[Admin]

Sabit tenkis oranında taksimi kabil olmayan muayyen mala ilişkin muris tasarrufunun tenkisinde uygulanacak esasların ve özellikle tercih hakkının kullanımının ayrıntılı açıklaması .Özellikle tercih hakkının nakden kullanılması halinde,GÜZEL ACIKLAYICI BİR KARAR.


NOT:Davacı saklı payına müdahale edilen kısmın parasal değerini alır. Parasal değerlendirmeler aşağıdaki kurallara göre miras bırakanın ölüm tarihi ile karara en yakın tarih itibariyle yapılır. Yetkili mahkeme miras bırakanın yerleşim yeri mahkemesidir. Görev değere göre belirlenir. Dava değeri başlangıçta belli olmadığından tahmini değer üzerinden dava açılıp, yargılama sırasında belirlenen bedele göre harcı tamamlanabilir. Dava TMK 571 md.sindeki 1 ve 10 yıllık hak düşürücü süreye tabidir.

II. Tenkis davasında uygulanacak kurallar şöylece özetlenebilir;

1. Öncelikle davacının saklı payı ile , tasarruf edilebilir kısmın parasal değerlerinin bulunması gerekir. Bunun için miras bırakanın ölüm tarihi itibariyle terekenin aktif ve pasifinin parasal değeri hesap edilir.
2. Terekenin aktifi temlik edilen ve temlik dışı taşınır taşınmaz mallar , alacaklar , ölüme bağlı sigortalar olarak sayılabilir. Miras bırakanın borcu ,cenaze giderleri terekenin mühürlenmesi ve yazım giderleri ve miras bırakanla birlikte yaşayanın ve onun tarafından bakılan kişilerin üç aylık geçim giderleri terekenin pasifini teşkil eder . Terekenin aktifinin ölüm günün itibariyle değerinden pasif değerler düşülerek NET TEREKE miktarı tutarı bulunur.
3. Davacının SAKLI PAYI miktarı net tereke miktarı üzerinden veraset belgesindeki paya göre hesap hesap edilir .Bu miktardan temlik dışı terekeden aldığı miktar var ise yine veraset belgesindeki paya göre hesaplanır, bu miktar düşülerek (Saklı payın parasal değeri ) bulunur.
Net terekenin geri kalan kısmı ise tasarruf edilebilir kısım (tasarruf nisabı) dır.
SABİT TENKİS ORANI = saklı payın parasal değeri (pay) tenkise konu malın ölüm günü itibariyle parasal değeri (payda) şeklindedir.
4. Davacının saklı payına müdahale ortaya çıkarsa tenkise konu malın değerinde azalma gelmeden bölünmesinin imar yönünden mümkün olup olmadığı araştırılır Tenkise konu mal bölünebiliyorsa ,bu kısımların bağımsız bölümler halinde taraflar adına tesciline karar verilir.
5. Tenkis konusu malın bölünmesi mümkün değilse , davalıya TMK. 564. Maddesindeki tercih hakkı kullandırılır.
a. Davalı dilerse parayı seçebilir .Bu durumda tasarruf edilebilir (tasarruf nisabının ) değerini davacıdan alarak, malı davacıya bırakır.
b. Davalı dilerse malı seçebilir. Bu takdirde mal davalıda bırakılacak, davalı davacıya saklı paya el atılan –tenkisi gereken – miktarı ödeyecektir.
6. Bu takdirde , yeniden keşif yapılarak tenkis konusu malın karar günündeki ( md. 564/2 yada karara en yakın gündeki ,Yargıtay kararlarına göre tercih hakkının kullanıldığı gündeki ) değeri tespit edilir ve ortaya çıkan miktar sabit tenkis oranı ile çarpılarak saklı paya el atılan , tenkis edilecek bedel veya tasarruf edilebilir miktarlar bulunur.


İçtihatları Birleştirme BGK
1994/4 E,
1994/4 K.
11.11.1994 T



"Özet"

KIYMETİNE NOKSAN GELMEKSİZİN SABİT TENKİS ORANINDA TAKSİMİ KABİL OLMAYAN MUAYYEN MALA İLİŞKİN MURİS TASARRUFUNUN TENKİSİ HALİNDE, MEDENİ KANUNUN 506. MADDESİ UYARINCA ÖDENECEK NAKDİN (KIYMET), AYNI HÜKME GÖRE KULLANILAN TERCİH HAKKI GÜNÜNDEKİ FİYATLAR DİKKATE ALINARAK BELİRLENİR.


"İçtihat Metni"

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, 30.6.1994 gün ve 47 sayılı kararında özetle: tasarruf nisabının hesabında ve buna bağlı olarak tenkise tabi malların değeri karşılığı, bir tarafa ödenecek naktin tesbitinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.5.1965 tarih, 781/223 sayılı; 15.1.1964 tarih, 69/41 sayılı; 5.12.1962 tarih, 130/68 sayılı kararlarında terekenin miras bırakanın ölüm tarihindeki durumunun esas tutulması gerektiğinin benimsendiğini, İkinci Hukuk Dairesi'nin de bu görüş doğrultusundaki uygulamasını 1993 tarihine kadar sürdürdüğünü, fakat İkinci Hukuk Dairesi, 1993 yılı içinde verdiği 4.2.1993 tarih, 12436/816 sayılı; 20.5.1993 tarih ve 4859/5287 sayılı kararlarında bu uygulamayı terk ederek eda isteğini kapsayan muayyen mal vasiyeti tenkisi davalarında Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca yapılan tercih sonunda bir tarafın aldığı mal payının tercih günündeki değerinin nakit olarak ödenmesinin zorunlu olduğunu kabul ettiğini; tenkise tabi malların karşılığı olarak ödenecek naktin tesbitinde, bu iki tarihten hangisinin kabulü gerektiğinin belirlenmesi bakımından içtihat aykırılığı bulunduğunu tesbit etmekle (Yargıtay K. 45) 11 Kasım 1994 günü toplanan Yargıtay Büyük Genel Kurulu, içtihatlar arasında uyuşmazlık olduğuna ve İçtihat uyuşmazlığının giderilmesi gerektiğine oybirliğiyle karar verdikten sonra işin esasının incelenmesine geçildi. Raportör Üye Müslim Tunaboylu'nun açıklamaları dinlendi, gereği tartışılıp düşünüldü:

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİNİN KONUSU OLAN YARGITAY KARARLARI

1- Hukuk Genel Kurulu Kararları: a) 5.12.1962 tarih ve 130/68 sayılı Karar:

Sözü geçen kararda aynen; "...Tasarruf nisabının hesabında terekenin miras bırakanın ölüm tarihindeki durumunun esas tutulması ve ölüme bağlı olmayan ve fakat tenkise tabi bulunan teberruların terekeye eklenmesi, Medeni Kanunun 454 ve 455. maddeleri hükümlerindendir. Miras bırakan tarafından önceden temlik edilen şey arsadır. Arsanın değerinin ölüm tarihindeki değer olması, sözü edilen 454. madde hükmüne uygundur" demek suretiyle mahkemece verilen direnme kararı bozulmuştur.

b) 15.1.1964 tarih ve 69/41 sayılı Karar:

"....Mahkeme 1.4.1958 tarihinde ölen miras bırakanın terekesinin ölüm tarihindeki durumunu tesbit etmemiştir. Medeni kanunun 454/1. maddesiyle tasarruf nisabının terekenin ölüm günündeki haline göre hesaplanacağı öngörülmüştür. Davacının, terekedeki mallardan bir kaçı üzerinde tenkis isteminde bulunmuş olması, bütün tenkis davalarında uygulanması gerekli bulunan söz konusu hükmün uygulanmaması için sebep sayılamaz" denilmiştir.

c) 26.5.1965 tarih ve 781/223 sayılı Kararda ise aynen: "...Saklı payın hesaplanması, malların miras bırakanın ölüm tarihindeki değerinin tesbiti ile mümkündür. Değer tesbiti dışında, dava dilekçesinde gösterilen değer tahmini olmaktan ileriye geçemez. Zira davacı mahkemeden bir değer tesbiti. istemiş olmadıkça ölüm tarihindeki gerçek değeri önceden bilemez... davacının dava dilekçesinde gösterdiği değeri mahkemenin gözönünde tutmayarak, keşif yaparak tesbit ettiği değer üzerinden saklı payı hesap edip. hüküm altına alınmasında yasaya ve usule aykırı bir yön bulunmadığı' nedeniyle direnme kararı onanmıştır.

2- İkinci Hukuk Dairesi'nin Kararları:

a) 1993 Yılından önceki Kararlardan Bazı Örnekler:

aa) 21.1.1966 tarih ve 4846/350 sayılı Kararda aynen: "...Tasarruf nisabı, dava konusu olsun, olmasın menkul ve gayrimenkul bütün mallarla alacak ve borçların tamamı yani Medeni Kanunun 454. maddesi dairesinde terekenin vefat günündeki haline göre hesap edilmesi icabeder" denilmiştir.

bb) 15.6.1954 tarih ve 3174 /3034 sayılı Kararda aynen: "...Tasarruf nisabı terekenin vefat anındaki haline göre hesap edileceğine göre Medeni Kanunun 454 ve 506. maddeleri hükümleri gözönünde tutularak tasarrufa dahil ve tasarruf harici menkul ve gayrimenkul bilcümle emvalin vefat tarihindeki kıymetleri, alacak, borçları, iaşe ve cenaze masrafları tahkik ve tesbit olunmak, borç ve masraflar tenzil olunduktan sonra tasarruf nisabı ve mahfuz hisse tayin ve hesap edilmek, mahfuz hisseye tecavüz vukuu bulunduğu anlaşıldığı takdirde davalının tercih hakkı sorulmak ve hasıl olacak sonuç dairesinde gereken karar verilmek lazım gelirken" denilmek suretiyle hüküm mahkemesince verilen karar bozulmuştur.

b) İkinci Hukuk Dairesi'nin 1993 Yılı İçinde Verdiği Kararlar:

aa) 4.2.1993 tarih ve 12436/816 sayılı Kararda; "...Medeni Kanunun 504, 508. maddelerinde yer alan kural bir paylaştırma kuralıdır (2. H.D'nin 23.12.1958 günlü ve 5594-6012 sayılı kararı). Bu kuralların kanuni veya mansup mirasçılar arasında yapılan bir paylaştırmanın kurallarından ayrık bir sistem içinde düzenlendiğini düşünmek kanunda benzer düzenlemeler arasındaki sarsılmaz ahenge uygun düşmez. Tüm bu açıklamalar taraflardan birinin dava sonunda para olarak aldığı değer ile mal olarak aldığı değer arasında bir fark yaratılmaması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu sebeplerle enflasyonist baskıların ağır olmadığı zamanlarda önemli bir problem yaratmayan ölüm günündeki fiyatlarla hesaplanan paranın hakkın karşılığı olarak ödenmesi yönündeki uygulamanın terki, davalının tercih sonunda aldığı mal payının tercih günündeki değerinin ödenmesi zorunluluğu doğmuştur. Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca, davalıların tümünden ayrı ayrı seçme hakkını sormak seçme hakkının kullanıldığı en son tarihe göre tenkise tabi taşınmaz malların değerlerini süratle belirlemek, bunun 311260/3489115 oranında değerin mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden değer olduğu gözetilerek kullanılan seçme hakkı doğrultusunda karar vermek" gerektiğinden bahisle mahkeme kararı oyçokluğu ile bozulmuştur.

bb) 20.5.1993 tarih ve 4859/5287 sayılı Kararda; "Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan tasarruf nisabı terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur kuralı, mahfuz hisseye bir tecavüz olup olmadığının belirlenmesinde, ölüm günündeki fiziki durumu ile değerlerin dikkate alınacağını gösterdiğinden, bu konuda bir duraksama söz konusu değildir. Yalnızca tasarrufu tenkis amacı güden, eda isteğini kapsamayan, davalarda bu hesaplama biçimi bir sorun yaratmamaktadır. Fakat eda isteğini de taşıyan ve kıymetine noksana gelmeksizin taksimi, kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip de tenkise tabi olursa, bu kuralın ödenecek değer hesabında da uygulanması bir takım sorunlar ortaya çıkarmakta; büyük haksızlıkların doğmasına yol açmaktadır. Davacıya, davalının kazanmasından geriye dönecek miktar ile davalının kazanmasının teşkil ettiği oranın (Sabit Tenkis Oranı) paylaştırmada (taksimde) dikkate alınacağı, muayen malın bu orana göre, kıymetine noksan gelmeksizin taksiminin kabil olup olmadığının araştırılacağı muhakkaktır. Böyle bir hesaplama sonunda taksimi kabil olmayan mal alanın değişik zenginleşmesi kanun önünde eşitlik (Anayasa 10) Kuralı ile bağdaşmaz" denilmektedir.

MİRAS HUKUKUNA İLİŞKİN BAZI TEMEL KAVRAMLAR

1- Medeni Kanun Sistemi:

Medeni Kanunumuz prensip itibariyle vasiyetname düzenleme serbestisini ve tasarruf nisabını kabul etmek suretiyle miras bırakanın iradesini esas alan ferdiyetçi görüşten, hısımlık derecesini ön planda tutarak, kan hısımlarına ve hayatta kalan eşe mahfuz hisse tanıyarak ailevi görüşte, Hazinenin mirasçılığını kabul etmekle de kollektivist görüşten etkilenmiş ve sonuçta her üç görüşten belli oranda yararlanarak, kendisine has özellikleri bulunan karma görüşü kabul etmiştir.

2- Tereke Kavramı:

Miras hukukunun temel kavramlarından biri olan tereke, ölen bir kimsenin mal, hak, alacak ve borçlarının tümünü ifade etmektedir. Medeni Kanunun bir çok maddesinde "miras" kelimesi tereke anlamında kullanılmıştır (MK. 533, 537, 545).

3- Mirasçı:

Mirasçı, miras bırakanın ölümü ile terekesinin bir bütün olarak intikal ettiği şahıs veya şahıslardır. Gerçek kişiler mirasçı olabileceği gibi tüzel kişiler de mirasçı olabilirler. Medeni Kanun, kanuni ve iradi mirasçılık olmak üzere iki türlü mirasçı kabul etmiştir. Kanuni mirasçı, kanun gereği mirasçı olan ve kanunda sayılan kimselerdir. İradi veya mansup mirasçı ise miras bırakanın iradesi sonucu vasiyetname veya miras sözleşmesi ile belirlenir. İradi mirasçılığın kaynağı da temelde yine kanundur. Kanun miras bırakanın bu şekilde açıklanan iradesine ölüme bağlı tasarruf demektedir.

4- Ölüme Bağlı Tasarruflar:

Miras bırakanın, ölümünden sonra yapılmasını arzu ettiği hususlar hakkındaki irade açıklaması olan ölüme bağlı tasarruflar bir hukuki muameledir ve ancak onun ölümünden sonra hüküm ifade eder. Ölüm olayı vuku bulmadan ölüme bağlı tasarrufun hukuki sonuç doğurması mümkün değildir. Bu iradenin açıklanma biçimine şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, muhtevasına da maddi anlamda ölüme bağlı tasarruf denilmektedir.

Şekli anlamda ölüme bağlı tasarruf, ya miras bırakanın tek taraflı irade açıklaması olan VASİYETNAME veya karşılıklı irade açıklamasını öngören MİRAS SÖZLEŞMESİ şeklinde olmaktadır. Vasiyetname veya miras sözleşmesi ile yapılması arzu edilen şey, maddi manada ölüme bağlı tasarrufu ifade eder. Mirasçı nasbı, muayyen mal vasiyeti, terekeye tenfiz memuru tayin etine gibi ölüme bağlı tasarruflar maddi anlamda ölüme bağlı tasarruflardır.

5- Mirasın Açılması ve İktisabı:

Medeni Kanunun 517/1. maddesine göre "miras ölüm ile açılır", Miras bırakanın ölümü ile terekesi kendiliğinden mirasçılarına geçer ve mirasçılar o andan itibaren tereke üzerinde mirasçılık hakkını kazanmış olurlar. Kazanılan bu hak ayni nitelikte bir haktır. Mirasın açılması ile kimin veya kimlerin mirasçı oldukları belli olmakta, terekenin tesbit ve kıymetlendirilmesi gündeme gelmektedir. Kanunun 454/1. maddesinde "Tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur", 517/2. maddesinde ise "Murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir" demek suretiyle sağlar arası ve ölüme bağlı tasarrufların tesbit ve değerlendirilmesinde esas alınacak ilkeler belirlenmiştir.

Medeni Kanunun 539. maddesinde de "Miras açılınca mirasçılar onun tamamına sahip olurlar" kuralı öngörülmekte, kanuni ve mansup mirasçıların o andan itibaren terekenin maliki oldukları, tereke üzerinde ayni bir hak iktisap ettikleri, bu suretle terekenin sahipsiz olduğu bir anın kalmadığı açıklanmış bulunmaktadır. Bu kural sadece mirasçılar hakkında geçerli olup vasiyet alacaklıları bunun dışında kalırlar. Mirasın açılması ile vasiyet alacaklıları ayni bir hakka sahip olmazlar, onlar vasiyet olunan şey üzerinde kişisel bir talep hakkını elde ederler. Bu talep hakkının kanuni mirasçılardan istenebilir hale gelmesi ve kullanılabilmesi için mirasçıların mirası red etmemeleri gerekir.

Kısaca, miras açılması ile mirasın tümü kanuni ve varsa mansup mirasçılarına geçer. Mirasçılar miras bırakanın külli halefi sıfatıyle tereke malları üzerinde aynı bir hak iktisap ederler ve borçlardan sorumlu olurlar. Buna karşılık lehine muayyen mal vasiyet edilen vasiyet alacaklısının hakkı, aynı nitelikte bir hak olmayıp, kişisel bir talep hakkından ibarettir ve miras bırakanın borçlarından sorumluluk söz konusu değildir.

6- Mahfuz Hisse, Mahfuz Hisseli Mirasçı, Tasarruf Nisabı Kavramları:

a) Mahfuz Hisse ve Mahfuz Hisseli Mirasçı:

Kanuni mirasçılık, niteliği itibariyle miras bırakana yakın bir ilişkinin varlığını gerektirmektedir. Bu yakın ilişki, kan hısımlığına, evlilik bağına veya evlatlık sözleşmesine dayanabilir, ya da bir devletin vatandaşı olmakla o devlete mirasçılık tanınmış olabilir. Kanun koyucu, kanuni mirasçı denilen kimselerin bazılarına, miras bırakanın iradesi ile bertaraf edilemeyen bir miras hakkı tanımıştır. Tanınan bu hakka mahfuz hisse, bu hakkın tanındığı kimselere de mahfuz hisseli mirasçı denilmektedir.

Mahfuz hisseli mirasçının hakkı, miras bırakanın iradesinden bağımsız olarak güçlendirilmiş bir hak olup, miras bırakanın bu hak üzerinde tasarrufta bulunması mümkün değildir. Sağlararası veya ölüme bağlı bir tasarrufla mahfuz hisseli mirasçının mahfuz hissesi ihlal edildiği takdirde yapılan o tasarruf, tenkis davası yolu ile mahfuz hisseli mirasçının kanunun tayin ettiği asgari miras hissesi sağlanıncaya kadar indirime tabi tutulur. Bu yolda açılan dava TENKİS DAVASI, inşai kararla oluşan hale TENKİS denmektedir.

b) Tasarruf Nisabı:

Tereke ile mahfuz hisseler toplamı arasındaki fark tasarruf nisabını ifade eder (MK. 452). Tasarruf nisabı üzerinde, miras bırakan dilediği şekilde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Tasarruf nisabının bulunabilmesi için tereke ile mahfuz hisseler toplamının değerlerinin ayrı ayrı bilinmesine ihtiyaç vardır. Bu nedenle evvela terekenin tesbiti, bilahare tesbit edilen Terekenin değerlendirilmesi icap eder.

Tereke özel bir mamelek olduğuna göre bunun bir aktifi ve birde pasifi bulunmaktadır. Aktif kısmı, miras bırakanın ölüm gününde fiilen bıraktığı mameliki değerlerdir. Pasif kısmı ise Medeni Kanunun 454/2. maddesinde sayılan miras bırakanın borçları, cenaze masrafları, terekeyi mühürleme ve defter tutma masrafları, miras bırakanla bir arada yaşayanların bir aylık iaşe masrafından ibarettir.

Miras bırakanın yaptığı tasarruflarda, tasarruf nisabı sınırları içinde kalıp kalmadığının belirlenebilmesi için, Kanun, 454/1. maddesinde "tasarruf nisabı, terekenin vefat günündeki haline göre hesap olunur" kuralını getirmiştir. Buna göre menkul ve gayrimenkul malların mirasın açıldığı tarihteki satış kıymetleri, tahvil ve hisse senetlerinin borsa fiyatları, ölüme karşı sigortaların iştira kıymetleri (MK. 456), sağlar arası teberruların keza ölüm tarihindeki kıymetleri esas alınarak değerlendirme yapılmaktadır.

7- Tenkis Davası Kavramı ve Tenkise Tabi Tasarruflar:

a) Tenkis Davası:

Tenkisin sözlük anlamı indirme, azaltma ve eksiltmedir. Tenkis davası ise miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden sağlararası veya ölüme bağlı teberrularının kanuni hadde indirilmesini sağlayan ve kanunda gösterilen (MK. 502, 504) kimseler tarafından açılan yenilik doğuran bir davadır.

Medeni Kanunun 502. maddesinde "Mahfuz hisselerinin baliğ olduğu miktarı alamayan mirasçılar, tasarruf nisabını tecavüz eden teberrunun tenkisini dava edebilirler" denilerek bu davanın konusunu belirlemiştir. Tenkis davası ile miras bırakan tarafından yapılan tasarrufların iptali değil, değiştirilmesi amaçlanmıştır. Bu niteliği itibariyle tenkis davası bir eda davası olarak kabul edilemez. Davalının elinde bulunan malların (MK. 507) iadesinin sağlanabilmesi için ayrıca eda isteğinin bulunması lazımdır. İndirme ve yapılan bu indirmenin iadesi isteği ayrı ayrı dava konusu yapılabileceği gibi her iki istek birlikte bir davada da ileri sürülebilir. Uygulamada çok zaman tenkis isteği ile birlikte eda isteğinde de bulunulduğu görülmektedir. Miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden fiilinin tesbiti kısmı İNŞAİ, malvarlığında meydana gelen eksikliğin giderilmesine ilişkin kısım ise EDAYI kapsamaktadır.

b) Tenkis Davasının Konusu ve Tenkiste Tertip:

Yukarıda açıklandığı üzere, davanın konusu mahfuz hisseyi ihlal eden miras bırakanın ölüme bağlı ve sağlararası tasarruflarıdır. Medeni Kanunun 512. maddesine göre "Tenkis mahfuz hisse tamam oluncaya kadar evvelemirde ölüme bağlı tasarruflardan ve kafi gelmediği takdirde en son tarihli olandan başlayarak en evvel vaki olana doğru çıkmak şartiyle ölüme bağlı olmayan teberrular üzerinde icra edilir".

Tenkis davası, miras bırakanın mahfuz hisseyi ihlal eden tüm ölüme bağlı tasarruflarına karşı açılabileceği gibi bazı şartlar altında sağlararası tasarruflara karşı da açılabilir. Hangi sağlararası tasarrufların tenkise tabi olduğu kanun tarafından sınırlı olarak sayılmıştır (MK. 507, 509, 510).

Medeni Kanunun 512. maddesindeki hükme göre ölüme bağlı tasarruf yoksa veya ölüme bağlı tasarruf tamamen tenkis olmasına rağmen mahfuz hisse, yine tamamlanmıyorsa o takdirde sağlararası tenkise tabi tasarruflara geçilir.

6- Sabit Tenkis Oranı:

Tenkise tabı tasarrufa konu olan mallar ile terekeye dahil diğer mal ve alacakların Medeni Kanunun 454/1. maddesi uyarınca ölüm günündeki fiyatlara göre belirlenen değerleri toplanıp, aynı maddenin 2. fıkrasında belirlenen pasif düşüldükten sonra, bulunan rakam, terekenin ölüm gününe göre net tutarını oluşturmaktadır. İşte bu net tutar üzerinden, davacı mirasçının mahfuz payı hesaplanır. Net tereke tutarı, davacının miras payı (MK. 439, 440,444) ve mahfuz payı (MK.453) ile çarpılarak mahfuz pay bir değer olarak ortaya çıkarılır. Tasarruf dışı terekeden davacının miras payına isabet eden, söz konusu mahfuz payı karşılanamıyorsa, ikisi arasındaki fark tasarruf veya tasarrufların tenkis edilecek miktardır. Medeni Kanunun 512. maddesinde açıklanan tertip ve Medeni Kanunun 503, 505. maddelerinde yer alan kurallar da dikkate alınarak birden çok lehtardan her birinden alınması gereken miktarlar bulunur. Bu rakamın, o davalıya yapılan kazandırmaya oranı SABİT TENKİS ORANINI oluşturmaktadır.

MAHFUZ HİSSEYİ IHLAL EDEN MUAYEN MAL VASİYETİNİN TENKİSİ

1- Muayyen Mal Vasiyeti Kavramı:

Medeni Kanunun 464. maddesi "muayyen malda tasarruf" başlığını taşımakta ve "Bir kimse ölüme bağlı bir tasarrufla, diğer bir kimseye, mirasçı nasbını tazammun edemeyen muayyen teberrularda bulunabilir" diyerek muayyen mal vasiyetini olumsuz bir şekilde tarif etmiştir. Vasiyet olunan mal, terekede mevcut ferden tayin edilmiş bir mal ise muayyen mal vasiyeti söz konusudur. Vasiyet edilenin belli bir ev veya otomobil olması gibi. Kanun değerine azalma olmaksızın taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyetinin tenkisini özel bir şekilde düzenlenmiş ve İçtihadı Birleştirme yoluna gidilmesi sonucunu doğuran bu düzenleme biçimi Medeni Kanunun 506. maddesinde hükme bağlanmıştır.

2- Değerinde Bir Azalma Olmaksızın Taksimi Kabil Olmayan Muayyen Mal Vasiyetinin Tenkisindeki Esaslar ve Şartlar:

Medeni Kanunun 506. maddesinde "Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip de iş bu vasiyet tenkise tabi olursa; lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakten alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder" hükmü yer almaktadır. Bu maddenin uygulanabilmesi için vasiyet olunan muayyen malın değerinde azalma olmaksızın sabit tenkis oranında taksiminin mümkün olmaması gerekir. Maddede öngörülen bu kuralın sadece mal vasiyetlerinde değil, sağlararası tenkise tabi tasarruflarda da uygulanacağı hususunda Yargıtay ve doktrin görüş birliği halindedir. Bu sebeple açılan tenkis davasında kanun davalıya, ya tasarruf nisabı miktarını nakden almasını veya tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip, o malı talep etmesi hususunda bir seçimlik hak tanımıştır. Bu seçim hakkı, yenilik doğuran bir hak olup, karşı tarafa ulaştıktan sonra dönülmesi mümkün değildir.

Mahfuz hissenin veya değişik bir ifade ile tasarruf nisabının hesaplanmasında, değişmez tenkis oranının bulunmasında, terekeye dahil mal ve hakların ölüm günündeki değerlerinin dikkate alınması gerektiği yönünde bir İçtihat uyuşmazlığı yoktur. İçtihat uyuşmazlığı Medeni Kanunun 506. maddesinin uygulanması safhasında doğmaktadır.

Muayyen malın sabit (değişmez) tenkis oranında, kıymetine noksan gelmeksizin paylaştırılması mümkün ise o malın davacı ile davalı arasında paylaştırılması, kanunda yer alan kuralın (MK. 506) amir hükmü gereğidir. Eğer söz konusu malın kanunda gösterilen sebeplerle davacı ile davalı arasında paylaştırılması mümkün olmazsa, kullanılacak tercih hakkına göre bir tarafın diğerine ödeyeceği naktin tesbitinde içtihat uyuşmazlığı doğmuştur.

3- Medeni Kanunun 454. Maddesinin Niteliği:

4.2.1993 tarihinden önce Yargıtay uygulaması tasarruf nisabı, sabit tenkis oranı ve bölünemeyen muayyen malda bir tarafın hakkı için ödenecek naktin hesabında Medeni Kanunun 454/1. maddesinde yer alan kuraldan yararlanılmıştır.

Medeni Kanunun 454. maddesi "TASARRUF NİSABI, terekenin ölüm günündeki haline göre HESAP OLUNUR" hükmünü taşımaktadır. Hükümden açıkça anlaşıldığı üzere burada genel olarak tasarruf nisabının hesabı düzenlenmiştir. Bu hükmü Medeni Kanunun 506. maddesinde yer alan, naktin belirlenmesine teşmil etmek, kanunun amacına uygun düşmez. Yukarıda açıklandığı üzere, tenkis davası mirasçılardan mahfuz hisseli olanlara tanınan bir haktır. Medeni Kanunun 453. maddesinde gösterilen bu kimselerin mahfuz payları, bir bayağı kesir rakamı olarak ifade edilmiştir. Hemen ifade etmek gerekir ki ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçı nasbı halinde ihtilafa yol açan 506. maddenin uygulanması gündeme gelmez.

Mirasçı nasbı sonunda saklı payın ihlali halinde, mansup mirasçıya tevcih edilen pay, tasarruf nisabı oranına indirilmek suretiyle tasarruf tenkis edilmiş olur. Mansup mirasçı indirilen payla taksime katılır.

Mahfuz payları bir bayağı kesir oranı olarak ifade eden Medeni Kanunun 453. maddesinin hemen arkasında yer alan 454/1. madde hükmünü birlikte değerlendirmek zorunludur. Muhtelif cins ve nitelikte mal ve haklardan oluşan tereke aynı neviden bir değere dönüştürülmedikçe mahfuz payı bir bütün ye oran olarak ifade etmek mümkün olamaz. 454. maddenin amacını bu ölçüde bırakmak zorunludur. Şu halde Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan hükmü yalnız ve yalnızca tasarruf nisabının hesaplanması ile ilgilendirmek doğru olacaktır.

4- Medeni Kanunun 506. Maddesinin Niteliği:

"Kıymetine noksan gelmeksizin TAKSİMİ kabul olmayan bir mal, vasiyet edilip de iş bu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını NAKTEN alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın KIYMETİNİ verip o malı talep eder" hükmünde açıkça görüldüğü üzere kural kendine hak taksim kuralı niteliğindedir. Tenkis sonunda kurulacak eda hükmünde malın bölünebilirliği halinde taksime karar verilecektir. O halde bu hükmü yorumlarken Medeni Kanunun 17. babında yer alan taksim kuralları ile hemahenk yorumlamak, özellikle 595. maddede yer alan "gayrimenkul mallar mirasçıya taksim zamanındaki kıymetiyle verilir" hükmü ile taksimi kabil olmayan malın satılarak ve bedeli taksim edilerek şuyuun giderilmesini emreden 591. madde hükmünü gözetmek zorunludur. Taraflardan birinin tercihine göre mal varlıklarında meydana gelen değişikliğin azalması veya çoğalması mahfuz hisse kuralının amacı ile bağdaşmamaktadır. Mahfuz hisse kuralı ile kanunun tayin ettiği mirasçıların muayyen oranda mal varlığına kavuşması amaçlandığına göre, bunun korunması zorunludur. Şu halde enflasyonist baskıların oluştuğu dönemlerde Medeni Kanunun 506. madde' sinde gösterilen NAKTİ, Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan tasarruf nisabının belirlenmesi ile ilgili kurallarla belirlemenin, hakkaniyet ile bağdaşmadığı açıkça ortaya çıkmıştır. Şu halde taraflardan birinin amaç dışı zenginleşmesine yol açacak çözüm yollarından kaçınmak zorunludur. Çağdaş hukuk, tam karşılığı verilmeden elde edilen kazançları korumamaktadır (BK. 21, 61, 63). Kanunda 506. madde uyarınca ödenecek NAKTİN, 454/1. madde de yer alan kural uyarınca belirlenmesini emreden açık bir hüküm olmadığına göre, Medeni Kanunun 506. maddesinde yer alan naktin tesbitinde kanunların diğer kurallarından yararlanmak gerekmektedir.

MÜZAKERELERDE ORTAYA KONAN BAŞLICA KARŞI GÖRÜŞLER

1- Medeni Kanunun 517. Maddesi Hükmü:

Yargıtay Büyük genel Kurulu'nda yürütülen tartışma sırasında Medeni Kanunun 517. maddesinde yer alan "Murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri, mirasa alakaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir" kuralının da 506. madde uyarınca ödenecek naktin hesabında mirasın açıldığı gündeki fiyatların dikkate alınmasını zorunlu kıldığı ileri sürülmüştür.

Kanunda bu hüküm mirasın açılması başlıklı 15. babda yer almakta olup, hiç bir noktasında mahfuz hissenin tamamı veya bir kısmı karşılığı ödenecek nakitle ilgili olmaması, kanunda yer alan "HALİNE GÖRE" sözcüklerinin, söz konusu edilen sağlararası teberru ve taksimelere konu malların ölüm günündeki fiziki durumunun dikkate alınmasını emrettiği gerekçesi ile söz konusu düşünceye iştirak edilmemiştir.

2- Medeni Kanunun 465. Maddesi Hükmü:

"Vasiyet olunan mal, hasar ve zevaidesiyle ve gayrın hakkıyla meşgul ve ondan hali olarak, mirasın açıldığı gün ne halde ise o suretle teslim olunur" kuralı uyarınca da muayyen mal için ödenecek naktin ölüm günündeki fiyatlar üzerinden hesaplanmasının zorunlu olduğu ileri sürülmüş ise de,

Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca tenkise tabi olan tasarrufta, tenkis hükmünün yukarda açıklanan niteliği gereği tenkis olunan muayyen malın, tenkis olunan bölümünün nef'i ve hasarının da davacıya ait olacağı söz konusu hükmün 506. madde de öngörülen hal ve işlemle ilgili olmadığı kabul edilmiştir.

3- Her Dava Açıldığı Zamandaki Duruma Güre Çözümleneceği Kuralı:

Yargıtay, 28.11.1956 tarih, 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı dolayısıyla .açıkladığı gerekçelerde, dava açıldıktan sonra oluşan olayların hükme dayanak yapılmayacağı yönünde önemli bir kural ortaya koymuştur. Ancak kanunda öngörülen halin belirlenmesini bu cümleden mütalaa etmek doğru olmaz. Dava konusu mal değişmediğine göre onun bölünebilir olup olmadığı, dava sırasında toplanan bilgiler çerçevesinde yapılan bir hesap ve araştırma ile ortaya çıkmaktadır. Bölünebilir olma halinde Medeni Kanunun 506. maddesi hükmü uyarınca mal bölünmekte, davanın taraflarına bağımsız (paydaşsız) mal teslim edilmektedir. Bu olgu nasıl davadan sonra oluşan bir olay kabul edilmezse, bağımsız verilemeyen malın karşılığı naktin belirlenmesi de sonradan olan bir olgu kabul edilemiyeceği görüşü ile azınlığın endişelerine katılınmamıştır.

4- Bazı üyeler, çoğunlukla kabul edilen görüşün en az bir kez daha bilirkişi görüşü almayı gerektirdiğini, bunun da davaları uzatacağını, bu halin Anayasanın 141/4. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 77. maddesine aykırı olacağını ileriye sürmüş iseler de, hakimin hakka ulaşmak için girişimlerinin kanunun yasakladığı beyhude emek ve masraf cümlesinden olmadığı, gecikmenin önemli bir sakınca doğurmayacağı görüşü büyük genel kurulda hakim olmuştur.

ÇÖZÜM: Medeni Kanunun 454. maddesinde yer alan hükmün yalnızca tasarruf nisabının belirlenmesine mahsus olduğu, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca değerinde azalma olmaksızın sabit tenkis oranına göre, bölünmesi mümkün olmayan bir mala ilişkin tasarrufun tenkisi gerekmesi halinde, bölünmezliğin belirlenmesinden sonra, aynı hüküm uyarınca kullanılan seçimlik hak ile taraflardan birinin diğerindeki nakit alacağının belirlenebilir ve muaccel hale geldiği; böylece "vücudu nihayet bulmuş olan" (BK.61) sağlararası tasarruflarda davalının, ölüme bağlı tasarruflarda davacının haksız iktisabının oluştuğu, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca aynen teslim edilmeyen malın iadesi gerektiğinin (BK.61) anlaşıldığı an olan tercih hakkının kullanıldığı andaki tam değerinin ödenmesinin haklar dengesine (BK.43; MK.4) uygun düşeceği kabul edilmiştir.

SONUÇ: Kıymetine noksan gelmeksizin sabit tenkis oranında taksimi kabil olmayan muayyen mala ilişkin muris tasarrufunun tenkisi halinde, Medeni Kanunun 506. maddesi uyarınca ödenecek naktin (kıymet), aynı hükme göre kullanılan tercih hakkı günündeki fiyatlar dikkate alınarak belirleneceğine, 11.11.1994 gününde yapılan ilk toplantıda 1994/4 esas, 1994/4 karar sayı ile üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

1- İçtihadı Birleştirme, MK. m. 506 'da yer alan "Kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip de, iş bu vasiyet tenkise tabi olursu, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakten alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder, kuralına ilişkindir.

Bu maddenin tatbik kabiliyeti olan olaylarda "tasarruf nisabının miktarı" yada "tenkisi lazım gelen miktarın kıymeti"nin, murisin ölüm tarihine göre mi, yoksa musaleh'in tercih tarihine göre mi belirleneceğine dairdir.

Ne var ki, madde kapsamı dışına çıkılarak, murisin sağlığında yaptığı sağlar arası tasarrufları dahi kapsayacak sonuçlara ulaşılmıştır ki, o konularda, yani sağlar arası tenkise tabi tasarruflar konusunda, kararlar arasında uyuşmazlık yoktur. Kararlar arası çelişki, bu denli doğmadan, İçtihadı Birleştirmeye konu olamaz ve kapsamı genişletilemez.

2- Medeni Kanunu'nun 454. 455, 456, 465, 506, 508, 517 ve 607 inci maddeleri arasında yakın,vazgeçilmez, mantıki bir bağlantı ve uyum mevcut olup, İçtihadı Birleştirme Kararıyla varılan sonuç, bu bağlantı ve ahengi bozmuştur.

3- Bu ahengin bozulması, kurullarla kurulan eşitliği ortadan kaldıracak, davaları uzatarak dava ekonomine ters düşecek, davadan sonraki değer artışlarının ve azalmalarının hükmü etkilemeyeceği ve her davanın açıldığı tarihteki değerler esas alınarak hükme bağlanacağı mealindeki 28. 11. 1956 tarih ve 5115 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını da hükümden düşürecektir.

4- Medeni Kanun, gerek mahfuz hisse, gerek tasarruf nisabı, gerek tenkis edilecek miktarın belirlenmesinde, murisin ölümü tarihindeki kıymetlerin esas alınacağını anılan maddeler de belirlemiştir. Ülkenin ekonomisinin iyi yöneltilmemesinden kaynaklanan enflasyon gerekçesiyle, açık kanun hükümleri gözardı edilerek, yorum yoluyla kural konulması, Yargıtay'ın görevi değildir. Bilindiği gibi enflasyonun zorladığı kurallar, sadece miras hükümleri olmayıp, her türlü hukuki ilişki bu baskıya maruzdur. Burada çare enflasyonu kaldırmak, ya da hukuk düzenini enflasyona karşı teçhiz etmektir. Bunlardan ilki hükümetlerin, ikinci parlamentonun görevi olup, Yargıtay'ın böyle bir görevi üstlenmesi, Anayasaya aykırı ve icapsızdır.

5- Anılan soruların ölüm tarihindeki kıymete göre çözülmesi, Medeni Yasanın kabulünden bu güne değin Yargıtay'ca kabul edilmiş ve uygulanmıştır.

Doktrinde de mirasın açılmasından sonra, terekedeki değişikliklerin, kıymet artışı ve düşüşünün nazara alınmayacağı, Eren, İmre, Ayter, Çağa, Tüfek, İnan, Gürsoy tarafından kabul olunmuştur.

Daha önceleri, aksi kanaatte olmakla beraber, 1986 tarihinde yayınlandığı bir makalesi ve sonra ek kitabında Fransız Medeni Kanunundaki değişiklikte ve İsviçre'de de Escher, Sterk, Piotet gibi yazarların görüşlerinden esinlenerek tercih tarihindeki değerin esas alınması görüşünü savunan Sayın Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu'nun düşüncesinin benimsenmesi, bilinçli bir davranışı da yansıtmamaktadır. Zira, bu konu arizamik incelenmemiştir. Fransız Medeni Yasasının neden değiştirildiği ve adı geçen İsviçreli yazarların görüşlerinin dayanakları ve bu yasa değişikliği ve görüşlerin Türk Medeni Yasasını etkilemesi gerekip gerekmediği, etkileyecekse neden ve nasıl etkileyeceği ve Fransa'da konu Medeni Yasa değişikliği ile çözülürken, Türkiye'de İçtihadı Birleştirme Kararıyla çözümünün yeğlenmesinin vechi, araştırılmamış, incelenmemiş ve izah da edilmemiştir. Bu konuda hazırlanan raporda ve müzakerelerde de bu sorunlar ve konular aydınlığa çıkarılmamıştır. Kaldı ki o ülkelerde enflasyonist baskılar ya hiç yoktur, ya da pek azdır.

6- Medeni Kanun, murisin iradesine saygı göstermiştir. Muayyen bir malı belli bir kişiye vasiyet eden muris, o malın onun eline geçmesini istediği için, kanun ona tercih hakkı vermiştir. Malın değeri tenkis edilecek kısmın kıymetinden fazla oluyor. o halde eşit olmayan şeyler arasında tercih olmaz görüşüyle, bir çeşit tercihin kaldırılması murisin iradesine de ters düşer.

7- Muris bir malı veya birkaç malı birkaç kişiye vasiyet edebilir. Bunların tercihleri .muhtelif tarihler olabilir. O halde tercih tarihindeki kıymetler, değişik ve çeşitli ve farklı olabilir. Oysa murisin ölüm tarihi tektir. Böyle bir hesap karışıklığına da yol açmaz. Tercih kıymetinin esas alınması halinde ise, icabında aynı malın musalehlerinin değişik miktarlarda tenkis bedeli ödemelerine ve dolayısıyla adalette eşitsizlik ve çelişkiye yol açılmış olur.

Açıklanan nedenlerle, sayın çoğunluğun kararına karşıyız.

MUHALEFET ŞERHİ

Yüksek Yargıtay'ın İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun, Medeni Kanunun 506. maddesince kıymetine noksan gelmeksizin aynen paylaşılması, mümkün olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip de işbu vasiyet tenkise tabi olursa mirasın açıldığı gündeki terekenin haline göre saklı paya tecavüz oranının tesbit edileceği, lehine vasiyet yapılan kimsenin seçim hakkını kullandığı tarihteki vasiyet edilen malın değeri tayin edilerek bu değer üzerinden saklı paya tecavüz oranına göre tenkise karar verileceğine dair İçtihatları Birleştirme kurarını medeni kanuna ve medeni hukuk yargılama usulü kanuna aykırı bulduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda unlatacağım nedenlerle katılmıyorum.

Medeni Kanunun 454. maddesi, tasarruf nisabının terekenin vefat günündeki haline göre hesap edileceğini öngörmüştür. Madde hükmüne göre hem tasarruf nisabının hesabı, hem de tenkis miktarı terekenin vefat günündeki haline göre hesaplanması anlamındadır. Tasarruf nisabının ve tenkis hesabının değişik zamanlardaki değerlerine göre yapılacağına dair bir hüküm yoktur. Aksine Medeni Kanunun 517. maddesinde murisin ölüme bağlı olmayan teberru ve taksimleri mirasa alkaları noktasından mirasın açıldığı gündeki haline göre takdir edilir hükmünü amirdir. Kanunun 456. maddesine göre de ölüme kargı sigortaların ivazsız ahhara temlikinde sigortalar vefat günündeki iştira kıymetleri ile terekeye dahil edilir, Medeni Kanunun 508 ve 510. maddeleri de tenkisin mirasın açıldığı gündeki hali ile o günkü değeri ile olacağını göstermektedir.

Müzakereler sırasında Medeni Kanunun 506 ve 508. maddelerinde yer alan hükmün bir paylaştırma kuralı olduğu ileri sürülmüştür. Buna katılmak mümkün değildir. Tenkis davaları da alacak davası, istihkak davası ve tazminat davası gibi bir dava çeşididir. Diğer davalardan farkı ve kendine özgü özellikleri vardır. Özellikle vurgulamak lazım ki bir ayın davası değildir. Tenkis davası ve taksim, miras kitabında ayrı ayrı bablarda düzenlenmiştir. Taksim davası mirasçılar arasındadır. Tenkis davasında davalılar mirasçı olmayan üçüncü kişi olabilirler. Tenkis davasında davalılar şahsi hak sahibidir. Taksim davasında ivaz ilavesi sureti ile aynen taksim imkan dahilindedir. Böyle bir kural tenkis davalarında yoktur.

Bir dava açıldığında maddi hukukta ve usul hukukunda bazı sonuçlar doğar. HUMK.nun 185. maddesi hükmüne ve 28.J 1.1956 tarih, 15115 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararma göre, dava açıldığı tarihindeki durumuna göre karara bağlanır. Davacı ancak, dava tarihinde var olan hakkını isteyebilir. Bu hak dava devam ederken artmadığı gibi eksilemezde. Bir davada tek bir değer olur. Bu değere göre mahkemenin görevi ve kararın kesinlik sınırı belirlenir, harç alınır, vekalet ücreti taktir edilir. Davacı, davalının izni dışında dava dilekçesindeki hakkı arttıramaz. Islah yolu ile dava değiştirilse bile dava dilekçesindeki hak genişletilemez.

Davalının sorumluluk sınırı dava tarihinde iddia olunan hak kadardır. Dava dilekçesindeki hakkın ölçüsü davanın açıldığı tarihte Türk lirası olarak belirlenen miktardır. Halbuki sayın çoğunluğun görüşü ile davacının hakkı davanın açıldığı tarihe göre tayin edilmemekte, dava içinde mahkemenin belirlediği bir tarihteki tenkise konu malın değerine göre belirlenmektedir. Ne tenkis davacısı hakkının ne kadar olduğunu, ne de davalı sorumluluğunun miktarını bilebilmektedir. Dava devam ederken tenkise konu malın değeri arttığı gibi azalabilirde. Şu halde tenkis davalarının kazanılması ve kaybedilmesi şansa bağlı olmaktadır.

Tenkis davasında davalının seçimlik hakkının kullandırılması zamanı daha çok önem taşımakladır. İkinci Hukuk Dairesi'nin içtihatlarında seçimlik hakkın kullanılmasında zaman bakımından bir sınırlama yoktur. Vasiyet yapılan kimse seçim hakkını kullanmamışsa mirasçı hakimden davalıya münasip mehil verilmesini ister. İçtihadı birleştirme kararı ile davalının seçimlik hakkı kullanmasına zaman yönünden müdahale var. Mahkeme tahkikatı bitirecek sonra davalıdan tenkise konu mal için seçimlik hakkı hatırlatılacak. Bu biçimde davanın yürütülmesinin hiç bir haklı ve kanuni dayanağı yoktur. Eğer teberru edilen malın taksiminin kabil olmadığının anlaşılmasından sonra seçimlik hak doğar denirse bu düşüncede çok zaman varit değildir. Hiçbir araştırmaya gerek olmaksızın taksimi kabil olmayan mallar pek çoktur. Örneğin, bir apartman dairesi, bir otomobil, ziynet eşyası bir tablonun taksiminin kabil olmadığı aşikardır.

Tenkis davasında, davalının seçimlik hakkının davanın tahkikatının sonuna bırakılması ile tenkis davası masrafa boğulacak ve tenkis davası içinden çıkılmaz bir labirent olacaktır.

Tenkis davaları yenilik doğuran dava çeşididir. Mahkeme hükmü, mirasın açıldığı tarihe kadar sonuç doğurur. Nakten tenkise hükmedildiğinde ve faizde uygulaması istendiğinden mirasın açıldığı tarihten geçerli olarak faize karar verilecektir (HGK., 27.11.1991). Bu halde bir çelişki doğmakta başka bir haksız kazanç meydana getirilmektedir.

Tenkis davalarının, açıldığı günde dava konusunun bilinmemesinde HUMK.nun 94. maddesince davanın kabul ile sonuçlanma olanağını da ortadan kaldırmaktadır. Zira, davaya sebebiyet vermeyen kimse ilk oturumda davayı kabul ederse mahkeme masrafları ile mahkum olmaz davalının bu hakkı elinden alınmakta usul kanunun işaret edilen maddesi işlemez olmaktadır.

Sonuç olarak: 1- Miras bırakan tarafından saklı pay sahibinin saklı payını zedeleyen tasarrufun haddi layikine indirilmesinde yani tenkisinde medeni kanunda açık hükümler vardır. Bir yoruma gerek yoktur.

Yeni İçtihadı Birleştirme kararı medeni hukukta, usul hukukun da ve harçlar kanunda olmayan yeni bir unsur yeni bir kural getirmiştir. Medeni Kanunun yetmiş yıllık uygulamasında ne yargıda nede öğreti de medeni kanunun yanlış uygulandığı ileri sürülmemiştir. Uygulamadan dönülmesini gerektiren yasa değişikliği yoktur. Enflasyonun bozduğu dengenin düzeltilmesi için kanun koyucunun görevine müdahale olmuştur, düşüncesindeyim.

MUHALEFET ŞERHİ

Medeni Kanunun 506. maddesi, "kıymetine noksan gelmeksizin taksimi kabil olmayan muayyen bir mal vasiyet edilip de işbu vasiyet tenkise tabi olursa, lehine vasiyet yapılan kimse, dilerse tasarruf nisabı miktarını nakten alır, dilerse tenkisi lazım gelen miktarın kıymetini verip o malı talep eder" kuralım getirmiştir. Teberrunun konusunu oluşturan malın taksimi mümkünse sorun yoktur. Kıymetine noksan gelmeden taksimi yapılamıyorsa, lehine tasarruf yapılan (şahsın) davalının maddede açıklandığı gibi iki tercihten birini yapacaktır. Davalı ya malı verecek tasarruf nisabını alacaktır, yada malı aynen muhafaza edecek, mahfuz hisseye yapılan tecavüz miktarını nakten ödeyecektir. Sorun, ikinci tercihin yapılması halinde ortaya çıkmaktadır. Dava uzamış, paranın değeri düşmüşse davalı elbette ki tercihini paranın ödenmesi biçiminde kullanacaktır, denilmektedir. Mahzurun giderilmesi içinde içtihadı birleştirme kararıyla tecavüz edilen miktarın, mahfuz hisseye bölünmesi şeklinde bir tenkis oranı getirilmektedir. İlk bakışta çarpıcı gelen bu yeni kural birçok sorunları da beraberinde getirmektedir.

1- Tenkis davası uzun bir zamanaşımı süresine tabi tutulmamıştır. Davanın tecavüzün öğrenildiği günden itibaren bir yıl, herhalde beş yıl içersinde açılması gerekmektedir (MK. 513). Davaların uzaması yasadan değil mahkemelerin çalışma şartlarından kaynaklanmaktadır. Muhtemelen tercih tarihinden sonrada hemen yargılama bitirilemeyecek ve içtihadı birleştirme kararından beklenen fayda da sağlanamayacaktır.

2- Enflasyonun olumsuz etkisi tenkis davasına özgü olmayıp, tüm alacak ve borç ilişkileri de geçerlidir. Tenkis davası için özel formül geliştirilmesi hukuk sistemimizin bütünlüğünü de bozacaktır.

3- Tenkis davaları, içtihadı birleştirme karan ile karmaşık hale gelecek, davalar daha da uzayacaktır. Öncelikle ölüm günündeki değerler tesbit edilecek, bu değerlere göre tenkis hesapları yapılacak, mahfuz hisse, tasarruf nisabı tecavüz edilen miktar ve değişmez tenkis oranı bulunacak, bulunan değer üzerinden tercih hakkı davalıya açıklattırılacaktır. Bunun akabinde temlike konu malın değeri tercih tarihine göre yeniden tesbit edilecek ve sonrada değişmez tenkis oranına göre ödenmesi gereken miktar bulunacaktır. En azından dört bilirkişi incelenmesini gerektirecektir. İçtihadı birleştirme kararı dava açanı usandıracak, kişiyi belki de hak aramaktan vazgeçirecektir.

4- Muris'in ölüme bağlı tasarrufu ile taşınmazının belli bir payını vasiyet etmesi imkan dahilindedir (1/3, 1/3, 1/3 gibi). Mahfuz hissesi ihlal edilen mirasçı bunlar hakkında ayrı ayrı dava açabileceği gibi, bir davada hepsini hasım göstererek tenkis isteğinde de bulunabilir. Davalılardan her birinin tercih tarihlerinin farklı olması halinde, davalıların aynı payına karşılık ödeyecekleri miktar farklı olacak ve bu karar adalete olan güveni sarsacaktır.

5- Medeni Kanunun 510. maddesi "Temadisi tahmin edilebilen müddetlerine nazaran sermayeye tahvilleri halinde tasarruf nisabını tecavüz edecek miktara bali bir intifa hakkı veya irat ile terekesinin mukayyet kılan murisin, mirasçıları; bu intifa hakkı veya irad ile terekesini mukayyet kılan murisin, mirasçıları; bu intifa hakkı iradı haddi layıkına tenkis ettirmekte yahut tasarruf miktarını vererek mirasını kayıttan kurtarmakta muhayyerdir" demektedir. Görüldüğü gibi burada tercih hakkı davacınındır. Medeni Kanunun 603. maddesinde ifadesini bulan mirasta iadede durum bu merkezdedir. İçtihadı birleştirme kararlan konularıyla sınırlı, gerekçesiyle aydınlatıcı ve neticesiyle bağlayıcıdır. İçtihadı birleştirme münhasıran Medeni Kanunun 506. maddesiyle ilgilidir. Benimsenen değişmez. tenkis oranı, yeni sorunları da beraberinde getirecektir.

6- Tasarruf nisabının hesaplanmasında esas alınan tereke, miras bırakanın ölüm tarifinde bulunduğu hal ve arzettiği kıymet üzerinden hesap edilir (MK. m.454). Ölümden sonraki değer değişiklikleri tasarruf nisabı ve buna bağlı mahfuz hissenin hesaplanmasında dikkate alınmaz (MK. m. 507, 603). Sonradan oluşan değer değişikliklerinin gözönünde tutulması, her davanın açıldığı günkü şartlara tabidir kuralı ile de bağdaşmaz (28.11.1956 gün ve 15/15 sayılı/Ç.B.K.).

Açıklanan mahzurlar dikkate alınarak çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.