[By-leyl-i Lal]

Ceza Genel Kurulu 2009/2-110 E., 2009/167 K.
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçundan sanık Y....C....'in 5237 sayılı TCY'nın 228/1 ve 52. maddeleri uyarınca neticeten 6 ay hapis ve 1.200 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, sabıkasının bulunması nedeniyle TCY'nın 58. maddesi uyarınca hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, K.... E.... Sulh Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2006 gün ve 308-338 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 17.06.2008 gün ve 4876-11132 sayı ile;
"Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK'nun 231/6. maddesinin (a) bendinde yazılı 'kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama' koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;
Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi onanmasına" karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığınca ise 12.05.2009 gün ve 84501 sayı ile;
"Sanığın tekerrüre esas alınan E....Sulh Ceza Mahkemesinin 29.07.2005 tarihli ilamıyla cinsel taciz suçundan dolayı doğrudan hükmolunan ve kesin nitelikte olan 200 YTL. adli para cezasının 1412 sayılı CMUK'nun 305/son maddesine göre tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurularak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının tekerrürün uygulanmasına ilişkin kısımların çıkartılması suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümü gereken uyuşmazlık; kesin nitelikteki geçmiş mahkûmiyetin 5237 sayılı TCY'nın 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas olup olmayacağına ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Sanığın 28.01.2003 tarihinde işlemiş olduğu sarkıntılık suçu nedeniyle E...... Sulh Ceza Mahkemesinin 29.07.2005 gün ve 505-744 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCY'nın 105/1 ve 52. maddeleri uyarınca 200 Lira adli para cezasıyla kesin olarak cezalandırılmasına karar verildiği ve bu cezanın 11.11.2005 tarihinde infaz edildiği, incelemeye konu suçun ise 13.03.2006 tarihinde işlendiği görülmektedir.
5271 sayılı CYY'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine 5320 sayılı Yasanın 18/1-a maddesi uyarınca 1412 sayılı CYUY yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak yeni usul yasasının sisteminde yasa yolları içinde istinafa yer verilmesi ve bölge adliye mahkemelerinin henüz göreve başlamaması nedeniyle 5320 sayılı Yasanın "Temyiz ve Karar Düzeltme" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında; "Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazetede ilân edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322 nci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere, 305 ilâ 326 ncı maddeleri uygulanır" hükmüne yer verilmek suretiyle bölge adliye mahkemelerinin göreve başlamasından önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında 1412 sayılı CYUY'nın 305 ila 322. maddelerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın "Temyizi Kabil Olan ve Olmayan Hükümler" başlıklı 305. maddesi; "Ceza Mahkemelerinden verilen hükümler temyiz olunabilir. Ancak, on beş sene ve ondan yukarı hürriyeti bağlayıcı cezalara ait hükümleri hiç bir harç ve masrafa tabi olmaksızın Yargıtay'ca re'sen tetkik olunur.
1. İki milyar liraya kadar (İki milyar dâhil) para cezalarına dair olan hükümler,
2. Yukarı sınırı on milyar lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri,
3. Bu Kanun ile sair kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler, temyiz olunamaz.
Bu suretle verilen hükümler tekerrüre esas olmaz. Ancak haklarında 343 üncü madde hükümleri dairesinde Yargıtaya başvurulabilir" hükmünü içermekte olup, maddenin 2. fıkrasında sayılan ve kesin olduğu belirtilen hükümlerin tekerrüre esas olmayacağı maddenin son fıkrasında açıkça belirtilmiştir.
Bununla birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun birçok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY'nın 50. maddesinde, 647 sayılı Yasanın 4. maddesindeki düzenlemeye benzer şekilde "Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir" hükmüne yer verilmesine karşın, "Bu hükmün uygulanması, kanun yollarına başvurmada engel teşkil etmez" hükmüne yer verilmemesi nedeniyle, gerek 5237 sayılı Yasanın 50. maddesi uyarınca kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya seçenek olarak hükmedilen, gerekse 52. madde uyarınca doğrudan hükmedilen 2 milyar Lirayı (2000 YTL.) aşmayan adli para cezalarına ilişkin hükümler kesin niteliktedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hükümlünün yerel mahkeme tarafından tekerrüre esas alınan önceki mahkûmiyeti 1412 sayılı CYUY'nın 305. maddenin 2. fıkrası uyarınca kesin nitelikte olup temyiz yeteneği bulunmamaktadır.
Tekerrürü eski sistemden farklı olarak, bir infaz kurumu şeklinde düzenleyen yasa koyucu, 1412 sayılı CYUY'nın 305. maddesinin son fıkrasını yürürlükten kaldırmak isteseydi, o takdirde 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesine tıpkı 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesinin 4, 5 ve 6. fıkralarına istisna getirdiği gibi benzer bir düzenleme eklemesi gerekirdi. 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinde CYUY'nın 305/son maddesinin yürürlükte olmadığına ilişkin böyle bir istisna öngörülmediğine göre, bu normun yürürlükte olduğunun ve dolayısıyla kesin nitelikteki mahkûmiyetlerin tekerrüre esas alınamayacağının kabulü zorunludur.
Bu nedenle, yürürlükte olduğunda hiçbir kuşku bulunmayan bir yasa maddesinin, yeni ceza sisteminde tekerrür için getirilen düzenlemelerle uygunluk arzetmediği gerekçesiyle yapılacak bir yorumla, üstelik sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanmamasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının kesin nitelikteki geçmiş mahkûmiyetin tekerrüre esas alınarak sanığa hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiş olması isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak tekerrürün uygulanmasına ilişkin kısmın çıkartılması suretiyle yerel mahkeme hükmünün düzetilerek onanmasına karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 2. Ceza Dairesince 17.06.2008 gün ve 4876-11132 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- K....E.... Sulh Ceza Mahkemesinin 19.04.2006 gün ve 308-338 sayılı hükmünün kesin nitelikteki geçmiş mahkûmiyetin tekerrüre esas alınarak sanığa hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiş olması isabetsizliğinden BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin hükümden çıkartılması suretiyle yerel mahkeme hükmünün DÜZETİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.06.2009 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.