belirlenmiştir.

Bu açıklamalar ve benimsenen görüşler karşısında; Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri kararları ile Ondördüncü Hukuk Dairesinin kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve bu aykırılığın Yargıtay Kanununun 16. ve 45. maddeleri ile Yargıtay İç Yönetmeliğinin 14. maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yolu ile giderilmesi gerektiğine, ilk oylamada oybirliğiyle karar verilip işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.

V- İçtihatları Birleştirmenin Gerekçesi;

1- Konu İle İlgili Yasal Düzenlemeler;

A- Vakıflar Kanununun İlgili Maddeleri;

MADDE 27: (26.6.2001 tarih ve 4690 sayılı Kanunla değişik) Vakfın türüne göre ayrım yapılmaksızın üzerinde taviz şerhi bulunan mevcut mukataalı veya icareteynli vakıf taşınmaz malların mülkiyetleri, taşınmazların bulunduğu il'lerde Defterdarlık, ilçe'lerde Mal Müdürlüğü bünyesinde yer alan Hazine taşınmaz malının satış ihalesine yetkili olan komisyon tarafından takdir edilecek rayiç bedelinin yüzde yirmi oranında hesap edilecek taviz bedeli karşılığında mutasarrıflarına geçirilir. Taviz bedeli ödenmeden ortaklığın giderilmesi veya cebri icra yoluyla satışı yapılacak taşınmaz malların taviz bedellerinin hesaplanmasında satış bedeli esas alınır.

MADDE 28: (4.4.1995 gün ve 4103 sayılı Kanunla değişik) Yukarıdaki maddede yazılı tavizler toptan ödendiği takdirde gayrimenkul'ün mülkiyeti mutasarrıfı adına tapuda tescil olunur. Bu tavizin yarısı peşin ve geri kalanı üç yılda üç müsavi taksitle de ödenebilir. Bu takdirde mülkiyet mutasarrıfı adına tescil edilmekle beraber gayrimenkul'ün tamamı geri kalan taksitler için birinci derecede ve birinci sırada ipotek sayılarak tapuya böylece kaydolunur. Taksitler için kanuni faiz yürütülür. Bu taksit zamanında ödenmezse geri kalan taksitlerin tamamı muaccel olur. Mülkiyetin mutasarrıfı adına tescilinden itibaren mukataa ve icare alınmaz.

MADDE 29: (22.9.1983 gün ve 2888 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değişik) On yıl içinde bu kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya vakfın mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıflarına geçer ve vakfın hakkı da ivaza dönerek gayrimenkulün tamamı bu ivaz karşılığında birinci derece ve birinci sırada ipotek sayılır. Genel Müdürlük o yıl tahakkuk ettirilen icare veya mukataa üzerinden hesaplanabilecek olan bu tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile ve Amme Alacaklarının Tahsil ve Usulü Hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir.

Bu madde gereğince mülkiyeti mutasarrıflarına geçmiş olan gayrimenkullerde maliklerin Hazineden başka varis bırakmadan ölümleri halinde, mülkiyet mahlûlen vakfına rücu eder. Bu Kanunun yayımı tarihine kadar maliklerinin ölümleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hazineye intikal edip de bu husus tapu kaydına işlenmemiş bulunan gayrimenkullerde yukarıdaki fıkra hükmüne tabidir.

MADDE 30: Bu Kanun hükümleri yürümeğe başladıktan sonra mukataalı veya icareteynli gayrimenkullerin tavizleri tamamen vakfa verilmiş olmadıkça o mallar üzerindeki temliki tasarruflar Tapu Dairelerince tescil olunamaz.

B- Türk Medeni Kanununun İlgili Hükümleri:

MADDE 731/1 (MK. m.657/1): Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu siciline tescil edilmeksizin etkili olur.

MADDE 839/1 (MK. m.754/1): Taşınmaz yükü, bir taşınmazın malikini yalnız o taşınmazla sorumlu olmak üzere diğer bir kimseye bir şey vermek veya yapmakla yükümlü kılar.

MADDE 849/1 (MK. m.764/1): Taşınmaz maliki değişirse yeni malik, başka bir işleme gerek bulunmaksızın taşınmaz yükünün yükümlüsü olur.

MADDE 864 (MK. m.779): Rehnin tapu kütüğüne tescil edilmesinden sonra alacak için zamanaşımı işlemez.

MADDE 892 (4721 sayılı TMK. ile getirilmiştir. Eski MK.nunda bu hüküm bulunmamakta idi.): Kanuni ipotek haklarının doğumu, aksi kanunda öngörülmüş olmadıkça tapu kütüğüne tescil edilmelerine bağlı değildir.

MADDE 1023 (MK. m.931): Tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.

C- 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/1, 2 ve 3. fıkraları:

MADDE 12: 30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir.

Kadastro Müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar ile Kadastro Mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle en geç üç ay içerisinde tapu kütüklerine kaydedilir.

Tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz, denilmektedir.

Bu maddede açıklanan sürenin hak düşürücü süre olduğu konusunda uygulama ile öğreti arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. fıkrası hükmüne ilişkin hükümet gerekçesinden şu sonuçları çıkarmak mümkündür;

a- Düzenli kütük ve kadastro işlemlerinin korunması amaçlanmıştır.

b- Kadastro işlemlerinin eski olaylara dayanılarak süresiz bir biçimde askıda bırakılması, kamu düzenini ters yönde etkileyeceği ve kamu zararını doğuracağı gözetilerek bunun önlenmesi hedeflenmiştir.

c-10 yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması bakımından kamu ve özel mal ayrımı yapılmamıştır. Vakıf taşınmazlarla ilgili ayrık bir durum da getirilmemiştir.

Şu halde; 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. fırkasından çıkartılan bu sonuçlar ve benimsenen bu ilke ile; mülkiyet hakkı değil, sadece hak arama özgürlüğünün (dava açma hakkının) ve başvuru hakkının kısıtlandığı anlaşılmaktadır (Anayasa Mahkemesinin 8.10.1991 tarih ve 1991/9-36 sayılı kararı).

VI- Eski Vakıflar ve İlgili Müesseseler:

Vakıf; insanlar tarafından yararlanılmak üzere bir ayni (malı) Allah'ın Mülkü hükmünde olmak koşulu ile temlik (mülkiyetin devri) ve temellükten (mülkiyetin devralınmasından) hapis ve men eylemektir, şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre vakıf mal, kamu malı, vakfın kişiliği ise, kamu kişiliğidir. Vakıf mal Allah'ın Mülkü hükmündedir. Bu nedenle vakıf mallar, her türlü nüfus ve otoritenin elatmasından uzak kalmış ve sürekliliği bu ilkelerle sağlanmıştır.

VII- Osmanlı Devletinde Toprak Rejimi:

Osmanlı Devleti'nin Toprak Rejimine göre; arazinin büyük bir bölümü Devletin malı idi. Kişilerin araziden yararlanması, Devlet ile kişi arasında meydana gelecek sözleşmeyle mümkündü. Devleti bu sözleşmelerde, Has, Tımar ve Zeamet sahipleri temsil etmekte idi. Devlet, 1847 (1263) yılına kadar araziye ilişkin işlemlerle doğrudan doğruya ilgilenmemişti. Ülkenin gerçeklerine ve Osmanlı Devletinin yapısı gereklerine uygun olarak arazi ile ilgili düzenlemeler yapılmıştı.

1858 (1274) tarihli Arazi Kanunnamesi; teknik anlamda ve toprak hukuku konusunda düzenlenmiş ilk temel kanundur. Arazi Kanunnamesinin 1. maddesine göre; arazi beş bölüme ayrılmakta idi.

1- Mülk (Memluk) Arazi; Özel mülkiyet kapsamına giren arazi türüdür. Gerek gerçek ve gerekse tüzel kişiler mülk araziye malik olabilirlerdi.

2- Miri (Emriye) Arazi; Mülkiyet hakkı Devlete ait olan arazi idi. Devlet bu araziden yararlanma hakkını süresiz olarak kişilere muaccele denilen ve arazinin değerine göre alınan bir miktar para karşılığı devrederdi. Bundan ayrı, miri arazi mirasçılara da intikal ederdi.

3- Metruk Arazi; Yararlanma hakkı kamuya ya da belli bir köy veya kasaba halkına ayrılmış (tahsis edilmiş) yerlerdi. Genel yollar, Meralar, Yaylak ve Kışlak gibi benzeri yerler bu tür araziyi oluştururdu.

4- Mevat Arazi (Ölü Topraklar); Tarıma elverişli olmayan topraklardı.

İmar ve ihya ile kazanılması mümkün olan arazilerdi. (Arazi Kanunnamesi, madde 6, Mecelle, madde 1270).

5- Vakıf Arazi (Arazi-i Mevkufe); Vakıf, islam hukuku kurumlarındandır.

Arazi Kanunnamesinin 4. maddesine göre vakıflar; mülkiyet hakkının devredilip edilmemesine göre, yani nitelik bakımından sahih ve sahih olmayan vakıflar olmak üzere iki bölüme ayrılmışlardır.

A- Sahih Vakıflar (Mukataalı - İcareteynli Vakıflar ); Bunlar aynı zamanda akara tahsisli yani gelirlerinden yararlanılan vakıflar olarakta nitelendirilmektedirler.

1- Mukataalı Vakıflar; Zorunluluklar sonucu doğmuştur. Vakıf yer haraptır. Vakıf taşınmaz kendi olanakları ile vakıf tarafından inşaa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak, ağaç veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası (İcare-i zemin) ödenmek suretiyle kiralanmış, yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de, mirasçılarına geçeceği ve mukataa (kira) karşılığı verildiği sürece sözleşmenin geçerli kalacağı ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir. Bu tür vakıfların kurulması için, mahkemece verilen izin (hakimin izni) yeterli olmayıp ayrıca Padişahın izin ve iradesine de ihtiyaç duyulmuştur.

2- İcareteynli Vakıflar; Mukataalı vakıflar gibi olayların meydana getirdiği zorunluluklar sonucu doğmuş bir vakıf türüdür. Vakıf binalarının yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşaa için ekonomik gücün yaratılmaması veya kısa süre ile kiralanmasının mümkün olmaması ya da kısa süreli kiralamaya istekli çıkmaması nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş, mutasarrıfından gerçek değerine yakın veya eşit "icare-i muaccele" denilen peşin kira bedeli alınıp yanan, harap olan bina vakıf tarafından yeniden inşaa ve tamir ettirilerek her sene icare-i müeccele (veresiye kira) denilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak kiracılara (mutasarrıflara) bırakılmıştır. Peşin veya her yıl alınan icar (kira) usulüne de "iki yani çifte icare" anlamında icareteyn adı verilmiştir.

B- Sahih Olmayan (Tahsis ve İrsad Kabilinden Gayri sahih) Vakıflar; Padişah ya da onun izin verdiği başkaları tarafından miri arazi üzerinde meydana getirilen vakıflardır. Miri araziler, kadim köy ve kasabaların tümüyle dışında kalan tarla, çayır, yaylak, kışlak, korular ve benzeri yerler olarak kabul edilmiştir. (Arazi Kanunnamesi madde 3, 25, 53, 81, 83 ve 90.)

Osmanlı Sultanları ya da onların izin verdiği başkaları miri arazide 1858 (1274) tarihli A.K.'nun 4/2. fıkrasına göre üç türlü tahsis ve irsat kabilinden vakıf kurabilirlerdi.

a- Miri Arazinin Yalnızca A'şar (Toprağın Ürününün Ondabiri) gibi vergi ve resimleri (A'şar ve rüsumatı) bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda tasarruf hakkı, tapu kayıtlarında yazılı fertlerde kalırdı.

b- Miri arazinin yalnızca "tasarruf hakkının" bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda tasarruf hakkı sahih olmayan vakıfta kalırdı. Sahih olmayan vakıf A'şarı Devlete öderdi.

c- Miri arazinin hem tasarruf hakkının hem de A'şar gibi "vergi ve resimlerinin" bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda vakıf: arazinin tasarruf hakkına sahip olduğu gibi, Devlete A'şar ya da başkaca vergi ve resim ödemezdi.

Görüldüğü gibi sahih vakıfların konusunu kadim köy, kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar teşkil ettiği halde, sahih olmayan vakıfların konusunu, anılan kadim yerleşim birimlerinin tümüyle dışında kalan miri (Devlete ait) araziler oluşturmakta idi.

VIII- Vakıf Taşınmazlarında; Zamanaşımının Uygulanıp Uygulanamayacağı Sorunu;

Vakıf taşınmazlarında, zamanaşımı uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Türk pozitif hukukunda farklı düzenlemeler mevcuttur. Tapu kaydı olmayan bazı vakıf malların varlığı bir gerçektir. Nitekim 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 44. maddesinde bu tür mallardan sözedilmektedir. Aynı Kanunun 41/1. maddesinde "Kanunu Medenideki müruruzaman hükümleri, vakıf mallar hakkında da tatbik olunur." denildiğine göre, vakıf mallar hakkında da kazandırıcı zamanaşımı hükümlerinin uygulanmasına olanak tanınmıştır. Vakıflar Kanununun 8. maddesi ise, "Vakıfların doğrudan doğruya hayrattan olan taşınmazlarının kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceğini" hükme bağlamıştır. Herkes tarafından aynı'ndan yararlanılan Camii, Okul, Medrese, Köprü ve Hastane gibi yerler bu tür mallardan sayılmışlardır. Buna karşılık hayrattan olmayan fakat akaratından olan yani aynı'nından değil de gelirinden yararlanılan vakıf taşınmazları ise, TMK.nun 713. maddesinde açıklanan taşınmaza ve zilyetliğe ilişkin tüm koşulların oluşması halinde zamanaşımı ile kazanılması mümkün bulunmaktadır.

Öte yandan MK.nuna 13.7.1967 tarih ve 903 sayılı Kanunla eklenen 81/B (TMK. 117). maddesine göre "Vakıfların malları üzerinde zilyetlik yolu ile kazanma hükümleri tatbik olunmaz." demek suretiyle Vakıf taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisabını yasaklamıştır.

Bu kazanma yasağının sadece TMK.nun hükümlerine tabi yani Cumhuriyetten sonra kurulan Vakıflar hakkında uygulanabileceği, eski Vakıflar hakkında uygulanamayacağı ileri sürülmüştür. (Prof. Dr. Sungurbey, İsmet, Eski Vakıfların Yeni Sorunları, İstanbul, 2001, sh: 28 vd. aynı kitap, aynı sayfa, Prof. Dr. Ümit Doğanay ve Dr. Hasan Güneri'nin görüşü, Yrd. Doç. Dr. Veysel Başpınar, Vakıf Medeniyeti Sempozyumu Kitabı, 12-13 Mayıs 2003 Vakıflar Genel Müdürlüğü yayınları, Ankara, 2003, sh: 89-98, 7 HD. 27.1.1970 tarih 120/424 K. Ali Em "Y.18. H.D. Üyesi", Ayten Sözen, Zümre Yılmaz ve Nazif Kaçak'ın Açıklamalı-Gerekçeli Türk Medeni Kanunu ve Uygulama Kanunu, Ankara, 2002, sh:145- Aynı eser aynı sayfa, 4721 sayılı TMK.nun T.B.M.M. de görüşüldüğü sırada dönemin Adalet Bakanı'nın yaptığı konuşma)

4.3.1959 gün ve 1959/2-19 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararı uyarınca intikal sahibi bulunmadığından mahlulen vakfına dönen icareteynli taşınmazların zilyetlikle kazanılamayacağı öngörülmüştür.

MK.nun 81/B (TMK.nun 117). maddesi geriye doğru yürüyemeyeceği için, bu değişikliğin yeni kanunun yürürlük gününe kadar oluşan kazanılmış hakları etkilemesi mümkün değildir. O halde 903 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.7.1967 tarihine kadar kazanma koşulları oluşmuş ise zilyed; kazandırıcı zamanaşımından yararlanabileceği görüşü ifade edilmiştir. (Oğuzman / Seliçi, Eşya Hukuku, 1988, sh:428, Ozanalp, A.N., Tapulama Kanunu Şerhi, 1976, sh: 383, Prof Dr. Hâtemi, Hüseyin, Medeni Hukuk Tüzel Kişileri, İstanbul, 1979 c:1, sh: 729 vd., HGK. 5.2.1975 gün, 1972/7-1424 E, 1975/127 K). Bu konuda gerek uygulamada ve gerekse öğretide görüş birliği olduğu söylenebilir.

IX- Taviz Bedeli;

Taviz bedeli; eski vakıflar hukuku açısından "rakabe" kuru mülkiyet hakkı karşılığı, tasarruf hakkı bedeli, icare ve mukataa (kira) karşılığı anlamına gelmektedir. Vergi niteliğinde değildir. 13.12.1965 tarihinde yürürlüğe giren 2762 sayılı VK.nun 29. maddesi ile taviz bedelinin ödenmesi için tanınan on yıllık süre 13.12.1945 yılında dolduğu halde, bu süre içerisinde pek çok vakfın taviz bedeli ödenip tapudaki kayıtlarına bu yönde konulan şerhlerin terkin edilmediği anlaşılınca 13.6.1945 gün ve 4775 sayılı Kanunla bu sürenin sona erdiği tarihten başlayarak on yıl daha uzatılıp yirmi yıla çıkarılmıştır. Sözü edilen bu 20 yıllık süre ise 13.12.1955 yılında sona ermiştir. 2762 sayılı VK.nun 27. maddesinde, icare ve mukataa; vakıf taşınmazın rayiç bedelinin yüzde yirmisi oranında olduğu kabul edilmişken, 18.4.1995 gün ve 4103 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu sefer rayiç değerinin yüzde yirmisi olması öngörülmüş, ancak bu oran 26.6.2001 gün ve 4690 sayılı Kanunla tekrar yüzde yirmiye düşürülmüştür.

Sahih vakıflardan olan icareteynli ve mukataalı vakıflarda; taviz bedelinin ödenmesi karşılığında "vakıf şerhinin" silinmesi gerektiği gerek uygulamada ve gerekse bilimsel görüşlerde tartışmasız olarak kabul edildiği ve bu nedenle sahih vakıfların taviz bedeli ile sorumlu oldukları kabul edilmektedir.

1- Taviz Bedelinin Niteliği - Taşınmaz Yükü - Kanuni İpotek Hakkı;

2762 sayılı VK.nun 29/1. fıkrası; "on yıl içinde bu kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıflarına geçer ve vakfın hakkı ivaza dönerek gayrimenkulün tamamı bu taviz karşılığında birinci derece ve birinci sırada İPOTEK sayılır." şeklindeki ipoteğin "kanuni ipotek hakkı" olduğu ileri sürülmüştür. (Bertan, Dr. Suad, Ayni Haklar, Ankara 1976, c.2 sh: 1573-1578).

Ancak, tarafların iradesi dışında kanunla vakıf yararına getirilen bu güvencenin (teminatın) taşınmaz yükü mü (gayrimenkul mükellefiyeti mi) yoksa gayrimenkul ipoteği mi yani kanuni ipotek hakkı mı olduğu tartışma konusu olmuştur. Bilindiği üzere bir alacağın ödenmesini güvence altına almaları bakımından her iki mülkiyetin gayri ayni hakları birbirlerine çok benzemektedirler. Nevarki, gayri menkul ipoteğinde, ipotekli borç senedi ile irad senedi dışında kalan ipotek hakkının bağımsız bir varlığı olamaz. İpotek hakkı ancak alacak hakkının fer'i olur. İpoteklerde ana hak kişiler arasında bir hukuki bağdan doğan şahsi bir borç münasebetidir. İpotekte ayni hak amaç değil, bir emniyet sağlama çağrısıdır. Gayrimenkul mülkellefiyetinde ise, ayni hak ana haktır. Yüklü gayrimenkul mükellefiyetine bağlı bulunan bir şeyi yapmaya veya vermeye ilişkin olan bir borç, o gayrimenkul ile emniyet altına alınmış olur. Ayrıca sorumluluk bakımından da taşınmaz yükü ile ipotek hakkı arasında fark vardır. İpotek hakkında taşınmaz, ana borcu güvence altına alır. Sorumluluk taşınmazın değeri ile sınırlı değildir. İpotek konusu taşınmazın değeri, borcu tamamen ödemeye yetmezse bile, ana borcun ödenmeyen kısmı için asıl borçlunun borçluluğu sürer. Taşınmaz yükümünde ise, borçluluk yüklü taşınmaz ile sınırlıdır. (Bertan, Dr. Suat, Ayni Haklar Ankara 1976, c.2, sh: 1576-1577)

Vakfın ivaz alacağı ister rakabe "kuru mülkiyet" ister icare ve mukataa veya bunlara ilişkin şerhin kaldırılması karşılığı kabul edilsin, mutasarrıfın ivaz borcunun vakıf taşınmazın değerini aşacağı ve fazla kısım için mutasarrıfın diğer malları ile sorumlu olacağı düşünülemez. Öte yandan İcra İflas Kanununun 45. maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu, iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Rehnin tutarı borcu ödemeye yetmediği takdirde alacaklı kalan alacağını iflas ve haciz yolu ile takip edebilir. Oysa VK.nun 29. maddesinin 1. fıkrasında, "...bu tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile ve Amme Alacaklarının Tahsili Usulü hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir." Hükmü getirilmek suretiyle sorumluluk ve tahsil açısından tamamen ipotekten ayrı bir teminat getirilmiştir. Bunun yanında kural olarak ipotek edilmiş bir taşınmaz alacaklının olurunu almaya gerek duyulmaksızın başkasına satılarak tapusu devredilebilir. Meğerki aksine sözleşme olsun. VK.nun 30. maddesine göre, "...mukataalı veya icareteynli gayrimenkullerin tavizleri tamamen vakfa verilmiş olmadıkça o mallar üzerindeki temliki tasarruflar Tapu Dairelerince tescil olunamaz." demek suretiyle tapuda yapılabilecek devirleri yasaklamıştır.

O halde, vakfın ivaz alacağına kanunla getirilen güvencenin, taraflar arasındaki bir sözleşmeden doğan asıl alacak hakkının bir fer'i olmayıp, bir ana hak olarak doğması, sorumluluğun vakıf taşınmaz ile sınırlı bulunması, fakat vakfın alacağının taşınmazla bağımlı kalınmaksızın mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile tahsil edilmesi, temliki tasarrufun ancak borcun ödenmesine yani yükümlülüğün kalkmasına bağlı tutulması, taviz bedelinin (ivaz alacağının - teminatın), TMK.nun 839 (MK.nun 754). maddesi anlamında bir Gayrimenkul Mükellefiyeti (Taşınmaz Yükü) niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. (HGK.nun 19.9.1990 gün ve 1990/1-333 esas, 1990/416 ve aynı tarih 332/415 sayılı kararları, TBMM.nin 12.6.1940 gün ve 1188 sayılı yorum kararı, Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.7.1981 gün 5/15, 28.12.1981 gün 13/12 ve 10.6.1985 gün 8/13 sayılı kararları). Kesin bir biçimde ifade edilmemekle beraber öğretide de baskın görüşün bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.

2- Tapu Kütüğüne Güven İlkesi (TMK.nun 841, 849 ve 1023. maddeleri);

TMK.nun 841/1. fıkrası; "Aksine hüküm yoksa, kamu hukukuna ilişkin taşınmaz yükünün tapu kütüğüne tescili gerekli değildir", aynı Kanunun 849/1.fıkrası ise, "Taşınmaz maliki değişirse yeni malik, başka bir işleme gerek bulunmaksızın taşınmaz yükünün yükümlüsü olur" ilkelerinden hareketle önceki kayıt ve belgelerden aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde, vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş olsun, olmasın yeni maliki bu yükümlülükten yani taviz bedelini ödemekten kurtaramaz. Şu halde, kanundan doğan bu taşınmaz yükümlülüğü karşısında sonraki malikin "iyi niyet savunmasında" bulunarak TMK.nun 1023 (MK.nun 931).maddesinde açıklanan tapu kütüğüne güven ilkesinden ve TMK.nun 712 (MK.nun 638).maddesinde ifade edilen "olağan kazandırıcı zamanaşımına dayalı iyi niyetten" yararlanamaz, görüşü uygulamada ağırlıklı olarak benimsenmiştir.

X- Hak Düşürücü Süre;

Hak düşürücü süre, doğrudan doğruya hakim tarafından kendiliğinden göz önünde tutulması gereken, davada "itiraz" olarak başvurulması zorunlu olan ve zamanaşımı gibi "kesme" ve "durma" hükümlerine bağlı olmayan, uyulmama halinde "hakkın" kaybına yol açan yani hakkın özünü ortadan kaldıran süredir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık sürenin de hak düşürücü süre olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bu madde de öngörülen süre ile tapu sicilinde kararlılık kazanması, sicillerin bozulmaması, belli bir süre geçtikten sonra yargı organlarınca bu sicillerin tartışma konusu yapılmaması amaçlanmıştır.

Hak düşürücü sürenin kamu mallarına etkisi; Hak düşürücü sürenin kamu mallarına etkisi tartışma konusu olmuş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu; 8.5.1987 gün ve 1986/3 E, 1987/4 sayılı kararı ile, "766 sayılı Tapulama Kanununun 35.maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında aynı Kanunun 31/2.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiği" kabul edilmiştir. Bundan şu sonucu çıkarmak mümkündür. Anılan Kanunun 35.maddesinde yer alan Mera, Yaylak, Kışlak, Otlak, Genel Harman Yeri, Panayır ve Pazar yerleri gibi taşınmazların kişi adına tespit ve tescili halinde, bu tescil aleyhine açılacak dava 31.maddedeki süreye tabi olmadan her zaman açılabilecektir. Uygulama da bu doğrultudadır.

Fakat Yargıtay İçtihatları Birleştirme Umumi Heyeti; 26.5.1935 tarih ve 78/6 sayılı kararı ile vakıf malların "Devlet malı olmadığı" görüşünü benimsemiştir. Bu bakımdan vakıf malların kendine özgü bir "Sui Jeneris - kamusal mülkiyet" türü olarak nitelendirilmesi ve buna bağlı olarak bu mallara Devlet malı niteliğinin kazandırılması olanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki 766 sayılı Kanunun 35. ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16/B maddesinde sayılan ve kamunun yararlanılmasına terk ve tahsis edilen Mera, Yaylak , Kışlak, Genel Harman Yeri, Pazar ve Panayır yerleri gibi benzeri mallar sadece paftasında sınırlandırılmakla (geometrik durumu belirlemekle) ve özel sicillerine işlenmekle yetinilen, kadastroca hukuki durumu saptanamayan ve tapu siciline tescil edilmeyen taşınmazlar olması nedeniyle Hazine ve ilgili kamu tüzel kişileri tarafından bu tür taşınmazlar için açılan davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. ve 766 sayılı Tapulama Kanununun 31/2.maddeleri uygulanmaz. Zaten bu gibi yerler kişiler adına tespit ve tescil edilse bile, bu husus "yolsuz tescil" oluşturacağından her zaman bunlar için tapu iptali davası açılması mümkündür. Vakıf şerhi ile ilişkilendirilmeleri düşünülemez. Öte yandan "Kamu malları" başlığını taşıyan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 16. maddesinde sayılan kamu malları arasında vakıf mallarına yer verilmediği açıktır. Bunun dışında, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Umumi Heyeti; 3.4.1940 tarih ve 1939/12 E., 1940/65 sayılı kararı ile "icareteynli ve icare-i mukataalı vakıf yerleri kira alacakları beş yıllık zamanaşımına tabi" olduğunu benimsemiştir. Bu karardan da vakıf mallarının Devlet malı olmadığı sonucuna varılmaktadır.

XI- Değerlendirme;

İçtihat aykırılığına neden olan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesi fıkrası ile ilgili hükümet gerekçesinde de açıklandığı üzere "...kadastro işlemlerinin eski olaylara dayanılarak süresiz olarak askıda bırakılmasının kamu düzenini ters yönde etkileyeceği ve kamu zararı doğuracağı gerçeğinden hareketle kadastro tutanaklarının kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak dava açılamayacağı" esası getirilmiştir. Getirilen böyle bir ilke ile, mülkiyet hakkı değil, sadece hak arama özgürlüğü (dava açma hakkı) ve başvuru hakkı kısıtlanmıştır. (Anayasa Mahkemesinin 8.10.1991 tarih ve 1991/9-36 sayılı, 3402 sayılı Kanunun 12/3.fıkrasının iptali isteğinin reddine ilişkin kararı) On yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması bakımından kamu ve özel mal ayırımı yapılmamıştır. Vakıflar Kanunu gibi Kadastro Kanunu da bir tasfiye kanunu olup, 12/3.madde ve fıkrasında vakıf taşınmazlarla ilgili ayrık bir durum getirilmemiştir. Uygulamada ve öğretide baskın görüşün 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkra hükmünün kamu malı niteliğindeki taşınmazlar için uygulanmaması gerektiği yönünde olduğu görülmektedir. Ancak, 26.5.1935 tarih ve 78/6 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararı ile vakıf malların "Devlet malı olmadığı" kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu karardan çok sonra MK.nuna eklenen 81/B (TMK.nun 117). maddesinin ve 3402 sayılı Kadastro Kanunundaki düzenlemenin Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararında benimsenmiş olan görüşü ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmadığı kabul edilmektedir.

VK.nun 26, 27, 28, 29, 30 ve 31.maddeleri mukataalı ve icareteynli vakıf malların tasfiyesine yönelik olup, bir yandan bu tür vakıfların yeniden kurulması yasaklanırken, diğer yandan önceki hukuk döneminde kurulmuş olan bu türden vakıfların sona erdirilmesi amaçlanmıştır. O halde bu tür vakıf taşınmaz mallar kamu malı niteliğinde kabul edilse idi, hiç kuşkusuz bunların doğrudan Devlet mülkiyetine geçmesini sağlayacak bir düzenleme getirmesi gerekirdi. 2762 sayılı VK.nun 29.maddesinde açıklanan taviz bedeli; bugünkü hukuk karşısında gerek uygulamada ve gerekse öğretide "taşınmaz yükü" olarak nitelendirilmektedir. (TMK.nun m.839, MK.nun m.764). Ancak taviz bedeli nedeniyle mevcudiyeti kabul edilen taşınmaz yükünün, TMK.nun 731 (MK.nun 657).maddesi kapsamında bir yasal kısıtlama sayılmasına olanak yoktur.

2762 sayılı VK.nundan çok sonra yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre, en geniş ve en kapsamlı "ayni hak olan mülkiyet hakkının bile ortadan kaldırılması sonucunu doğururken, mülkiyet hakkına oranla daha çok dar kapsamlı, çok daha az yetkileri içeren bir sınırlı (fer'i) ayni hak olan taşınmaz yükünün hak düşürücü süre dışında kaldığının kabulüne olanak bulunmamaktadır." Zira çoğun içinde az da vardır.

Açıklanan bu somut ve hukuki olgular karşısında 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin vakıf taşınmaz mallar bakımından da uygulanması gerektiği, sonucuna varılarak İnançların Yüksek Hukuk Genel Kurulu, Birinci ve Onyedinci Hukuk Daireleri kararları doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmesi gerekir.

Sonuç :

"Vakıf Şerhi'nin Tapu Sicilinden silinmesi ya da Tapu Siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiğine" 02.04.2004 tarihinde yapılan ilk toplantıda üçte iki çoğunlukla karar verildi.

Karşıoy

I-Karşı Oya Konu Uyuşmazlık

İçtihadı Birleştirmeye konu 26.6.2002 tarih ve 2002/14-517-554 sayılı Hukuk Genel Kurul kararında vakıf şerhinin yazılması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda yerel mahkemece davanın reddine dair verilen 6.7.1999 gün ve 652-31 sayılı karar Yargıtay 14.Hukuk Dairesi'nce (...Davacı, 1243 ada 6 parsel sayılı taşınmazın geldi kayıtlarında bulunan Zağnozpaşa vakfı şerhinin kayıtlara işlenmesini istemiştir.

Davalılar kesin hüküm nedeniyle davanın reddini savunmuşlar, Mahkemece hak düşürücü sürenin geçmiş olması ve geldi kayıtlarında vakıf şerhinin bulunmaması nedeniyle sübut bulmayan davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı idare vekili temyize getirmiştir.

Dava konusu arazinin bulunduğu yere 1940'lı yıllarda kadastro gelmiştir. Buna göre nizalı taşınmaz nevi Zağnozpaşa Vakfından olduğu tapuda yazılı bulunduğu halde taviz bedelleri için vakıf şerhi tapuya işlenmeden tapu tesis edilmiştir. Sonradan vakıflar idaresinin başvurusu üzerine vakıf şerhi tapuya konmuş, tapu maliklerinin açtığı dava üzerine 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/924-936 sayılı kararı ile tapuya konan bu vakıf şerhinin iptaline karar verilmiştir. İşte şimdi davacı idare vekili söz konusu vakıf şerhinin tapu kaydına yeniden yazılmasını istemektedir.

Vakıf şerhi yasal bir takyittir. Niteliği itibariyle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3 maddesi bu davalarda uygulanmaz. Önceki davanın nedeni farklı olduğundan kesin hükümden de söz edilemez. Taviz bedeli ödenmedikçe vakıf şerhi kaldırılamaz. Şu duruma göre, geldi kayıtlarında yer alan ve tedavüller sırasında intikal ettirilmeyen şerhin yeniden konulmasına karar verilmesi gerekirken, aksine düşünceler ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozulması üzerine mahkemece önceki kararda direnilmesi karşısında Yüksek Genel Kurul'ca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır." denilmek suretiyle Yerel Mahkeme kararı Dairemiz görüşü doğrultusunda bozulmuştur.

Daha sonra aynı konuda Ordu Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen ve yine Dairemizce benzer gerekçelerle bozulan iki karara karşı anılan mahkemenin direnmesi üzerine 20.11.2002 tarihinde aynı gün birlikte görülen bu iki direnme kararı ise bu defa Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nca onanmıştır.

Görüldüğü üzere, yerel mahkeme ve yerel mahkeme görüşünü paylaşan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık, geldi kayıtlarında mevcut iken, kadastro tespiti sırasında tapuya intikal ettirilmeyen vakıf şerhinin kayıtlara yeniden işlenmesi istemine ilişkin davalarda, tespitin kesinleşmesi ile şerhin yeniden işlenmesi istemi arasında on yılı aşan bir sürenin geçmiş olması durumunda 3402 Sayılı Kanunun 12/3.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Görüldüğü üzere İçtihadı Birleştirmeye konu olarak bir Hukuk Genel Kurul kararı Dairemizin görüşü doğrultusunda; birlikte görüşülen iki karar da Dairemizin görüşüne aykırı olarak çıkmıştır. Bundan sonra İçtihadı Birleştirmeye gidilmiş olup, daha sonraki bir tarihte Hukuk Genel Kurulu'nun önüne sadece bir dosya daha gelmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'na bu konuda intikal eden başkaca dosya bulunmamaktadır.

Görüşmeler sırasında bu konuda Hukuk Genel Kurulu'ndan daha fazla karar çıktığı ileri sürülmüş olduğundan, bu hususun açıklanmasında yarar umulmuştur.

II-Vakıf, Vakıf Türleri ve Vakıf Şerhinin Niteliği

Sözlük anlamıyla, "Başka bir şeye tebdil olunmamak şartı ile bir mülkü Allah yoluna vermek" diye tanımlanan vakıf kurumu, Türk Toplumunun en eski ve köklü kuruluşlarından biridir. Cumhuriyet öncesinde Osmanlı İmparatorluğunda geniş uygulama alanı bulan vakıflarla ilgili olarak, Medeni Kanunun kabulünden sonra da "Kanunu Medeninin mer'iyete vaz'ından mukaddem vücuda getirilen evkaf hakkın ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur." hükmü getirilmiştir.

2762 sayılı Vakıflar Kanunun 1.maddesi vakıfları "Mazbut Vakıflar" ve "Mülhak Vakıflar" olmak üzere ikiye ayırmıştır.

Bu maddeye göre;

4 Birinci Teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş vakıflardan;

A- Bu Kanundan önce zabtedilmiş bulunan vakıflar,

B- Bu Kanundan önce idaresi zabtedilmiş olan vakıflar,

C- Mütevelliği bir makama şart edilmiş olan vakıflar,

D- Kanunen veya fiilen hayri bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,

E- Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şart edilmiş vakıflar,

Vakıflar Umum Müdürlüğü'nce idare olunur. Bunların hepsine birden (Mazbut Vakıflar) denir."

"Mütevelliliği vakfedenlerin fer'ilerine şart edilmiş vakıflara (Mülhak Vakıflar) denir. Bunlar mütevellileri tarafından idare olunur."

Hukuk Genel Kurulu'muzun 19.9.1990 tarih ve 1990/1-333 E. 1999/416 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere:

"Uzun süre topluma, insanlığa büyük yararlar sağlayan ve eski hukukumuzun en gelişmiş kurumlarından olan Vakıflara ait taşınmazların bir kısmı zamanla çeşitli tabii etkenler, yangın ve depremler sonucu yıpranmış, üzerlerinde bulunan binalar yıkılmış, bağ ve bahçeler yok olmuştur. Vakıf mallarının yeniden yaptırılması ve onarılması Vakfın gücünü aşıp, kısa süreli kiralamaya istekli de çıkmayınca sosyal ve ekonomik zorunlulukların baskısı ile Miri Arazi Hukukumuzun tevfiz usulünden esinlenerek mukataalı ve icareteynli vakıf türleri oluşturulmuştur.

Mukataada; vakıf taşınmaz bina yapmak, ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında, vakfa her sene maktu bir zemin kirası (icare-i zemin) ödemek suretiyle kişiye kiralamış, yapılan bina ve dikilen ağaçlar, yapanın ve dikenin (mutasarrıfın) malı sayılmış ve ölümü ile bunların varislerine geçeceği, mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece sözleşmenin bozulamayacağı, arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir.

İcareteyn de ise; kiracısından (mutasarrıfından) icare-i muaccele yani (peşin kira) denilen vakıf malın gerçek kıymetine yakın veya eşit bir bedel alınıp yanan, harabolan bina Vakıf tarafından yeniden inşaa ve tamir ettirilerek her sene icare-i mueccele (veresiye kira) diye isimlendirilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak vakıf taşınmaz kiracıya (mutasarrıfa) bırakılmıştır. Bu yararlanma hakkı ise kiracının (mutasarrafın) mirasçılarına geçmiştir. (Bk.Ali Himmet Berki, 2.Kitap, Ankara, Sh:106 vd.; Dr.Suat Bertan, Ayni Haklar, Cilt: 1, Sh:74 vd.). Peşin ve her yıl alınan icar (kira) usulüne de "iki, çift icare") anlamında icareteyn adı verilmiştir.

Medeni Kanunun kabulünden sonra Miri Arazi Hükümlerine, buna bağlı olarak da "rekabe" "tasarruf hakkı" ayrımına son verilmiş tasarruf hakkı, kuru mülkiyet hakkı "rekabe" ile birleştirilmiştir. Diğer bir söyleyişle tasarruf hakkı sahibi tam mülkiyetin maliki olmuştur. Medeni Kanunun bu hükümleri ve yeni düzenlediği vakıf (tesis) ile eski vakıflar arasında bir ikilem (ikili uygulama) meydana gelmiş, eski vakıfların günün koşullarına uydurulma zorunluluğu doğmuştur. Bu amaçla 13.12.1935 tarihinde 2762 Sayılı Vakıflar Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu yasanın 26. maddesi ile Vakfa ait taşınmaz malların icareteyn ve mukataaya bağlanması yasaklanmış, 27,28,29, 30. maddelerinde de özetle (...mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin yirmi misli taviz karşılığında mutasarrıfına geçeceği, on yıl içerisinde taviz verilmek yoluyla icareteyn ve mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği vakfın hakkının ivaza dönüşerek taşınmazın ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı hükümleri getirilmek sureti ile eski vakıfların tasviyesi cihetine gidilmiştir. Öngörülen on yıllık süre içerisinde pek çok vakfın taviz bedeli ödenip sicilleri terkin olunmayınca bu süre 13.6.1945 tarih, 4755 sayılı Yasa ile 13.12.1955 tarihine kadar uzatılmıştır. Madde metninde açıkça anlaşılacağı üzere aslolan ivazın peşin veya süresi içerisinde faizi ile birlikte ödenmesidir. Ancak, 20 yıllık süre içerisinde ödenmemesi halinde kanun koyucu mülkiyetin mutasarrıfa kendiliğinden geçmesini kabul etmekle beraber, vakfın ivaz alacağını teminat altına alma zorunluluğunu duymuş, 29. maddenin 1.fıkrasında "gayrımenkulün tamamı bu ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılır" hükmünü koymuştur.

Sözü edilen maddede, vakıf yararına getirilen teminatın niteliği kesin olarak belirtilmemiş, daha ziyade yol gösterici bir ifade kullanılmıştır. O halde bu yön üzerinde durmak, tarafların iradesi dışında, yasa ile konan bu teminatın gayrımenkul mülkiyeti mi, yoksa gayrımenkul ipoteği mi olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere bir alacağın ödenmesini temin etmeleri bakımından her iki mülkiyetin gayri ayni hak birbirlerine çok benzemektedir. Nevar ki gayrımenkul rehninde veya ipoteğinde ipotekli borç senedi ile irat senedi dışında kalan ipotek hakkının bağımsız bir varlığı olamaz. İpotek hakkı ancak bir alacak hakkının fer'i olur. İpoteklerde ana hak kişiler arasında bir hukuki bağdan doğan kişisel bir borç münasebetidir. İpotekde aynı hak bir amaç değil bir emniyet sağlama aracıdır. Gayrımenkul mükellefiyetinde ise aynı hak ana haktır. Yüklü taşınmazın mülkiyetine bağlı bulunan bir şeyi yapmaya veya vermeye dair olan bir borç o taşınmaz ile emniyet altına alınmış olur. Ayrıca ipotekte sorumluluk taşınmaz değeri ile sınırlı değildir. İpotek konusu taşınmazın değeri borcu ödemeye yetmeyince ana borcun ödenmeyen kısmı için asıl borçlunun borçluluğu sürer.

Gayrımenkul mükellefiyetinde ise borçluluk yüklü taşınmaz ile sınırlıdır. (Dr. Suat Bertan, Ayni Haklar, Cilt.2, Sh.1576, 1577). Vakfın ivaz alacağı ister rekabe "kuru mülkiyet" ister icare ve mukataa veya bunlara ilişkin şerhin kaldırılması karşılığı kabul edilsin mutasarrıfın ivaz borcunun vakıf taşınmazın değerini aşacağı ve fazla kısım için mutasarrıfın diğer malları ile sorunlu olacağı düşünülmez. Öte yandan, İİK'nun 45.maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu, iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas ve haciz yoluyla takip edebilir. Oysa Vakıflar Kanununun 29.maddesinin 1.fıkrasında, "... tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yoluyla Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir" hükmü konmak suretiyle sorumluluk ve tahsil açısında tamamen ipotekten ayrı bir teminat getirilmiştir. Bunun yanında kural olarak ipotek edinmiş bir taşınmaz alacaklının muvafakatını almaya gerek kalmaksızın başkasına satılarak tapusu devredilebilir. Meğerki aksine sözleşme olsun, Vakıflar Kanununun 30.maddesi ise taviz bedelinin tamamı vakfa ödenmedikçe temliki tasarrufu men etmiştir.

Kısaca belirtmek gerekirse vakfın ivaz alacağına yasa ile getirilen teminatın, taraflar arasındaki bir sözleşmeden doğan asıl alacak hakkının bir fer'i olmayıp, ana hak olarak doğması, sorumluluğun vakıf taşınmaz ile sınırlı bulunması, fakat vakfın alacağının taşınmazla bağlı kalınmaksızın mutasarrıfın başka mallarına müracaat yoluyla da tahsil edilebilmesi, temliki tasarrufun ancak borcun ödenmesine, yani mükellefiyetin kalkmasına bağlı tutulması, teminatın bir gayrımenkul mükellefiyeti olduğunu açıkça göstermektedir.

Nitekim; 12 Haziran 1940 gün 1188 sayılı TBMM Tefsir Kararındaki nitelendirme bu şekilde olduğu gibi Uyuşmazlık Mahkemesinin 13.7.1981 tarih, 5/15 ve 28.12.1981 tarih, 13/22; 10.6.1985 tarih, 8/13 sayılı kararlarında, Birinci Hukuk Dairesinin 13.4.1989 tarih, 2192-796 sayılı ve diğer birçok kararlarında ivaz alacağı için konan teminatın bir gayrımenkul mükellefiyeti olduğu kabul edilmiştir. Öğretide baskın görüşte aynı yöndedir.

Medeni Kanunun 764. maddesinin, "takyit edilen gayrımenkulün maliki değiştiği takdirde yeni malik başka bir muameleye hacet kalmaksızın gayrımenkul mükellefiyetinin mevzuuna dahil şeylerle borçlu olur" biçimindeki açık hükmüne göre önceki kayıt ve belgelerden aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde vakıf şerhinin intikal (gitti) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş bulunması yeni maliki bu mükellefiyetten yani taviz bedelini ödemekten kurtaramaz. Yasadan doğan bu mükellefiyet karşısında sonraki malikin iyi niyet savunmasında bulunarak Medeni Kanunun 638 ve 931. maddelerinden yararlanmasına yasal olanak bulunmamaktadır."

Bir başka anlatımla; önceki kayıt ve belgelerde aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde, vakıf şerhinin gitti (intikal) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş olması veya dayanaksız olarak bu şerhin silinmesi yeni maliki önceki Medeni Kanunun 764. (Yeni Türk Medeni K.nun 849) maddesinden doğan mükellefiyetten kurtarmayacaktır. Çünkü önceki Medeni Kanunun 657. (Yeni Türk Medeni K.nun 731.) maddesinde de bu husus vurgulanmıştır.

Vakıflarda bir de (Sahih Vakıf) ve (Gayrisahih Vakıf) ayrımı söz konusudur.

Sahih Vakıf : Mülk araziden oluşan vakıfdır. Rakabesi (çıplak) mülkiyet vakfa ait olup, tavize tabidir.

Sahih vakıf türünden olan mukataalı ve icareteynli vakıflarda kuru mülkiyet vakfa aittir. Tasarruf hakkı mutasarrıfına bırakılmıştır.

Gayrisahih Vakıf : Devlete ait (miri) arazi üzerinde padişah ya da onun izin verdiği kişi tarafından kurulmuş vakıflara denir. Bunların "Tahsisat Kabilinden Vakıf" olarak isimlendirildiği de görülmektedir.

Bu vakıflar:

1- Yalnız aşar ve rüsumatı, (resim ve vergileri)

2- Yalnız hukuku tasarrufiyesi, (tasarruf hakkı)

3- Hem hukuku tasarrufiyesi (tasarruf hakkı) hem de aşar ve rüsumatı (vergi ve resimleri)

Vakıf ve tahsis edilmelerine göre üçe ayrılırlar. Bu vakıflarda kuru mülkiyet Beytülmaldedir. (Hazinededir).

III-Vakıf Malların Niteliği Ve Tasfiyeleri Zorunluluğu

Daha önce de değinildiği üzere, vakıflar Türk Toplumunda ve hukukunda geniş yer alan bir kurumdur. Amacı sosyal güvenceyi sağlamaktır. Bunun içindir ki padişahlar bile vakıflara müdahale etmemişler, tersine saygılı davranmışlardır.

Tarihsel gelişimi ve hukuksal boyutu dikkate alındığında vakıfların bir anlamda kamusal bir kurum olduğunu söylemek yanlış olmaz. Hem de kamusal otoritenin dahi saygı duyduğu bir kamusal kurumdur denilebilir. Bunun içindir ki, Cumhuriyet yönetimi vakıfların bu kamusal özelliğini dikkate alarak onunla ilgili özel düzenleme yapma gereğini duymuş, 13.6.1935 tarihinde yürürlüğe giren 2762 sayılı Vakıflar Kanunu'nu çıkarmıştır.

Önceki Medeni Kanunun Tatbikine Dair Kanunun 8.maddesi yukarıda da belirtildiği üzere vakıflarla ilgilidir.

Yeni Medeni Kanunun Uygulama Yasasının 18.maddesi de bu yolda hüküm getirmiştir.

2762 sayılı kanunla vakıfların, yukarıda genişçe açıklanan özelliklerini dikkate alarak tasfiyelerini de 26 ve özellikle 27.maddelerinde düzenlemiş, taviz bedeli karşılığı konuyu çözüme ulaştırmayı amaçlamıştır.

Bir başka anlatımla, vakıf taşınmazın mutasarrıfın geçmesini taviz bedelinin ödenmesine bağlamıştır. Taviz bedelini sadece bu alacak hakkı olarak nitelemek doğru olmaz. Yasa koyucu vakfın mülkiyetinin el değiştirmesini taviz bedeli ödenmesine bağlamakla, vakıf taşınmazına özel bir nitelik vermiştir. Bu açıdan vakıf taşınmazın mülkiyetini kendine özgü (sui jeneris) bir mülkiyet olarak tanımlamak yanlış olmayacaktır.

Kanun koyucu taviz bedelinin belirlenmesini de 27.maddede hükme bağlamış ve bu madde 4.4.1995 tarihli 4103 sayılı, 26.6.2001 tarih 4690 sayılı yasalarla değiştirilmek suretiyle bedel tespit koşullarını saptamıştır.

Sonuç olarak burada taviz bedelinin kamusal nitelik" olduğunu ve bir gayrımenkul mükellefiyeti sayıldığını söyleyebiliriz.

IV- 3402 Sayılı Kanunun 12/3. Maddesinin Kamu Malları Açısından Değerlendirilmesi:

3402 sayılı Kanunun 12. maddesinin 3. fıkrası "Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz" hükmüne amirdir.

a) Bu hükmün kamu malları açısından değerlendirilmesine gelince;

Kamu malı olarak sınırlandırılmış bir taşınmazın özel kişi veya kişilerce kamu malı olmadığı ileri sürülerek adlarına tescilini istediklerinde, tutanağın kesinleşmesinden itibaren on yıl geçmiş ise dava, 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi uyarınca hak düşürücü süre açısından reddedilecektir. Bu tartışmasız bir gerçektir.

Buna karşın özel mülk olarak tespit görüp tapuya bağlanan bir taşınmazın, kamu malı olduğu savıyla tapusunun iptali istenildiğinde bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı başlangıçta bir duraksamaya yol açmış ise de, Yargıtay burada 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinin uygulanamayacağını kabul etmiştir. Nitekim Hukuk Genel Kurulumuz 21.2.1990 tarih ve 1989/1-700,1990/101 sayılı kararında "...Hukuk Genel Kurulunun 23.11.1988 gün ve 1988/1-825 E. 1988/964 Karar ve 18.10.1989 gün ve 1991/1-419, 1999/528 Karar sayılı ilamlarında da açıkça vurgulandığı üzere, 3402 sayılı Kadastro Kanunu ile 766 sayılı Tapulama Kanununun 31/2. maddesi karşılığı getirilen 12. maddesinin kamu mallarını düzenleyen 3402 sayılı Yasanın 16. maddesiyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Medeni Kanunun 641. maddesi kapsamı içerisinde kalan ve 3402 sayılı Yasanın 16. maddesinin (c) bendinde belirtilen taşınmazlar Devletin hüküm ve tasarrufunda olup, özel mülkiyete tabi olmadıklarından kural olarak tapuya tescil edilemezler. Tescile tabi olmayan bu tür bir taşınmazın her nasılsa tapuya tescil edilip hakkında sicil oluşturulması bu yerin özde tescile tabi bulunmayan yerlerden olduğuna ilişkin hukuksal niteliğini değiştiremez. O itibarla, Hazinenin bu tür bir taşınmaz malın tapuya kaydedilmiş olduğu iddiasıyla açacağı iptal davası on yıllık hak düşürücü süreye tabi değildir" demek suretiyle bu hususu açık ve kesin bir şekilde sonuçlandırmıştır.

b) Bu hükmü vakıf malları açısından değerlendirmek istediğimizde;

Bize göre, taviz bedelinin gayrimenkul mükellefiyeti sayılması ve vakıf malların kendine özgü bir kamusal mülkiyet türü olarak nitelenmesi karşısında, tesisinde bulunun ancak kadastro tesbitinde tapuya yazılmayan vakıf şerhinin tekrar yazımının istenilmesi durumunda 3402 sayılı Kanunun 12/3.maddesinin uygulanmasına olanak yoktur.

Bir başka deyişle, taviz bedeli ödenmedikçe temliki tasarruf yapılamayacağına ilişkin takyit bir gayrimenkul mükellefiyetidir. Vakıflar Kanunun 29. maddesinin getirdiği kanuni ipotek hakkı gayrimenkulü takip edeceğinden, vakıf şerhi artık bir yasal takyittir ve bu niteliği itibariyle 3402 sayılı Kadastro Kanunun 12/3.maddesi bu davalarda uygulanamaz.

Genel Kuruldaki görüşmeler sırasında, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesinin kamu mallarına uygulanması nedeni olarak, bu malların tescile tabi olmaması gösterilmiş ve hakkında sicil oluşturulan vakıf taşınmazları için ise Kadastro Kanunun 12/3. maddesinin uygulanması gerekeceği öne sürülmüş ise de;

Yukarıda da değinildiği üzere bir kamu malının bir gerçek kişi adına sicile geçirilmesi halinde, aleyhine açılacak davada on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı, Hukuk Genel Kurulunca kabul edildiğine göre, vakıf malları hakkında yukarıda değinilen görüşün dayanaksız kaldığı ortadadır.

Bir başka anlatımla, Kadastro Kanunun 16.maddesi anlamındaki bir kamu malının bir gerçek kişi adına tapuya yazılması halinde Kadastro Kanunun 12/3 maddesinin uygulanamayacağı kabul edildiğine göre, bir vakıf malı hakkında da kamusal niteliği dikkate alınarak anılan Kanunun 12/3. maddesinin uygulanamayacağını kabul etmek yanlış olmaz.

Nitekim Hukuk Genel Kurulumuz 26.6.2002 gün ve 2002/14-517 E, 2002/554 sayılı kararında 14.Hukuk Dairesinin benzer bozmasını benimseyerek yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Sonuç olarak;

Vakıf malların kendine özgü bir mülkiyet türü olarak değerlendirilmesi gerektiği,

Bir gayrımenkul mükellefiyeti, yeni Türk Medeni Kanunun deyimiyle taşınmaz yükü olması,

Kamu malları hakkında Kadastro Kanunun 12/3. maddesinin uygulanmasının öngörülmüş bulunması karşısında, bu tür mallar için Kadastro Kanunun 12/3. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.