[Arb. Özgür Koca]

OLUMSUZ TESBİT DAVALARININ NİTELİĞİ (İİK. mad. 72)

Av.Talih Uyar

Olumsuz (menfi) tesbit davası,  b o r ç l u n u n  «borçlu olmadığını» kanıtlamak için açtığı bir davadır. Bu dava, borçlu tarafından, henüz borç ödenmeden açılır.[1] Borçlu, hakkında yapılmış olan ve kesinleşen takip nedeniyle, takip hukuku bakımından borçlu duruma düştüğü halde, «maddi hukuk bakımından takip konusu yapılan alacağın borçlusu bulunmadığını» tesbit için bu davayı açar.[2]

Borçlu -icra takibinden önce veya sonra-  b o r ç l u  o l m a d ı ğ ı n ı  tesbit için bu davayı açabilirse (mad. 72/I)de, icra takibinden önce «alacaklıya  n e  k a d a r  b o r ç l u  b u- l u n d u ğ u n u  tesbit ettirmek için» bu davayı açamaz.[3]

Yargıtay'ın tanımlaması ile bu dava; «bir hukukî ilişkinin ya da ondan doğan bir hak veya yetkinin mevcut olmadığının, bir belgenin sahteliğinin ya da herhangi bir nedenle hükümsüzlüğünün tesbiti için, hukuki yarar bulunması koşuluna bağlı olarak açılan ve sonucunda herhangi bir mahkumiyet istemini içermeyip, konusunu teşkil eden hususun bir kararla tesbitini amaçlayan bir dava»dır.[4]

Bu dava ile, davalı (alacaklı) tarafından varlığı ileri sürülen bir hukukî ilişkinin mevcut olmadığının tesbiti istenir. Bu davanın konusu, alacağın doğum koşullarından herhangi birinin eksikliği veya sona erme sebeplerinden birinin varlığı sonucunda alacağın yokluğunun tesbitidir.[5]

Borçlu olmadığını tesbit ettirmek için bu davayı açan davacı - borçlunun dava dilekçesinde kullandığı «dava konusu senedin iptali...», «dava konusu senedin iadesi», «borçtan kurtarılması...» doğrultusundaki sözcükler; davanın niteliğini değiştir­mez.[6] Hakimin, dava dilekçesinin içeriğine ve davanın amacına göre -HUMK. mad. 76 uyarınca- hukukî nitelendirmeyi kendisinin yapması ve davacının «borçlu olma­dığının tesbitini» istediğini saptaması halinde, davayı 'olumsuz tesbit davası' olarak kabul edip görmesi gerekir.

Yüksek mahkeme;

-"Bir davada ileri sürülen maddi olguların hukuki nitelendirilmesini yapmak ve uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevi olduğundan davacının 'sözleşmeden dolayı borçlu bulunmadığının tesbiti ve akreditifin iptali'ne yönelik talebinin sözleşmeden dönmeye yönelik bir talep olduğunu"[7]

-" 'Davalı tarafından takibe konulan senetteki imzanın kendisine ait olmadığını' ileri sürerek 'borçlu bulunmadığının tesbitine karar verilmesini' istemiş olan davacının açtığı davanın, İİK. 72'ye göre açılmış bir olumsuz tesbit davası olduğunu"[8] 

-" 'İşin yapılmadığını ve bu yüzden çeklerin karşılıksız kaldığını' ileri süren davacının açtığı davanın İİK. 72'de düzenlenen olumsuz tesbit davası niteliğinde olduğunu"[9]

-"Kredi sözleşmesinin müteselsil kefili tarafından verilen teminat senedinin tahsili hakkında yapılan takip ile birlikte, tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile borçlu hakkında kredi sözleşmesine dayanılarak yapılan ilamsız icra takiplerinde 'borçlu olmadıklarının tesbitine' dair açılan davanın, genel nitelikte bir tesbit davası olmayıp, İİK.nun 72. maddesinde yazılı olumsuz tesbit davası niteliğinde olduğunu"[10]

-"Hukuki nitelendirmede bulunmak haklimin görevi ise de, dava dilekçesinde açılan davanın 'menfi tesbit' ve 'borçtan kurtulma' davası olduğu terditli olarak belirtilmişse, duruşmada da davacının talebini 'borçtan kurtulma davası' hasretmişse talep doğrultusunda davaya 'borçtan kurtulma davası' olarak bakılması gerekeceğini"[11]

-"Hukukumuzda kısmi dava açılması mümkün olduğundan hakimin HUMK. mad. 76 uyarınca hukuki nitelendirmeyi serbestçe yaparak açılan davayı 'kısmi menfi tesbit davası' olarak göreceğini"[12]

-"Davacının dava dilekçesinde İİK.nun 69. maddesine dayanmasının mahkemeyi bağlamayacağını, HUMK. 76 uyarınca hakimin tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayarak ancak tarafların ileri sürdüğü maddi olaylar ve netice-i taleple bağlı kalarak hukuki nitelendirmeyi serbestçe yaparak uyuşmazlığı karara bağlayacağını"[13]
b e l i r t m i ş t i r ...

Borçlu;

a) Süresinde -ödeme emrine- itiraz etmemek (İİK. mad. 62) suretiyle, hakkındaki takibin kesinleşmesine ( İİK. mad. 66) neden olduktan[14] sonra «olumsuz tesbit dava­sı» açılabilir.[15]

Süresinde ödeme emrine itiraz ederek takibi durduran borçlu,  a y r ı c a  olumsuz tesbit davası açabilir mi? Yüksek mahkeme[16] bu soruya da olumlu yanıt vererek, «bu durumda da borçlunun olumsuz tesbit davası açabileceğini» belirtmişse de, kanımız­ca eğer alacaklı hiçbir belgeye dayanmaksızın veya İİK. mad. 68'de öngörülen itirazın kesin olarak kaldırılmasını sağlayacak bir belgeye dayanmaksızın icra takibi yapmış ve borçlu da süresinde ödeme emrine -icra dairesine başvurup- itiraz ederek takibi durdurmuşsa, artık borçlu ayrıca takip alacaklısı hakkında olumsuz tesbit davası açamamalı, daha doğrusu, açacağı dava «korunmaya değer güncel hukukî yararı bulunmaması nedeniyle» reddedilmelidir[17]...

b) «İtirazın kesin olarak kaldırılması» (İİK. mad. 68)[18] üzerine, hakkındaki takip kesinleştikten sonra da «olumsuz tesbit davası» açabilir.[19]

Eğer, borçlunun itirazı üzerine, alacaklı «itirazın iptali davası» (İİK. mad. 67)[20] açmışsa ve bu dava alacaklı lehine sonuçlanmışsa, mahkemenin bu davanın sonunda verdiği karar «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) sayıldığından, borçlu kaybettiği bu davadan  sonra "olumsuz tesbit" (ya da "geri alma ") davası açamaz.

c) «İtirazın geçici olarak kaldırılması» (İİK. mad. 68a)[21] üzerine -yedi gün içinde- «borçtan kurtulma davası» (İİK. mad. 69)[22] açmamak suretiyle, hakkın­daki takip kesinleştikten sonra da «olumsuz tesbit davası» açabilir.

Borçlu, itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» üzerine yedi gün geçtikten sonra, «borçtan kurtulma davası» diye isimlendirerek borçlu olmadığının tesbiti için dava açmışsa, bu dava «olumsuz tesbit davası» olarak kabul edilip görülmelidir.[23]

Eğer; borçlu süresi içinde «borçtan kurtulma davası» açmış ve bu davayı kaybet­mişse, verilen hüküm «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) sayılacağından borçlu artık «olumsuz tesbit davası» açamaz.[24] Ancak; borçtan kurtulma davası  -teminat koşulunun yerine getirilmemesi nedeniyle- usul yönünden red edilmiş ise, bu durum borçlu tarafından olumsuz tesbit davası açılmasına engel teşkil etmez...[25]
Ayrıca belirtelim ki, borçlu «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» üzerine mutlaka yedi gün içinde «borçtan kurtulma davası» açmak zorunda değildir. Bu süre içinde de, «borçtan kurtulması» yerine pekala «olumsuz tesbit davası» açabilir.[26]

d) Nihayet borçlu, hakkında henüz bir icra takibi başlamadan önce de, yapılabilecek bir takibi düşünerek, kendisini bir borç ile tehdit eden kimseye karşı, «böyle bir borcu bulunmadığının tesbiti» için de bu davayı açabilir.[27]



--------------------------------------------------------------------------------

(*) Olumsuz (menfi) tesbit davası, 538 sayılı Kanunla 1965 yılında İcra ve İflas Kanunumuzda yapılan değişiklik sırasında Kanunumuza dahil edilmiştir. Bunu düzenleyen İİK. mad. 72/I-IV hükümleri hiçbir yabancı kanundan alınmadan (esinlenmeden) düzenlenmiş olan tamamen yerli hükümlerdir. 1965 yılına kadar, İİK. mad. 72 hukukumuzda  s a d e c e  geri alma (istirdat) davasını düzenliyordu. .. Ayrıca belirtelim ki; 1965 yılında bizim İcra ve İflas Kanunumuzda (mad. 72/I-IV olarak) düzenlediğimiz olumsuz tesbit davasına ilişkin hükümlerin benzerleri (daha dar kapsamlı olarak) yaklaşık otuz yıl sonra, 1994 yılında İsviçre İcra ve İflas Kanununda yapılan değişiklikle  -85a maddesi olarak- İsviçre'de de kabul edilmiştir... (Bu konuda ayrıca bknz: KURU, B. İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tesbit ve İstirdat Davası, 2003, s:3 vd. – TAŞPINAR, S. İsviçre Federal İcra ve İflas Kanununda Yapılan Değişikliklere Genel Bir Bakış "75. Yaşgünü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, 2004, s:618 vd.")
[1] Bknz: 15. HD. 3.6.1997 T. 4075/4658
[2] Bknz: 11. HD. 22.6.1984 T. 3276/364; İİD. 3.6.1971 T. 5830/6289
[3] Bknz: 11. HD. 28.1.1991 T. 8183/300
[4] Bknz: 11. HD. 22.6.1984 T. 3276/3641; İİD. 3.6.1971 T. 5830/6289
[5] Bknz: 4. HD. 10.3.1980 T. 11456/3077
[6] Bknz: 19. HD. 15.6.1993 T. 5688/4365; 11. HD. 18.3.1991 T. 637/1908 – 19. HD. 17.6.1994 T. 7161/6320
[7] Bknz: 19. HD. 11.12.1997 T. 6194/10552
[8] Bknz: 19. HD. 25.10.1995 T. 1431/8874
[9] Bknz: 15. HD. 16.1.1995 T. 5227/40
[10] Bknz: 19. HD. 19.9.1994 T. 8306/8055
[11] Bknz: 19. HD. 11.11.1992 T. 10604/5853
[12] Bknz: 19. HD 9.11.1992 T. 3753/5769
[13] Bknz: 11. HD. 18.9.1989 T. 7062/4403
[14] Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İcra ve İflas Kanunu Şerhi, 2004, C:3, s:4206 vd.
[15] BKnz: 11. HD. 28.2.1983 T. 850/951
[16] Bknz: 11. HD. 30.11.1982 T. 6501/7252
[17] Aynı görüşte: KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, 1988, C:1, s:471 vd. – KURU, B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s:311 – KURU, B. Menfi Tesbit ve İstirdat Davası, s:26 - POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları, s:257, dipn. 23 – AKYAZAN, S. İcra ve İflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümler Üzerindeki İnceleme ve Açıklamalar, 1965, s:61
[18] Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İcra Hukukunda İtirazın Kesin Olarak Kaldırılması (Legal D. 2005/1, s:61 vd.)
[19] Bknz: 19. HD. 4.10.1995 T. 6717/7855; 11. HD. 13.9.1991 T. 4566/450 – 11. HD. 7.12.1981 T. 7305/7927
[20] Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR,T. a.g.e. C:3, s:4237 vd.
[21] Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR,T.  İcra Hukukunda İtiraz, 1990, 2. Bası, s:783 vd.
[22] Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İtiraz, s:897 vd.
[23] Bknz: 11. HD. 21.12.1987 T. 5257/7405; 10.12.1983 T. 569/588; 30.3.1981 T. 1493/1373
[24] Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. İtiraz, s:905
[25] Bknz: 19. HD. 21.4.1992 T. 1112/1431
[26] Bknz: 13. HD. 2.10.1985 T. 5249/5626
[27] Bknz: 11. HD. 7.12.1981 T. 7305/7927