[Deniz034]

AVUKATLIK ÜCRET ALACAĞINDA GÖREVE İLİŞKİN BAM KARARI

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

4. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO    : 2018/847

KARAR NO    : 2018/1049

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/10/2017

NUMARASI : 2017/76 E.  2017/363 K.

VEKİLLERİ : Av.

DAVANIN KONUSU : Alacak

KARAR TARİHİ  :18/05/2018

KARARIN YAZIM TARİHİ :18/05/2018 

Taraflar arasındaki alacak (avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece verilen karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ    :

Davacı, avukat olduğunu, davalıya vekaleten Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2015/581 E. sayılı dosyası ile destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin dava açıp takip ettiğini, dava devam ederken davalının kendisini 14/02/2017 tarihli azilname ile haksız olarak azlettiğini ileri sürerek, hak kazandığı vekalet ücreti alacağı ve dosya masrafları bakımından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 25,00 TL'nin azil tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Mahkemece; 6502 Sayılı Kanun'un 73/1. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda Tüketici Mahkemeleri görevli olup taraflar arasında aynı Kanun'un 3/1. maddesi gereğince tüketici işlemi olarak kabul edilen vekalet sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, iş bu davada mahkemenin görevli olmayıp, tüketici mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleştiği tarihten itibaren ya da kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde taraflardan birisinin başvurması halinde dosyanın görevli ve yetkili olan Ankara Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş; karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da belirtilen "vekalet" sözleşmesi ile, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen genel vekalet sözleşmesinin kasdedildiğini, 1136 Sayılı Avukatlık  Kanunu'nda düzenlenen avukatlık sözleşmesinin ise bu kapsamda yer almadığını, Yargıtay 20.HD'nin 2016/8838E. 9298K. sayılı ilamı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 14.HD'nin 2016/108E ve 108K. sayılı ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2017/1364 E. 2017/1115 K. sayılı kararlarının da bu doğrultuda olduğunu ileri sürerek, davada görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olması nedeniyle, ilk derece mahkemesine ait görevsizlik kararının kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan ücret alacağı ile dosya masraflarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, 6502 sayılı Kanun gereğince davada görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verilmiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin "tüketici" işlemi olup olmadığı, iş bu davanın 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre de mahkemece verilen görevsizlik kararının isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un (TKHK) 3/1-l maddesinde, "tüketici işlemi" tanımlanırken, bazı sözleşme türlerinin de tüketici işlemi olarak belirtilmesi, "vekâlet" sözleşmesinin de bu sayılanlar arasında yer alması nedeniyle, avukatlık sözleşmelerinin bu kapsamda bir tüketici işlemi olup olmadığının irdelenmesi gereklidir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde "amacı", "Bu Kanunun amacı, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir." şeklinde açıklanmış; 2. maddesinde de, Kanun'un her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsadığı belirtilmiş, 3. maddesinde ise kavramlarla ilgili tanımlamalara yer verilmiştir.

Buna göre "Hizmet", Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışında her türlü tüketici işlemininin konusunu,

"Sağlayıcı", Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,

"Satıcı",  Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,

"Tüketici", Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,

"Tüketici işlemi" ise, "Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.   

Görüldüğü üzere; 6502 sayılı Kanun'da tüketici işlemi tanımlanırken, örnekleme de yapılarak, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık sözleşmelerinden bahsedilmiş, daha sonra da "ve benzeri sözleşmeler" denilmek suretiyle, bu sayılanların sınırlayıcı olmadığı, bunların dışındaki bir sözleşmenin de, şartları bulunduğu sürece TKHK kapsamında değerlendirilebileceği ifade edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki; Kanun'da bir kısım sözleşme türlerinden bahsedilmiş olması, bu tanım ve kapsamdaki tüm sözleşme ilişkilerinin, birer tüketici işlemi olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmaz. Başka bir ifade ile Kanun'da sayılan bu sözleşme türlerinin, her hâlükârda TKHK kapsamında ele alınması gerektiği kabul edilemez. Gerek tüketici ve satıcı-sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi yönünden, Kanun'da yapılan tanımları karşılayan ve ayrıca TKHK'nun amaç ve ruhuna uygun olan sözleşmeler bu kapsama dâhil edilebilir.

Nitekim, bir "eser" sözleşmesi niteliğinde bulunan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, tüketici işleminin özelliklerini taşımadığı, bu nedenle de TKHK kapsamında bulunmadığı, son tarihli Yargıtay kararları ile kabul edilmektedir. (Bkz. Y.23.HD, T. 15.3.2016, E. 2016/62, K. 2016/1616 ; Y. 13.HD, T. 20.10.2015, E. 2015/29195, K. 2015/30488)   

Konu, "vekâlet" sözleşmesi yönünden ele alınacak olursa;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun, 502/1. maddesine göre; vekâlet sözleşmesi, vekilin, vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği, günlük hayattasıkça karşılaştığımız bir sözleşme türüdür. Aynı Kanun'un 502/2. maddesinde de, "Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır." hükmü nedeniyle vekâlet sözleşmesi, hukukumuzda kapsayıcı bir sözleşme olup, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmeyen iş görme sözleşmelerine de vekâlete ilişkin hükümler uygulanmakta, bu sözleşmelerin hukukî niteliği de "vekâlet" olarak tanımlanmaktadır. Örneğin özel hastaneler ve bu hastanelere tıbbi yardım almak için başvuran kişiler arasında kurulan sözleşme ilişkisi, gerek uygulamada gerekse doktrinde vekâlet sözleşleşmesi olarak nitelendirilip, bu ilişkiden doğan uyuşmazlıklara da vekâlete ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Yine, eğitim, güvenlik, müşavirlik gibi bir iş görme edimine dayalı olup, Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmeyen sözleşmeler de vekâlet olarak kabul edilmekte, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda da Borçlar Kanunu'nun vekâlete ilişkin hükümlerine başvurulmaktadır.

Öte yandan, vekâlet hükümlerinin uygulandığı örneğin noter ile iş sahibi arasındaki (kamu hukukunu ilgilendiren resmi işlemler dışındaki) ilişki, tahkim yargılamasındaki hakem sözleşmesinde, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasındaki ilişki ve ayrıca arabuluculuk sözleşmesinde taraflar ve arabulucu olarak seçilen kişiler arasındaki ilişki de, maddi hukuk anlamında özel hukuk hükümlerine tâbi bir sözleşme ilişkisi olup, bu sözleşmeler de, nitelikleri itibariyle birer vekâlet sözleşmeleridir. 

O halde, 6502 sayılı TKHK'nun 1. maddesinde düzenlenen, "tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarının korunması, zararlarının tazmin edilmesi" şeklindeki genel amacı ve kapsamı dikkate alındığında, Kanun'da sözü edilen vekâlet sözleşmesinin, (bu kapsam ve tanımdaki tüm sözleşmeleri değil) ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, örneğin sağlık, güvenlik, eğitim, tedavi gibi salt kişisel ihtiyaçlar için yapılmış olan iş görme niteliğindeki vekâlet sözleşmeleri olduğu sonucuna varılmalıdır.

6502 sayılı Kanun'da tüketici işleminin, sözleşme türleri de örnek verilmek suretiyle yeniden tanımlanmasının gerekçesi ve "avukatlık sözleşmesi"nin bu kapsamda olup olmadığının irdelenmesine gelince;

6502 sayılı Kanun'un 3. maddesinin gerekçesinde, ismen sayılan sözleşmelerin Kanun kapsamına alınmasına ilişkin herhangi bir açıklama getirilmemiş, sadece, uygulamada ortaya çıkan ve tüketici sözleşmelerinin kapsamını daraltan yorumların önüne geçilmesinin düşünüldüğü belirtilmiştir.

Kanun'da yapılan yeni tanımlamalarla, "tüketici işlemi"nin kapsamının daha geniş tutulmak istendiği kuşkusuzdur. Gerçekten de, 6502 sayılı TKHK'ndan önce, Mülga 4077 sayılı TKHK'nun uygulandığı dönemde, salt kullanma ve tüketme amacıyla yapılan basit ve dar kapsamlı olağan tüketim işlemlerini konu alan (örneğin bir kimsenin, evi için dolap ya da badana boya yaptırması gibi) hukuki işlemler, "eser sözleşmesi" niteliğinde oldukları gerekçesiyle, o dönemdeki Yargıtay kararlarında tüketici işlemi olarak kabul edilmiyordu. Aynı durum, tedavi olmak amacıyla özel hastanelere başvuran hasta ile (sağlık konusunda bir ticari işletme niteliğindeki) özel hastaneler arasındaki hukukî işlemler için de söz konusu idi. Gerek doktrin gerekse öteden beri kökleşmiş ve sapma göstermeyen yargı kararları ile niteliği bir "vekâlet" sözleşmesi olarak kabul edilen bu ilişkiden doğan uyuşmazlıklar, "vekâlet sözleşmelerinin TKHK kapsamında olmadığı" gerekçesiyle Yargıtay tarafından bir tüketici işlemi olarak kabul edilmiyordu. Bu nitelikteki "eser" ve "vekâlet" sözleşmelerinin, birer tüketici işlemi oldukları ve bu uyuşmazlıkların tüketici mahkemelerinde görülmesi gerektiği yönündeki mahkeme kararları da Yargıtay'ca görev noktasından bozulmakta idi. Aynı durum taşıma ve sigorta sözleşmeleri için de geçerli idi.

6502 sayılı Kanun'dan önce, yukarıda sözü edilen "eser", "vekâlet", "taşıma" ve "sigorta" sözleşmeleri yönünden uygulamada mevcut olan tereddüt ve farklı nitelikteki kararlar, avukatlık sözleşmeleri açısından ise söz konusu değildi. Bu dönemde, avukat ve müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisinin, TKHK kapsamında ele alınması gerektiği yönünde mahkeme kararlarına rastlanmadığı gibi, gerek avukat, gerekse müvekkil tarafından bu sözleşmeden kaynaklanan davaların, "tüketici işlemi" olduğuna ilişkin bir iddia ya da bu yönde açılmış bir dava da mevcut değildi. Dolayısıyla avukatlık sözleşmelerinin bir tüketici işlemi olup olmadığının tartışıldığı herhangi bir Yargıtay kararı da bulunmuyordu.

O halde, 6502 sayılı Kanun'un 3. maddesinin gerekçesinde, ismen sayılan sözleşmelerin Kanun kapsamına alınmasına ilişkin olarak "uygulamada ortaya çıkan ve tüketici sözleşmelerinin kapsamını daraltan yorumların önüne geçilmesi" şeklindeki gerekçe ile, avukatlık sözleşmelerinin kasdedilmediği açıktır. Kaldı ki, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda 2.5.2001 tarihli 4667 sayılı Kanun'la yapılan bir kısım değişiklikler sonucunda avukat-müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisi, vekâlet sözleşmesinden ayrı bir sözleşme türü olarak "avukatlık sözleşmesi" şeklinde tanımlanmış olup, gerek uygulama gerekse doktrin ve yargı kararlarında da bu şekilde kabul görmektedir. 

Esasen 6502 sayılı Kanun'un 3. maddesindeki gerekçede, uygulamada farklı kararlara neden olan, Yargıtay'ın TKHK'da düzenlenmediğini belirterek tüketici işlemi olarak kabul etmediği, salt kullanma ve tüketme amacıyla yapılan eser sözleşmeleri ile, hasta ve özel hastane/doktor arasındaki (yapılan işleme göre eser niteliğinde de olabilen) vekalet sözleşmelerinin kastedildiği çok açıktır. Yine sigorta, taşıma ve bankacılık işlemleri yönünden de, Yargıtay kararları ile, bu sözleşmelerin Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlendiği gerekçesiyle TKHK kapsamında kabul edilmemeleri de, bu sözleşmelerin ismen Kanun'da belirtilme gereğini doğurmuştur. 

Bu tespitten sonra avukatlık sözleşmesinin, kanunda tanımı yapılan bir "tüketici işlemi" olup olmadığı değerlendirilecek olursa;

Avukat ve müvekkil arasında kurulan avukatlık sözleşmesi, ayrı bir kanun olan Avukatlık Kanunu'nda (AK) düzenlenen, vekâlet sözleşmesinden ayrı, kendine özgü bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmede müvekkil açısından güdülen amaç, bir iş görme ediminin, salt kişisel ihtiyaçlar için bir başkası tarafından yerine getirilmesi değildir. Nitekim Avukatlık Kanunu'nun, 1, 2, 34, 35, 58, 62. maddelerinde düzenlenen, avukatlığın amacı ve avukatların, yargının kurucu unsurlarından olan savunmayı (müvekkili nezdinde) temsil etmelerine ilişkin görevleri dikkate alındığında da bu husus açıkça anlaşılmaktadır.   

Yargının kurucu öğesi olan ve bağımsız savunmayı temsil eden avukatın yaptığı savunma görevi, Kanun'da "tüketici işlemi"nin tanımında belirtilen, "mal ve hizmet piyasalarında sunulan bir hizmet" değil, yargılama faaliyeti kapsamında olan bir kamu hizmetidir.

Nitekim 1136 sayılı AK'nun 1. maddesinde, "Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir." denildikten sonra, "Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı sebestçe temsil eder." ifadelerine yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 2. maddesinde de avukatlığın amacı, "hukukî münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukukî mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır." şeklinde açıklandıktan sonra, 2. fıkrasında da, "Avukat, bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder." denilmiştir.

Ayrıca, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun tanımlar başlıklı 6/1-d maddesinde yer alan, "yargı görevi yapan deyiminden, yüksek mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet Savcısı ve Avukatlar anlaşılır." şeklindeki emredici nitelikteki hüküm de, avukatların, yargının sav-savunma-karar aşamalarından biri olan savunmayı temsil eden bir "yargı görevi" yapmakta olduklarını açıkça göstermektedir.

Bu durumda; amacı, hukukî anlaşmazlıkların, adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olan avukatın, bu doğrultuda ifa etmekte olduğu "yargı görevi"nin, bir "tüketici işlemi" olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Yine, avukatın, yargılama faaliyetinde savunmayı temsil etmesi ve bu konuda (AK ve meslek kurallarıyla sınırları belirlenmiş olsa da) bağımsız olması, avukatla yapılan sözleşmenin, bir "tüketici işlemi" olarak kabulüne imkân vermemektedir. Örneğin, TKHK'nun 6. maddesinin 2. fıkrasında, "Hizmet sağlamaktan haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz." hükmü emredici bir norm olarak düzenlenmiş iken, bu hükmün avukatlık sözleşmesinde uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Zira avukat, bağımsızlığı gereğince istemediği bir işi gerekçe dahi göstermeksizin reddedebilme imkânına sahiptir (AK m. 37/1.)

Avukatların "yargı görevi" kapsamında, (müvekkilleri nezdinde) savunmayı temsil etmeleri nedeniyle müvekkillerine karşı ağırlaştırılmış özen borcu altındaki sorumlulukları, gerek vekâlet sözleşmesinde vekilin sorumluluğuna, gerekse TKHK'da "satıcı", "sağlayıcı" olarak nitelendirilen hizmet sunucularına oranla, çok daha ağır ve kapsayıcıdır. Ağırlaştırılmış özen borcu, avukatlara gerek hukukî, gerek meslekî, gerekse cezaî olarak pek çok sorumluluk yüklemektedir. Bu sorumluluklar, avukatın yargılama faaliyetinin bir parçası olması nedeniyle, bir "tüketici işlemi"ndeki hizmet sunucusunun sorumlulukları ile mukayese edilemeyeceği gibi, bu kapsamda da değerlendirilemez. 

Ayrıca bir hukuki işlemin "tüketici işlemi" olarak kabul edilebilmesi için, ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçlar için yapılmış olması gerektiği kuşkusuzdur. Oysa ki avukatlık sözleşmesinde avukatın, yargı görevi kapsamındaki savunmayı temsil etmesi ve bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmesi karşısında, bu sözleşmenin, salt kişisel ihtiyaçlar dolayısıyla değil, "adaletin tecellisi" gibi, tüm toplumu ilgilendiren amaçlarla da yapıldığını kabul etmek gereklidir. Örneğin bir cinayet davasında, maddi hakikatın ortaya çıkarılmasında, sadece avukattan hukukî yardım talep edenin değil, tüm toplumun menfaati bulunmaktadır.

Öte yandan, avukatlık sözleşmesi, ticari ve mesleki olmayan uyuşmazlıklar nedeniyle yapılabildiği gibi, ticari ve mesleki alandaki uyuşmazlıkların giderilmesi için de yapılabilmekte, genellikle de tüm uyuşmazlıklar için aynı avukattan hukuki yardım talep edilmektedir. Örneğin müvekkil, bir boşanma davası açılması veya ticari olmayan bir alacağının tahsili için de, ticari işletmesinden kaynaklanan bir dava ya da meslek olarak yapmış olduğu işi nedeniyle de aynı avukatla avukatlık sözleşmesi yapabilmektedir.

Çeşitli hukuki yardımlar, çoğu zaman aynı avukattan talep edildiğinden, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde de bu hukukî ilişkinin bütün olarak ele alınması zorunludur. Zira Avukatlık Kanunu'nda yer alan azil, istifa gibi, doğuracağı hüküm ve sonuçlar tamamen avukatlık sözleşmesine özgü olan hukukî işlemlerin değerlendirilebilmesi için, tüm ilişkinin birlikte ele alınması gereği kaçınılmazdır.

Gerçekten de, Avukatlık Kanunu'na göre, avukatın azli ve istifası, tüm hukukî yardımlara ve davalara sirayet etmekte, sözleşme ilişkisini bütünüyle sona erdirmektedir. Örneğin haksız olarak azledildiği iddiasıyla takip etmiş olduğu bir boşanma davası ile ticari bir dava nedeniyle ücret talep eden avukatın, ücrete hak kazanıp kazanamayacağı ve daha pek çok konu, azlin haklı olup olmadığına göre belirlenecektir. Bu ise, sözleşme kapsamındaki tüm hukukî yardımların birlikte ele alınması ile mümkündür. Bu ilişki, bir bütün olduğu için birini diğerinden ayırmak mümkün değildir.

Başka bir ifade ile avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde, mesleki ya da ticari amaçlarla yapılıp yapılmadığına bakılarak, aynı sözleşme kapsamındaki davaların birbirinden ayrılması, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların isabetli olarak çözülmesini adeta imkânsız hale getirir. Aksine, aynı taraflar arasında ve aynı sözleşme kapsamındaki uyuşmazlıkların, aralarında sıkı surette bağlantı olması nedeniyle birlikte görülmesi gerekli ve zorunludur.

Kaldı ki bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar, çoğu zaman birden fazla dava, takip ve diğer hukuki yardımları kapsamakta olup, gerek müvekkil tarafından avukata karşı, gerekse avukat tarafından müvekkile karşı açılan alacak, tazminat ve benzeri davalarda incelenmesi gerekli olan hususlar, hukukun pek çok alanını (özel hukuk, ceza hukuku, idare ve vergi hukuku v.b), yargı merciini (her derecedeki hukuk ve ceza mahkemeleri, idare mahkemeleri, Tahkim, Yargıtay, Daniştay, Anayasa Mahkemesi, AİHM vb.) ve bu mercilerde yapılan yargılamaları ilgilendirdiğinden, konunun kapsamı ve karmaşıklığı karşısında bu davaların, dilekçelerin verilmesi, tahkikat ve hüküm aşamaları yönünden daha kısa ve basit şekilde sonuçlandırılmasında yarar görülen basit yargılama usulüne tabi tutularak çözülemeyeceği de izahtan varestedir.

Özetle, avukatlık sözleşmesinde, sözleşmenin bir tarafı olan "müvekkil", Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/1-k maddesindeki "tüketici" tanımına uymadığı gibi, bu sözleşmenin bir "tüketici işlemi" de olmadığı, dahası sözleşmenin diğer tarafı olan avukatın, mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ve hizmet sunan bir "sağlayıcı" da olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Avukatlık sözleşmesinin, vekâlet sözleşmesi görünümünde olmakla beraber, ondan tamamen ayrı ve kendine özgü (sui generis) nitelikleri olan bir sözleşme türü olması, avukatın da bu sözleşmede, yargılama faaliyetinin bir parçası ve unsuru sıfatıyla, yargısal bir fonksiyon olan savunma görevini ifa etmesi dikkate alındığında, 6502 sayılı Kanun'un, salt kişisel ihtiyaçlara yönelik olan genel vekalet sözleşmeleri ile, yine Türk Borçlar Kanunu'nun 502/2. maddesi gereğince (vekâlet hükümlerinin uygulandığı) sağlık, temizlik, eğitim, güvenlik, müşavirlik gibi iş görme edimlerine dayalı vekâlet sözleşmelerini kapsadığının, avukatlık sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir.

Nasıl ki, hukukî niteliği bir "vekâlet" sözleşmesi olan hakem sözleşmesinde, taraflarla hakem arasındaki ilişkiye TKHK hükümleri uygulanamazsa, yargının kurucu bir unsuru olan, bağımsız ve tarafsız savunmayı temsil eden avukatla müvekkil arasındaki ilişkiye de, TKHK hükümleri uygulanamaz. Her ikisinde de yapılan iş bir tüketici işlemi değil, yargısal bir faaliyettir. Hakemler, yargılama faaliyetini bizzat yürütmekte, avukatlar ise yargılamanın bir parçası niteliğindeki, onun olmazsa olmaz kurucu bir öğesi olan "savunma"yı temsil  etmektedir.

Serbest çalışan bir avukatın, üstlenmiş olduğu savunma görevi kapsamında, belli bir miktar ücrete hak kazanması da, yapılan işi, yargı faaliyetinden çıkarıp, bir tüketici işlemi haline getiremeyeceği gibi, bağımsız savunmayı temsil eden avukatı da TKHK'da tanımlanan "satıcı", "sağlayıcı", "girişimci", "müteşebbis" kapsamına dâhil edemez. Kaldı ki AK'nun 11. maddesinde, avukatlıkla birleşemeyen işler sayılmış olup, mesleğin ticari bir faaliyet olmaması nedeniyle, avukatların tacirlik, esnaflık gibi işlerle iştigal etmeleri de yasaklanmıştır.

Yine arabuluculuk sözleşmesinde de, taraflar ve arabulucu olarak seçilen kişi ya da kişiler arasında kurulan sözleşme ilişkisi de bir "vekâlet sözleşmesi" niteliğinde olup (TBK md.502/2), bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda da (örneğin arabulucunun ücretinin ödenmemesi durumunda), ne arabulucunun TKHK'da tanımı yapılan "satıcı" ya da "sağlayıcı", ne de sözleşmenin diğer tarafını oluşturan tarafların birer tüketici olduklarından söz edilemeyeceği gibi, arabuluculuk konusunda yapılan faaliyet de, bir tüketici işlemi olarak kabul edilemez. Zira yapılan faaliyet, dayanağını kanundan alan belli şart ve emredici kurallara bağlanan, alternatif bir uyuşmazlık çözüm biçimi olarak, Devlet yargısını destekleyici bir faaliyettir.

Kaldı ki avukatların, AK'nun 35/A maddesinde belirtilen uzlaşma sağlama yetkileri de bulunmakta olup, bu yetki kapsamında karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilecekleri, davetin kabulü ve uzlaşmanın sağlanması halinde de, taraflarca imzalanacak tutanağın, İcra İflas Kanunu'nun 38. maddesinde belirtilen ilam niteliğinde olacağı, kanun hükmüyle kabul edilmiştir.

Sonuç olarak, niteliği bir "vekâlet" sözleşmesi olsa da, hakem sözleşmesinde, hakem ya da hakem kurulunun görevi yargısal bir faaliyet olduğundan, yine arabuluculuk sözleşmesinde, arabulucunun görevi Devlet yargısını destekleyici bir faaliyet olduğundan "tüketici işlemi" olarak kabul edilemeyeceği gibi, avukatlık sözleşmesinde de avukatın görevi, yargının kurucu unsuru olan ve bağımsız savunmayı temsil eden yargısal bir faaliyet olup, tüketici işlemi olarak kabul edilemez.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, somut uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yargılamanın yapılması için dosyanın mahalline gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın niteliğine göre, Asliye Hukuk Mahkemesince bakılması gerektiği halde mahkemece görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, HMK'nın 353/1/a/3. maddesi gereğince, Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 03/10/2017 tarih, 2017/76 Esas, 2017/363 Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,

2-Yargılamanın yapılmak üzere dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-Peşin alınan istinaf karar ve ilam harcının istek halinde davacıya iadesine,

4-İstinaf kararının yerel mahkemesince taraflara tebliğine,     

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 18/05/2018 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.