Fahiş oranda faiz geliri elde etmek, itirazın iptali, menfi tespit davasıÖzet:Medeni Kanun'un 2.maddesine göre, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst davranmak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzenince korunmaz. Somut olayda, davacı/karşı davalının, mevduatındaki paraya, uyuşmazlık konusu dönemde İ.M.K.B. tarafından uygulanan oranlar dahilinde 5.530.636.863.000 TL. tutarında faiz aldığı çekişmesizdir. Davacı/karşı davalı, itirazın iptali davasının konusunu oluşturan icra takibiyle, taraflar arasındaki, fahiş ve ahlaka da uygun görülemeyecek faiz oranlarını öngören ve Borçlar Kanunu'nun 19. maddesine aykırı olan sözleşme çerçevesinde, bu miktara ilave olarak, 2.280.673.138.602 TL. tutarındaki faizin de kendisine ödenmesini istemiştir. Bu istemin, az yukarıda değinilen Medeni Kanun'un 2. maddesindeki dürüstlük kuralıyla bağdaşmadığı açıktır.Hal böyle olunca, asıl davanın reddi, karşı davanın ise kabulü gerekir. T.C.YargıtayHukuk Genel KuruluEsas No:2007/63Karar No:2007/52K. Tarihi:7.2.2007Hukuk Genel Kurulu 2007/19-63 E., 2007/52 K.818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 19 ]818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 20 ]818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 21 ]"İçtihat Metni"Taraflar arasındaki "itirazın iptali ve menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 3. Ticaret Mahkemesince, itirazın iptali davasının kısmen kabulüne, menfi tespit davasının reddine dair verilen 31.5.2005 gün ve 2004/733-2005/237 sayılı kararın incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 21.10.2005 gün ve 2005/7553-10521 sayılı ilamı ile, (...Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın İzmir Şubesinde hesabı bulunduğunu, bankanın işlemiş faizi tek taraflı geçmişe etkili olarak 2.280.673.138.602. TL'lık kısmını müvekkiline ödemediğini bu alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiği, itirazın iptali ve takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde davacının 15.2.2001 ve 14.3.2001 tarihleri arasında gecelik 1.4854' e varan faiz aldığını, bankanın yönetim ve denetiminin 15.3.2001 tarihinde TMSF'na devredildiğini, gabin teşkil eden bu fahiş faiz oranının aynı zamanda BK.nun 20'ye de aykırı olduğunu, bankanın müzayaka halinde olmasından ve ekonomik krizden faydalanmak isteyen kişilerin bir yılda alamayacağı faizi bir gecede aldığını, davacıya ödenen faizin çok yüksek olup, yeni yönetimin fahiş faizleri tenkisata tabi tuttuğunu belirterek davacının davasının reddini ve karşı dava olarak 2.280.673.138.602.TL borçlu olmadıklarının tespitini istemiştir.Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre tacir olan bankanın tedbirli bir tacir gibi davranmadığı gabinin koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle İtirazın iptali davasının kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş, karşı dava yönünden ise hüküm kurulmamıştır.Mahkeme hükmü davalı-karşı davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiş, yerel mahkeme hükmü Dairemizin 12.6.2003 gün, 2002/5289 esas, 2003/6204 sayılı ilamı ile bozulmuştur.Mahkeme önceki kararda direnmiş ve direnme kararının temyiz üzerine de direnme kararı HGK'nun 23.6.2004 tarih, 2004/346-374 karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.Bozmadan sonra yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak rapor alınmıştır.Mahkemece, davacının davalı bankadaki hesabına uygulanan faiz oranının fahiş olmadığı, bankanın müzayaka halinde bulunmadığı, banka müzayaka halinde olsa bile davacının bunu bilebilecek durumda olmadığı gabinin objektif ve sübjektif unsurlarının davada bulunmadığı gerekçesiyle itirazın iptali davasının kabulüne, itirazın iptaline, %40 tazminat takdirine yer olmadığına karşı davanın da reddine karar verilmiş, karar davalı-karşı davacı banka vekili tarafından ve katılma yolu ile de davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Davacı-karşı davalı vekili vekalet ücreti yönünden hükmü katılma yolu ile temyiz etmiş ise de davalı-karşı davacı vekilinin temyiz dilekçesi 16.6.2005 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, HUMK.nun 433.maddede düzenlenen 10 günlük süre geçirildikten sonra temyiz dilekçesi verildiğinden davacı-karşı davalı vekilinin süresinde yapılmayan temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.2-Davalı- karşı davacı vekilinin temyizine gelince;BK.nun 1.maddesine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun rızalarını beyan ettikleri takdirde, sözleşme kurulmuş olur. Taraflar akdin konusunu kanunun getirdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edebilirler (BK.mad.19).Hukuk sistemimizde sözleşme yapma özgürlüğü vardır. Ancak sözleşme yapma özgürlüğü de maddi ve hukuki yönden bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur. (BK.md. 19-20) Gabin de sözleşme yapma özgürlüğüne getirilen bir sınır olup, kanun koyucu BK.nun 21.maddesinde öngörülen şartların oluşması halinde sözleşmede karşılıklı edimlerin kapsamının serbestçe tayin edilmesini sınırlamıştır. Hükme göre "bir sözleşmede ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, zarar gören bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir". Görüldüğü gibi gabinin söz konusu olabilmesi için edimler arasında aşırı bir değer farkı olması, bu durumun diğer tarafın müzayaka (darda kalma) veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden yararlanılarak meydana getirilmiş bulunması gerekir. Nitekim hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davalı bankanın 28.2.2001 ile 15.3.2001 tarihleri arasında fona devredilmeyen banka ile aracı kurumların uyguladıkları faiz oranlarının üzerinde faiz ödediği de saptanmıştır.BDDK tarafından 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14/3.maddesi uyarınca 15.3.2001 tarihinde faaliyeti durdurulan ve TMSF'ne devredilen bankanın taahhütlerini karşılamak için yüksek oranda faiz ödemek suretiyle para topladığı bu nedenle müzayaka halinde bulunduğu anlaşılmaktadır.Tacir olan banka BK.nun 21. maddesinde belirtilen hiffet veya tecrübesizlik hallerine dayanmışsa da müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık nisbetsizlik bulunan hallerde akdi feshedilebilir (Eren Fikret Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1. İstanbul 1998 sh.390, Karayalçın Yaşar, Ticaret Hukuku Ticari İşletme Ankara 1968 sh 221, Baştuğ İrfan, Borçlar Hukuku, İzmir 1977 sh.90) Davalı banka kararlaştırılan faiz oranını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirmiş sayılır. Nitekim HGK'nun bozma kararında da gabinin banka yönünden de oluşabileceği belirtilmiştir.Sermayenin mahrum kalınan süredeki getirisi olan faizin ekonomik koşullara göre belirleneceği kuşkusuzdur. Ekonomik koşulların, faiz oranlarında olduğu gibi bir gecede bu denli değişmediği bir gerçektir. Bu nedenle uygulanması istenilen faiz oranının ekonominin gereklerine uygun olduğu kabul edilemez.Davacının, bankalardaki mevduatın sınırsız devlet güvencesi altında olduğu bu dönemde, yaşanan ekonomik kriz nedeniyle hızlı para çıkışından dolayı mali bünyesi zayıf düşen ve daha sonra TMSF'ye devir edilen banka ile mevduat gücünü kullanarak aşırı menfaat sağlanacak şekilde sözleşme yapması müzayaka halini oluşturduğu, ahlaka ve dürüstlük kuralına da aykırı olduğu ibraz edilen bilimsel görüş ve benzer nitelikteki başka dosyalarda alınan bilirkişi raporlarında da belirtilmiştir.Hal böyle olunca bankacılık sistemini sarsan mali kriz nedeniyle müzayaka halinde bulunun bankanın mevduat çekilişini karşılayamaz halde bulunması durumundan istifade ile mevduat sahipleri aşırı faiz taleplerini bankaya kabul ettirmişlerdir. Olayda edimler arasında açık nispetsizlik olduğu ve bu durumun bankanın müzayaka halinden faydalanmak suretiyle oluşturulduğu anlaşıldığından itirazın iptali davasının reddi, menfi tesbit davasının kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.TEMYİZ EDEN: Taraflar vekilleriHukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:Asıl dava itirazın iptali, karşı dava menfi tespit istemine ilişkindir.Davacı/karşı davalı M.Ali vekili, davacının, davalı bankanın İzmir Şubesi nezdinde açtırdığı hesaba günlük faiz uygulandığını, uygulanan faiz konusunda banka yetkililerinin her gün davacıya bilgi verdiklerini, ayrıca gönderdikleri hesap ekstresi ile de, mevduatını ve uygulanan faiz ile oluşan faizli bakiyesini her gün bildirdiklerini; bu çerçevede, 16.03.2001 günü itibariyle davacının hesap bakiyesi 7.811.310.000.000TL. olduğu halde, bankaca yapılan düzeltmeler sonucunda 19.03.2001 itibariyle bakiyenin 5.508.078.997.039 TL.ye indirildiğini, davalı bankanın, böylece, işlemiş faizi tek taraflı olarak, geçmişe yönelik iptal etmek suretiyle, 19.2.2001/19.3.2001 tarihleri arasında tahakkuk etmiş faizin toplam 2.280.673.138.602 TL'lik kısmını davacının hesabından alıp, kendi hesaplarına aktardığını; davacının bu durumu kabul etmediğinin davalı bankaya 19.03.2001 tarihinde bildirildiğini, ayrıca noter kanalıyla ihtarname de gönderildiğini, ancak sonuç alınamadığını, yapılan icra takibine de davalının haksız şekilde itiraz ettiğini; Bankalar Kanunu'nun 37/1 maddesi ve Bakanlar Kurulu'nun 87/11921 nolu kararı uyarınca T.C. Merkez Bankasınca çıkarılan 97/1 nolu Tebliğ'de, farklı gün sayısını içeren mevduata farklı faiz uygulanabileceğinin belirtildiğini, davalı Bankanın ilan ettiği faiz oranlarının TCMB' nın açıkladığı limitler içinde kalması halinde faizin ödenmesi gerektiğini, bu limitlerin aşılması halinde ise, Yargıtay kararları ve Bankalar Kanunu md. 37/2 uyarınca bankanın yine de ödeme yapma yükümlülüğü altında bulunduğunu, eş söyleyişle, bankanın ister ilan ettiği oranların üzerinde kalan isterse TCMB'nin tespit ettiği oranların üzerinde kalan faizi ödeyeceğini başlangıçta taahhüt etmişse, bilahare bu taahhüdün geçersiz olduğunu öne süremeyeceğini, davalı bankanın vermeyi her gün taahhüt ettiği faizi, üstelik davacının hesabına her gün tahakkuk ettirip işledikten sonra artık geri almasının ahde vefa ilkesine, iyiniyet kurallarına ve hukukun temel ilkelerine de tamamen aykırı olduğunu; olayda gabinin unsurlarının da oluşmadığını, zira, gabinden söz edilebilmesi için edimler arasında açık bir oransızlığın, müzayaka halinin ve sömürme kastının bulunması gerektiğini, bir ticari müessese olan bankanın hafiflik ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğini, davalının bilançosunu inceleme şansına sahip bulunmayan davacının, sözde müzayaka halini bilebilecek durumda olmadığını, dolayısıyla müzayaka halini bilerek davalıyı istismar kastından söz edilemeyeceğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve asgari %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı/karşı davacı İktisat Bankası T.A.Ş. vekili, cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle, davacının, davalı Banka müşterisi olarak, 19.02.2001 tarihi ile 14.3.2001 tarihleri arasında gecelik (O/N) işlemleri yaptığını, 19.2.2001 tarihinden başlayarak 14.3.2001 tarihine kadar gecelik % 4854' lere varan oranlarda brüt faiz aldığını; Bankanın TMSF'na devredilmesinden önce banka yetkilileri ile davacı arasında sözleşme serbestliği kuralı içinde yapılan bu faiz anlaşmasının kural olarak geçerli bulunduğunu, ancak, bankanın içine girdiği darboğaz, mali sıkıntı ve ülkedeki ekonomik kriz sebebiyle müşterilere normalin çok üstünde faizler verildiğini, büyük para sahiplerinin münferiden ya da birlikte hareket edip, bankanın müzayakasından yararlanmak için ellerindeki bu mali güçle bankadan yüksek faiz isteyerek, bir yılda bile alınamayacak miktarda faizi bir gecede aldıklarını; Bankanın Fon'a devrinden sonra, ahlaka aykırılık derecesine varan ve gabin teşkil eden bu fahiş faiz oranının müşteriye ödenmemesi, bu yönden tenkisat yapılması yoluna gidildiğini; olayda, davalı Bankanın müzayaka içine girdiğinin açık olduğunu, nitekim, Bankalar Kanununun 14. maddesi uyarınca BDDK. nun 15.3.2001 tarih ve 198 sayılı kararı ile yönetim ve denetiminin TMSF'na devredildiğini, davalının tenkisata tabi tuttuğu kısmın B.K. nun 20 ve 21. maddeleri uyarınca kısmi butlan olarak kabulü ile, ödenen kısmın üzerindeki bölüm oranında borçlu olunmadığının tesbiti gerektiğini savunarak, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile, 2.280.673.138.602 TL. borç bulunmadığının tespitine, haksız takipten dolayı asgari %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.Yerel Mahkemece verilen; asıl davanın kısmen kabulüne, itirazın 2.280.673.137.000 TL. asıl alacak, 131.216.810.000 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.411.889.947.000 TL.üzerinden iptaline, menfi tespit istemine ilişkin karşı davanın reddine dair karar Özel Dairece asıl davanın reddi gereğine işaretle; Yerel Mahkemenin direnme kararı da Hukuk Genel Kurulu'nun 23.6.2004 gün ve 2004/19-346-374 sayılı ilamıyla, hükmün eksik inceleme ve araştırma sonucunda kurulduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Yerel Mahkemenin bu bozmaya uyarak, yeniden inceleme ve araştırma yapmak suretiyle verdiği; asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair karar da yine Özel Dairece asıl davanın reddi, karşı davanın ise kabulü gerektiği belirtilerek bozulmuş; Yerel Mahkeme bu bozmaya direnmiş, direnme kararını da taraflar vekilleri temyiz etmişlerdir.1-Davalı/karşı davacı Banka vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:Davalı/karşı davacı Bankanın İzmir Şubesi nezdindeki davacıya ait vadesiz mevduat hesabında bulunan paraya, 19.2.2001-16.3.2001 tarihleri arasındaki dönemde, brüt %85-%4854; net %70-4000 arasında değişen oranlarda gecelik faiz (Over Night) uygulandığı, bu oranlar üzerinden faiz tutarının 16.3.2001 tarihi itibariyle 7.811.310.000.000 TL. olduğu; davalı/karşı davacı Bankanın 15.3.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 198 sayılı BDDK kararıyla TMSF'na devredilmesinden sonra, tek taraflı olarak, aynı dönemdeki İMKB (İstanbul Menkul Kıymetler Borsası) oranları esas alınmak suretiyle, geriye dönük bir hesaplamayla, davacıya 5.530.636.863.000 TL. faiz ödemesi yapıldığı; İMKB oranlarını aşan 2.280.673.138.602 TL. tutarındaki faizin ise tenkis edildiği ve davacıya ödenmediği anlaşılmaktadır.Davacı/karşı davalı tarafından bu miktarın tahsili istemiyle yapılan ilamsız icra takibinde davalının borca itirazı üzerine, görülmekte olan itirazın iptali davası açılmış; davalı Banka da, takibe konu miktar yönünden borçsuzluğunun tespiti istemiyle karşı davayı açmıştır.Hukuk Genel Kurulu'nun yukarıda değinilen ve Yerel Mahkemece uyulan 23.6.2004 gün ve 2004/19-346-374 sayılı kararında, öncelikle taraflar arasındaki ilişki ve maddi olgu ortaya konulmuş, ardından, davalı/karşı davacı banka vekilinin savunmalarını dayandırdığı Borçlar Kanunu'nun 19,20,21. maddelerindeki düzenlemelerden kısaca söz edilip, taraflarca bildirilen maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirme görevinin mahkemeye ait bulunduğu özellikle belirtilmiş ve davalı/karşı davacı Bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 15.3.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 198 sayılı BDDK kararıyla TMSF'na devredilmiş olduğunun gözden kaçırılmaması gereği vurgulandıktan sonra, Banka vekilinin dayandığı olguların, Medeni Kanun'un 2. maddesinde düzenlenmiş olan objektif iyiniyet kuralı çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutulmasının dahi mümkün bulunduğuna işaret edilmiş ve sonuçta, Yerel Mahkemece yapılması gereken incelemenin hukuksal çerçevesi ortaya konulmuştur. Bu meyanda, özetle, Yerel Mahkemece uyuşmazlık konusu dönemde TMSF'na devredilen bankalar dışındaki diğer bankaların ve aracı kurumların uyguladıkları repo, ters repo, O/N (Over night) faiz oranlarının ve aynı dönemdeki İMKB verilerinin araştırılıp saptanması; bu şekilde, davacının vadesiz mevduat hesabına uygulanmış olan faiz oranlarının aşırı olup olmadığının, edimler arasında açık bir dengesizlik bulunup bulunmadığının belirlenmesi; böyle bir dengesizlik var ise, bunun, davalı/karşı davacı Bankanın o dönemde içerisinde bulunduğu koşullar itibariyle müzayaka halinden kaynaklanmış olup, olmadığı konusunda yapılacak değerlendirmeye esas oluşturmak üzere de, Bankanın kayıtları üzerinde, bir ekonomist, bir bankacı ve Borçlar Hukuku alanında uzman Üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak denetime elverişli, dayanakları gösterilmiş bir bilirkişi raporu alınması gerektiği belirtilmiştir.Burada, şu yönün özellikle vurgulanmasında yarar bulunmaktadır: Hukuk Genel Kurulu'nun anılan bozma ilamına göre, Yerel Mahkemenin bilirkişi görüşüne başvurması gereken konu, somut olayda davalı/karşı davacı banka yönünden gabinin yasal koşullarının mevcut olup, olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması değildir. Hukuksal nitelikte olması nedeniyle, bu konudaki takdir ve değerlendirme yetkisinin Mahkemeye ait bulunduğunda kuşku ve duraksamaya yer yoktur.Anılan bozma ilamı, Mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirmeye esas oluşturacak maddi verilerin uzman bilirkişilerce saptanması gereğini öngörmektedir. Bozmaya göre, mahkemece bilirkişi görüşüne başvurulacak konular; davalı/karşı davacı Bankanın, uyuşmazlık konusu dönemde ülkedeki ekonomik krizden dolayı nakit para sıkıntısı içerisine düşüp düşmediği, yüksek faizle topladığı paraları nakit para sıkıntısını gidermek amacıyla mı, yoksa, örneğin, daha yüksek faizle başkalarına satmak suretiyle kar getirecek şekilde mi kullandığı, aynı dönemde TMSF'na devredilmeyen bankalar ve aracı kurumlarca benzer nitelikteki işlemler için uygulanan faiz oranlarının hangi düzeyde bulunduğu gibi, bankacılık tekniğine ilişkin konulardır.O nedenle, bilirkişi raporundaki hukuksal nitelikli değerlendirmelere ve özellikle, olayda gabinin yasal koşullarının mevcut olup olmadığı konusunda ortaya konulan görüşlere itibar edilmesine olanak yoktur.Yerel Mahkeme, bu bozmanın gereklerine uygun olarak, uyuşmazlık konusu faiz alacağının ilişkin bulunduğu (alacak istemine ilişkin asıl dava dilekçesindeki iddiaya ve açıklamalara göre 19.02.2001/19.03.2001 tarihleri arasındaki) dönemde diğer bankalar, İMKB ve aracı kurumlarca uygulanmış olan repo, ters repo, O/N (Over night) faiz oranlarını saptamak üzere yazılar göndermiş ve cevaplarını almıştır.Gerek, alınan bu cevapların içeriğinden ve gerekse daha önceki aşamalarda getirtilmiş olan listelerden, söz konusu dönemin büyük bir bölümünü oluşturan 28.02.2001/15.03.2001 tarihleri arasında davalı/karşı davacı banka tarafından, davacı/karşı davalının hesabına uygulanan faiz oranlarının, TMSF'na devredilmeyen diğer bankalar, İMKB ve aracı kurumların aynı dönemde uyguladıkları oranlardan çok daha yüksek olduğu, ahlaka da uygun görülemeyecek ölçüde fahiş bulunduğu anlaşılmaktadır.Hukuk Genel Kurulu'nun bozma ilamına uyulduktan sonra alınan 13.4.2005 günlü bilirkişi raporundaki saptama ve açıklamalar ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı/karşı davacı Bankanın, kısmen kendi zaaflarından ve yönetimindeki basiretsizliklerden kaynaklanan nedenlerle, ancak asıl olarak Ülkemizde yaşanan ekonomik krizden dolayı, hızlı para çıkışı yüzünden uyuşmazlık konusu dönemin özellikle son bölümünde nakit para sıkıntısı içerisine düştüğü, taahhütlerini yerine getirebilmek amacıyla ve o dönemdeki koşullar itibariyle başka bir seçeneği de bulunmadığı için, piyasalardan yüksek faizle para toplamak zorunda kaldığı, davacı/karşı davalının hesabındaki paraya yukarıda oranları belirtilen yüksek faizleri uygulamasının da bu zorunluluktan kaynaklandığı; topladığı paraları nakit sıkıntısını gidermek amacıyla kullandığı, kendisine kar sağlayacak başkaca bir şekilde değerlendirmediği, mevduat pazarlama yoluna gitmediği anlaşılmaktadır.Davalı/Karşı davacı Bankanın tarafı bulunduğu benzer nitelikteki başka davalarda mahkemelere sunulan ve örnekleri eldeki davanın dosyasında bulunan çok sayıdaki bilirkişi raporlarında da, Bankanın o dönemdeki durumuna ilişkin, aynı yönde tespit ve değerlendirmeler bulunduğu görülmektedir.Açıklanan bu duruma göre, davalı/karşı davacı Bankanın, anılan dönemde, hem piyasadan para toplayabilmek ve hem de, mevcut hesaplardaki paraların çekilmesini önlemek, günlük ödemelerini karşılamak için, bunlara normalin çok üzerinde faiz uygulamak zorunda kaldığının; başka bir ifadeyle, müzayaka halinde bulunduğunun kabulü zorunludur.Davalı/karşı davacı Bankanın yönetim ve denetiminin, mali bünyesindeki zaafiyetten dolayı 15.3.2001 tarihinde TMSF'na devredilmiş olması da, varılan bu sonucu teyit etmektedir.Yine, tüm dosya kapsamı ve özellikle hesap hareketleri değerlendirildiğinde; kendisi de tacir olan ve Kanun gereği basiretli, müdebbir davranmakla yükümlü bulunan davacı/karşı davalının; 2001 yılı başlarında Ülkemizde yaşanan ve esasen belirtileri daha önce ortaya çıkmış olan ekonomik krizin olası sonuçlarını öngörememiş olabileceğinin, davalı/karşı davacı bankanın ve benzeri durumdaki, mevduat hacmi ve şube sayısı düşük, sayıları az ve fakat mevduatları yüksek hesap sahipleriyle çalışan başka bazı bankaların, kamuoyuna açıklıkla yansıdığı için toplumun genelinde dahi bilinen mali durumlarından, nakit sıkıntılarından haberdar bulunamayabileceğinin kabulü mümkün değildir.Davacı/karşı davalının, buna rağmen uyuşmazlık konusu dönemde mevduat hesabında önemli miktarda para bulundurmasının, banka mevduatlarının sınırsız olarak Devlet güvencesi altında bulunmasından ve davalı/karşı davacı Bankanın da nakit para sıkıntısı çekmesinden, müzayaka halinde olmasından yararlanmak suretiyle, fahiş oranlarda faiz geliri elde etme amacına yönelik bulunduğu kabul edilmelidir.Davalı/karşı davacı Bankanın mali açıdan zorluk yaşamasının, nakit para sıkıntısı içine düşmesinin, müzayaka haline girmesinin kısmen kendi zaaflarından ve yönetimindeki basiretsizliklerden kaynaklanmış olması, başka bir ifadeyle, müzayaka halinin oluşmasında kendi kusurunun da bulunması, davacı/karşı davalının bu durumdan yararlanma isteğini hukuken meşru ve haklı kılamaz.Özel Daire bozma ilamında da belirtildiği gibi; faiz, sermayenin ondan mahrum kalınan süredeki getirisidir ve faiz oranının belirlenmesinde, o andaki ekonomik koşullar önemli bir rol oynar. Ülkedeki aynı ekonomik koşulları yaşayan diğer bazı bankaların ve aracı kurumların, nakit para sıkıntısı içerisinde olmadıkları için daha düşük oranlarda faiz uygulamak suretiyle faaliyetlerini sürdürebildikleri bir dönemde, davalı/karşı davacı Bankanın nakit para sıkıntısından dolayı, davacı/karşı davalıya sermayenin mahrum kalınan normal getirisinin çok üzerinde, fahiş oranlarda faiz vermek zorunda kalması, genel ekonomik koşullardan daha çok, kendisinin özel durumundan, daha açık bir ifadeyle müzayaka halinden kaynaklanan bir sonuç olarak kabul edilmelidir.Medeni Kanun'un 2.maddesine göre, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst davranmak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzenince korunmaz.Somut olayda, davacı/karşı davalının, mevduatındaki paraya, uyuşmazlık konusu dönemde İ.M.K.B. tarafından uygulanan oranlar dahilinde 5.530.636.863.000 TL. tutarında faiz aldığı çekişmesizdir. Davacı/karşı davalı, itirazın iptali davasının konusunu oluşturan icra takibiyle, taraflar arasındaki, fahiş ve ahlaka da uygun görülemeyecek faiz oranlarını öngören ve Borçlar Kanunu'nun 19. maddesine aykırı olan sözleşme çerçevesinde, bu miktara ilave olarak, 2.280.673.138.602 TL. tutarındaki faizin de kendisine ödenmesini istemiştir.Bu istemin, az yukarıda değinilen Medeni Kanun'un 2. maddesindeki dürüstlük kuralıyla bağdaşmadığı açıktır.Hal böyle olunca, asıl davanın reddi, karşı davanın ise kabulü gerekir.Yerel Mahkemece, gerekçesi ve sonucu itibariyle aynı yönde bulunan Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı, bu nedenle bozulmalıdır.2. Bozma nedenine göre, davacı/karşı davalı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.SONUÇ:1. Davalı/karşı davacı Banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,2. Bozma nedenine göre davacı/karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek bulunmadığına,İstek halinde temyiz peşin harçlarının taraflara geri verilmesine, 07.02.2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi.KARŞI OY YAZISIDava, faiz alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali, karşılık dava ise takibe konu edilen miktarda borçlu bulunulmadığının tesbiti istemine ilişkindir.Yerel mahkemenin, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine ilişkin daha önceki direnme kararı Hukuk Genel Kurulunca eksik inceleme gerekçesiyle bozulmuş; mahkeme uyduğu bozma kararı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapıp bilirkişi raporu aldıktan sonra davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine hükmetmiş; bu karar da Yüksek 19.Hukuk Dairesince asıl davanın reddi gereğine işaretle bozulmuş, mahkemece verilen direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı-karşı davalının direnme kararını temyiz etmekte hukuki yararı bulunmamaktadır. Davalı-karşı davacı banka vekilinin temyiz itirazları ise yerinde değildir.Şöyle ki;Mahkemece, Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nun araştırma ve incelemeye yönelik bozma kararına uyulmuş ve bozma kararı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak BK.19.20,21.maddeleri ile MK.nun 2.maddesi hükümleri ayrı ayrı tartışılarak somut olayda Gabin'in objektif ve subjektif unsurlarının bulunmadığı, davacının faiz talebinin taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye dayandığı, mevduat ilişkisinin kurulduğu tarihteki piyasa koşulları karşısında ahlaka aykırılıktan söz edilemeyeceği gibi hakkın kötüye kullanılması iddiasının da somut olay bakımından yerinde görülmediği yolundaki oluşa ve dosya içeriğine uygun bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmıştır.BK.nun 21.maddesinde düzenlenen Gabin'in varlığının kabulü için edimler arasında açık oransızlık bulunması ve bu açık oransızlığın, zarara uğrayan tarafın müzayaka halinde bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya işi hafife almasından (düşüncesizliğinden) karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) sonucu meydana gelmesi gerekir (Prof.Dr.Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst.1998 Sh.100-108).Somut olayda Gabin'in objektif şartı olan "açık oransızlık" halinin gerçekleşmediği bilirkişi raporu ile saptanmıştır.Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları, % 5000'lerin üzerine çıkmıştır.Örneğin, TCMB verilerine göre Bankalararası para piyasasında gerçekleşen gecelik faiz oranlarına ilişkin tabloya bakıldığında 21.2.2001 tarihinde gecelik faizin maksimum %6200, ağırlıklı ortalamanın ise %4018 olduğu görülmektedir.Yine İMKB brüt faiz oranının aynı gün itibariyle %4501 olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Gecelik faiz oranlarındaki yükselme, sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır.Bu durum serbest piyasa ekonomisinin sonucu ve gereğidir. Davacı, parasını aynı dönemde daha fazla veya buna yakın gecelik faiz veren bir başka bankada da değerlendirme olanağına sahip iken bunu yapmamış, kendi bankasına güvenmiştir.Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle satmaları mümkündür. Nitekim, davalı bankanın 2001 yılının ilk 2,5 aylık döneminde yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle merkeze pazarlaması sonucu 5.381 trilyon TL faiz karı sağladığı banka kayıtları üzerinde inceleme yapan bilirkişi heyeti raporundan anlaşılmaktadır. Bu durumda yüksek faiz vermesine rağmen faiz karı sağlayan bir banka ile mudisi arasındaki işlemlerde edimler arasında aşırı oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz.Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyişle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.TTK.nun 20/2.maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde, müzayaka (darda kalma) hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davacının, davalının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranları özellikle 19.2.2001 gününden itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Davacının mevduat hesabı ise faizlerin yüksek olduğu günlerde değil bundan 2 ay kadar önce 22.12.2000 tarihinde açılmıştır. Başka bir anlatımla davacı, zaten davalı bankanın müşterisidir ve yüksek faiz uygulamasının başladığı tarihten çok önce davalı ile mevduat ilişkisine girmiştir. Öte yandan, gecelik faiz oranlarını davacı değil, davalı banka belirlemiş kamuya duyurmuş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB.nin denetimi altındadır.Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir(YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E, 24 K.sayılı kararı, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1.Cilt Sh. 297. Yargıtay 1.HD 4.3.1969 T.391 E. 1133 K. Sayılı kararı, Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, Sh. 150 vd.Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Sh. 388), Ülke çapında geniş bir şube ağı bulunan, profesyonel muhasebe ve hukuk servisleri olan bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülemez.Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.Esasen, bilirkişi kurulu raporunda açıkça belirtildiği gibi davalı bankanın içinde bulunduğu zafiyet, basiretsiz yönetim ve banka kaynaklarının hakim hissedar grubuna aktarılmış olmasından kaynaklanmaktadır. Basiretli davranmayan, gereken yasal tedbirleri zamanında almayan, yükümlülükleri için gereken asgari sermayeyi yerine getirmeyen, bankacılığın usul ve teamüllerine uygun davranmayan bankanın kendi kusurundan kaynaklanan hukuki sonucu mevduat sahiplerine yüklemesi doğru değildir. Zira, hiç kimse kendi kusurundan yararlanarak lehine sonuçlar çıkaramaz.Her şeye rağmen, davalı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davacının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim YHGK. nın 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, "Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyişle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993, Sh. 463, Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976, Sh. 259 dipnot 436 Prof. Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Hükümleri, Cilt 1, Sh. 391). Gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması da şarttır (Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç.Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 110, dipnot 332).Somut olayda, davacının, davalı bankanın (bizce kabul edilmeyen) müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyişle davalının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır. Öteden beri davalı banka ile çalışan ve gereksinme duyduğu teminat mektuplarını davalıdan alabilmek için mevduatını bu bankada değerlendiren ve hatta mevduat miktarını arttırması konusunda davalı tarafından ikaz edilen davacının, bir ay sonra bankasının fona devredileceğini bilmesi ve bile bile bu kadar yüksek miktardaki parayı riske atması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Zira, davacı böyle bir ihtimali aklına getirmiş olsaydı, davalının fona devredilmesinden birkaç gün önce parasını çekip hesabını kapatabilirdi.Kaldı ki, davalı, vaadettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davacının hesabına yatırmış ve böylece bu para davacının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarrufla hesaptan kesinti yapılmasının da hukuksal dayanağı bulunmamaktadır.Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB.na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudinin güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun olmadığı düşünülmektedir.Yine bilirkişi raporunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, ihtilaflı dönemde davacının mevduat hesabına uygulanan gecelik faiz oranları İMKB repo oranları, TC Merkez Bankası, Bankalar arası para piyasasında gerçekleşen ortalama gecelik faiz oranları ile TMSF'na devredilmeyen kamu ve özel bankalar ve aracı kurumların uyguladıkları faiz oranları karşısında fahiş kabul edilemeyeceğinden somut olayda BK.nun 19 ve 20 maddeleri uyarınca ahlaka aykırılıktan da söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.Davacı, sözleşme serbestisine uygun olarak tarafların serbest iradeleri ile imzaladıkları sözleşmeye ve davalı tarafından ilan edilip kamuya duyurulan faiz oranlarına göre talepte bulunduğundan hakkın kötüye kullanıldığı yolundaki savunmanın da yasal dayanağı bulunmamaktadır.Yukarıda açıklanan nedenlerle; mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp BK.nun 19, 20,21 maddeleri ile TMK.nun 2.maddesi hükümleri ayrı ayrı irdelenerek hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı banka vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.İlgili MaddelerTMK 2 MaddeHUMK 433 Madde
