[Özgür Koca]

'Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Hakkında Kanun'un finansal kiralama sözleşmeleri bakımından getirdiği yenilik ve değişiklikler (I)

Avukat Serap Zuvin

Avukat Duygu Beyazo

Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu (Yeni Kanun) 21 Kasım 2012 tarihinde Türkiye Büyük Milllet Meclisi'nce kabul edilerek kanunlaşmış ve 13 Aralık 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yeni kanun, 3226 Sayılı Finansal Kiralama Kanunu (Eski Kanun) ve Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'yi yürürlükten kaldırıp; gerek finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin kuruluş ve işleyiş usulünü, gerekse ilgili sözleşmeler hakkındaki genel düzenlemeleri tek bir kanun çatısı altında toplamıştır.
Bu çalışmamızdan da anlaşılacağı üzere, Yeni Kanun finansal kiralama işlemleri bakımından, sözleşmelerin konusu, şekli, tescil usulü, süresi, bedeli, fesih sebepleri, malın edinilme biçimi, kiracılık sıfatının devri ve sigorta gibi konularda birçok yenilik getirmektedir.

Birlik geliyor
Yeni kanunun öngördüğü en önemli yenilik 'Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Birliği' (Birlik) adında, kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşunun kurulması ve finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketlerinin her birinin bu birliğe katılımının zorunlu kılınmış olmasıdır. Anılan birlik, Yeni Kanun'un yürürlüğe girdiği 13 Aralık 2012 tarihini izleyen altı ay içinde kurulacaktır. Birlik organlarının, şirketlerin bu organlarda temsilinin, birlikin çalışma esasları ve faaliyetlerinin kapsamının düzenlendiği Birlik Statüsü ise, FİDER, Faktoring Derneği ve TUFİDER tarafından Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun (BDDK) uygun görüşü alınarak hazırlanacak ve Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulacaktır. Böylece bu mesleki dernekler ilk defa kanunla görevlendirilmiş olacaklardır.
Yeni Kanun'un Birlik için öngördüğü yetkiler aşağıda ilgili konu başlıklarının altında açıklanmıştır.
Finansal kiralama sözleşmesinin konusu mallar çeşitlendi

Eski kanun, fikri ve sinai hakların sözleşmeye konu olamayacağı belirtilmişti. Yeni kanunda ise bu hüküm korunmakla birlikte, bir istisna öngörülmüş ve bilgisayar yazılımlarının çoğaltılmış nüshalarının sözleşme konusu olarak belirlenebileceği ifade edilmiştir.

Yeni kanunda ayrıca, bütünleyici parça veya eklenti niteliği taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, asli niteliğini korumaya devam eden malların tek başlarına finansal kiralamanın konusu olabilecekleri düzenlenerek, finansal kiralama konusu olabilecek mallar yelpazesi genişletilmiştir.

Sözleşmenin şekil şartları hafifletildi
Yeni Kanun, finansal kiralama sözleşmesinin şekli ve tescili konusunda eski kanundan oldukça farklı bir düzenleme getirerek, sözleşmenin şeklinin 'düzenleme şeklinde' noterde yapılması zorunluluğunu kaldırılmış ve yalnızca yazılı şeklin yeterli olacağını öngörmüştür. Bu düzenlemenin, gerek kiralayan, gerekse kiracı lehine maliyeti azaltıcı bir düzenleme olduğu kanısındayız. Uygulamada noterler re'sen tanzimi gereken bu sözleşmeleri zaten re'sen tanzim etmiyor, tarafların mutabık kaldıkları yazılı metni, eski kanunun öngördüğü resmi şekle uyarlıyorlardı.

Tescil usulü değişiyor
Taşınır mallar hakkında hüküm tesis edilerek özel sicili bulunan taşınır mallara dair sözleşmelerin, kayıtlı oldukları sicile tescil ve şerh olacağı belirtilmiştir. Özel bir sicile kayıtlı olmayan taşınır mallara ilişkin sözleşmelerin ise Birlik tarafından tutulacak özel sicile tescil edileceği düzenlenmiştir.

Yeni Kanun'un gerekçesinde, taşınır malların yalnızca notere tescilinin, "kiralanan malın iyiniyetle iktisabı" konusunda ihtiyacı karşılamaması nedeniyle böyle bir tescil sistemine ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. Birlik tarafından tutulacak özel sicilin tıpkı tapu kayıtları gibi aleni olacağı ve bu sicilde yer alan kayıtların bilinmediğinin ileri sürülemeyeceği özellikle vurgulanmıştır. Kanımızca, bu düzenleme, özellikle yabancıların Türkiye'de yaptıkları kiralamalar bakımından kiralayana güven tesis edeceğinden çok önemlidir.

Özel sicile tescile ilişkin usul ve esaslar, BDDK'nın uygun görüşü alınarak birlik tarafından belirlenecektir. Bu tarihe kadar ise eski kanunun tescile ilişkin hükümleri uygulanmaya devam edilecektir.
Yurtdışından yapılacak finansal kiralamalarda durum

Asgari kira bedeli
Yeni kanunda, eski kanundaki 25 bin dolarlık yıllık kiralama alt sınırı yer almamaktadır. Yeni kanun yalnızca, yurtdışından yapılacak finansal kiralamalara ilişkin usul ve esasların Birlik tarafından belirleneceği belirttiğinden, ilgili alt sınırlamanın birlik tarafından sonradan belirlenebilmesinin mümkün olduğu görüşündeyiz.

Tescil
Yeni Kanun'da, yurtdışından yapılacak finansal kiralamalarda, sözleşmenin tescil makamının BDDK değil, Birlik olacağı öngörülmüştür. Ancak, birlik kuruluncaya kadar, eski kanunun ilgili hükmünün uygulanmasına devam edilecek ve yurtdışından yapılacak finansal kiralama sözleşmeleri, BDDK tarafından tescil edilmeye devam edilecektir.

Süre
Eski kanunda, sözleşmelerin en az dört yıl boyunca feshedilemeyeceği, ancak bu sürenin bazı kiralama hallerinde BDDK tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle kısaltılabileceği belirtilmekteydi. Bu kanuna sonradan eklenen madde ile "Yolcu ve yük taşıma faaliyetinde bulunan hava yolu şirketlerine hava taşıma araçlarının, motorlarının ve bunların aksam ve parçalarının" yurtdışından kiralanması halinde bu asgari süre iki yıla indirilmişti.

Yeni kanun böyle bir düzenlemeye yer vermemiş, sözleşmenin geçerlilik şartı olarak asgari bir sürenin varlığı zorunluluğunu ortadan kaldırmıştır.

Geçiş hükmü olarak ise, eski kanun tahtında düzenlenen sözleşmeler için o kanunda öngörülen sürelerin uygulanmasına devam edilecektir. Bu hükmün aksinden, eski kanun yürürlükteyken düzenlenen tüm finansal kiralama sözleşmelerine, Eski Kanun'un süreye ilişkin hükmü hariç, Yeni Kanun'un uygulanacağı anlamını çıkarmaktayız.
Teslim edilmemiş malın kira bedellerinin tahsisi

Yeni kanun ile getirilen bir diğer yenilik ise kiralama bedellerinin, sözleşme konusu mal henüz imal olmamış ya da kiracıya teslim edilmemiş olsa dahi, sözleşme tarihinden itibaren tahsil edilebileceğidir. Bu düzenleme ile kira bedellerinin tahsilatının, sözleşme konusu malın tesliminden bağımsız hale getirilmesi amaçlanmıştır. Böylesi bir bağımsızlık karşısında kiracının korunması amacıyla, sözleşme konusu malın teslim süresi, sözleşme tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlandırılmıştır.

Sigorta ettirecek tarafın sözleşmede belirlenmesi
Yeni kanun, kiralanan malın sigorta ettirilme zorunluluğu hükmünü korumakla beraber, sigorta ettirecek taraf bakımından Eski Kanun'dakinden farklı düzenleme getirmiştir. Yeni düzenlemeye göre, sigorta ettirecek taraf sözleşme ile belirlenecektir. Böylece Eski Kanun'un ilgili hükmünün amir olduğu ve tarafların sigorta yapacak tarafı sözleşme ile kararlaştırmasının mümkün olmadığı konusunda yıllardır süren tartışma son bulmuştur.