HACİZ KALDIRMA TALEBİ İÇİN MÜLKİYETİN TESCİLİ GEREKİR 10 Kasım 2020"vakfın dayanak yaptığı tescile ilişkin mahkeme kararı tapu kütüğüne tescil edilmediğinden vakfın şikâyet hakkı doğmamıştır. Dolayısıyla şikâyetçi vakıf haczin kaldırılmasını talep edemez. Bu husus icra mahkemesince kendiliğinden gözetilir. Şikâyetçi mülkiyet hakkını tapu kütüğüne tescil ettirmek sureti ile her zaman şikâyet yolu ile haczin kaldırılmasını isteme hakkına sahiptir."TMK'nın 705/2. maddesi mülkiyetin tescilsiz kazanıldığı hâllerde malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesini, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlı tutmuştur. Şikâyet buna konu teşkil eden işlemin ilgili bulunduğu hak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan kimse tarafından yapılması gerekir (Postacıoğlu, İ.E.; İcra Hukuk Esasları, 5. Baskı, İstanbul 2010, s. 67). Bu duruma göre mahkeme kararına dayalı olarak mülkiyeti kazanan kişinin taşınmaz üzerinde bulunan haczin şikâyet yolu ile kaldırılması hakkını elde edebilmesi için mülkiyeti tapu kütüğüne tescil ettirmesi gerekir.Hukuk Genel Kurulu 2019/518 E. , 2020/37 K."İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi1. Taraflar arasındaki "haczin kaldırılması" istemli şikâyet yargılaması sonunda, Kayseri 1. İcra (Hukuk) Mahkemesince verilen haczin kaldırılmasına ilişkin karar alacaklı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararının alacaklı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunca yapılan inceleme sonucu hükmün gerekçe içermemesi nedeniyle usulden bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına uyularak direnme kararı verilmiştir.2. Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:I. YARGILAMA SÜRECİBorçlu İstemi:4. Şikâyetçi vekili 25.04.2014 tarihli şikâyet dilekçesinde; müvekkili vakfın Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli ve 2008/200 E., 2009/123 K. sayılı kararı ile kurulduğunu, Kayseri ili Talas ilçesi Başakpınar köyü 3272 parsel sayılı taşınmazın davacı vakfın malvarlığında olmasına rağmen tapu kaydına Kayseri 5. İcra Dairesinin 2013/1985 takip sayılı dosyası üzerinden haciz konulduğunu, taşınmazın mahkeme kararı ile vakıf adına tapuya tesciline karar verildiğini, taşınmazın vakıf adına tescili için 23.06.2010 tarihinde Talas Tapu Müdürlüğüne müzekkere yazıldığını, Tapu Müdürlüğünün yatırılması gereken harç olduğunu belirterek mahkemenin tescil kararını tapu siciline tescil etmediğini, Talas Tapu Müdürlüğünün harç ödenmesine yönelik işlemine karşı Kayseri Vergi Mahkemesine iptal davası açtıklarını ileri sürerek taşınmaz üzerine konulan haczin kaldırılmasını talep etmiştir.Alacaklı Cevabı:5. Alacaklı vekili 04.06.2014 tarihli cevap dilekçesinde; takip dosyasında borçlu Eras Grup Yatırım A.Ş'nin kefilleri hakkında ilamsız takip başlatıldığını ve dava konusu taşınmaz üzerine haciz konulduğunu, taşınmazın takyidat listesinden anlaşılacağı üzere taşınmaz üzerinde vakıf şerhi bulunmadığını, taşınmazın tescil ve devrinin gerçekleşmediğini, taşınmazlarda mülkiyetin tescille olacağını, tapu kaydına göre taşınmazın mülkiyetinin vakıf adına geçmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme Kararı:6. Kayseri 1. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 19.06.2014 tarihli ve 2014/322 E., 2014/521 K. sayılı kararı ile; Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.06.2008 tarihli ve 2008/200 E., 2009/123 K. sayılı kararı ile dava konusu taşınmazın vakıf adına tesciline karar verildiği, karar tarihinin 07.05.2009, kesinleşmesinin ise 17.07.2009 olduğu ve tapuya 23.06.2010 tarihinde müzekkere yazılarak vakıf adına tescili talep edildiği halde harç yatırılmamasından dolayı vakıf adına tescilinin yapılmadığı, haczin ise mahkeme kararından sonra konulduğu, kazandırıcı işlemin mahkeme kararının verildiği tarih olduğu, tapuya işlemin sadece üçüncü kişilere bildirici etkisi olduğu gerekçesiyle Kayseri 5. İcra Dairesinin 2013/1985 sayılı dosyasında Kayseri ili Talas ilçesi Başakpınar köyü 3272 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki haczin kaldırılmasına karar verilmiştir.Özel Daire Bozma Kararı:7. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 19.10.2015 tarihli ve 2015/12779 E., 2015/24899 K. sayılı kararı ile; "...Şikayet istemine konu olan 3272 parsel sayılı taşınmaz üzerine 11.03.2013 tarihinde ihtiyati haciz konulduğu, sözü edilen ihtiyati haciz tarihi itibariyle taşınmazın borçlu... adına kayıtlı olduğu, bilahare Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 07.05.2009 tarih ve 2008/200 Esas ve 2009/123 Karar sayılı ilamı ile " ... parsel 3272 'de kayıtlı ... taşınmazın tamamı ile ... toplam 641.750,00 TL malvarlığı ile ... vakıf senedi ve ... tadil senedi ile kurulan... Eğitim, Kültür, Sanat ve Sağlık Vakfının tesciline..." karar verildiği ve anılan ilamın 17.07.2009 tarihinde kesinleştiği; ancak, taşınmazın şikayetçi 3. kişi vakıf adına tapuya tescilinin sağlanmadığı görülmektedir.4721 Sayılı TMK'nun 705. maddesine göre; "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır."Hukuk Genel Kurulu'nun 07.04.2004 tarih ve 2004/12-210 E.- 2004/208 K. sayılı kararında ise; taşınmazın borçlunun borcu nedeniyle haczedilebilmesi için haciz tarihinde borçlu adına kayıtlı olması zorunlu olduğu vurgulanmıştır.Somut olayda, yukarıda değinilen yasal düzenleme uyarınca, şikayetçi vakıf, kesinleşen mahkeme ilamı ile tescilden ve dolayısıyla ihtiyati haciz tarihinden önce şikayete konu taşınmaz mülkiyetini kazanmış bulunmaktadır. Ne var ki, aynı yasal düzenleme, yeni malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesini mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olması şartına bağlamış bulunmaktadır. Bu durumda, şikayetçi vakfın mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tescil edilmediği dosya kapsamıyla sabit olduğuna göre, 3. kişi vakfın henüz şikayet hakkı doğmamıştır. Dolayısıyla, şikayetçinin icra mahkemesine başvurarak haczin kaldırılmasını talep edemeyeceği açıktır.Hâl böyle olunca, mahkemece, şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle, şikayetin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir..." gerekçesi ile karar bozulmuştur.Direnme Kararı:8. Kayseri 1. İcra (Hukuk) Mahkemesince 05.05.2016 tarihli ve 2016/238 E., 2016/383 K. sayılı kararı ile direnme kararı verilmiştir.Direnme Kararının Temyizi:9. Direnme kararı süresi içinde alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Hukuk Genel Kurulu Kararı:10. Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2018 tarihli ve 2017/12-2826 E., 2018/1619 K. sayılı kararı ile; "Bozma nedeni yönünden usulün öngördüğü anlamda oluşturulmuş, ilk kararın aslında hukuka uygun bulunduğuna dolayısıyla bozmanın yerinde olmadığına ilişkin bir gerekçeli karar bulunmadığı gibi, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda gerekçe içeren bir direnme kararının olmadığı..." gerekçesiyle direnme kararının usulden bozulmasına karar verilmiştir.Direnme Kararı:11. Kayseri 1. İcra (Hukuk) Mahkemesinin 09.05.2019 tarihli ve 2019/155 E., 2019/421 K. sayılı kararı ile; Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararına uyularak davacı vakfın taşınmazın adına tescili için Talas Tapu Müdürlüğüne başvurduğu, Talas Tapu Müdürlüğünün harç talep etmesi nedeniyle de Kayseri Vergi Mahkemesine 2010/1233 E., sayılı dosyası ile de dava açıldığı, vakfın harç yatırma dışında üzerine düşen yükümlüğünü yerine getirdiği, Yargıtayın son dönemdeki uygulamalarında araçların noter satışı yaptırılıp tescilini yaptırmadıklarında da istihkak davası şeklinde üçüncü kişinin icra mahkemelerinde haczin kaldırılmasını kabul ettiği ve uygulamada da bu şekilde hacizlerin kalktığı, somut olayda da benzer durumun olduğu, davacının icra mahkemelerinde dava açarak haczin kaldırılmasını talep etmesinin mümkün olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.Direnme Kararının Temyizi:12. Direnme kararı süresi içinde alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.II. UYUŞMAZLIK13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; şikâyetçi vakfın, kesinleşen mahkeme kararı ile tescilden ve dolayısıyla ihtiyati haciz tarihinden önce mülkiyeti kazanılan ancak mülkiyet hakkı tapu kütüğüne tescil edilmeyen şikâyete konu taşınmaz üzerindeki haczin kaldırılmasını talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.III. GEREKÇE14. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nda yer alan şikâyetin açıklanması gerekmektedir.15. Şikâyet İİK'nın 16, 17 ve 18. maddelerinde düzenlenmiştir. Şikâyet icra ve iflas dairelerinin, kanuna aykırı olan veya hadiseye uygun bulunmayan işlemlerinin iptali veya düzeltilmesi veya yerine getirilmeyen veya sebepsiz sürüncemede bırakılan bir hakkın yerine getirilmesi için icra takibinin taraflarına veya hukuki yararı bulunan diğer kişilere tanınmış kendine özgü bir kanun yoludur (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 103). Şikâyeti medeni usul hukukunda yer alan hiçbir dava çeşidi içine sokmak mümkün değildir (Pekcanıtez, H./ Simil, C.: İcra ve İflas Hukukunda Şikâyet 2. B., İstanbul 2017, s. 49). Şikâyet konusunu idari işlemler oluşturduğundan, şikâyet medeni usul hukuku anlamında bir dava değildir. Şikâyette kişiler arasında uyuşmazlık yoktur. Şikâyet ile icra ve iflas memurlarının işlemlerinin kanuna veya olaya aykırılığı ileri sürülür. Takibin esasını oluşturan uyuşmazlığın maddi hukuk açısından incelenmesi ve bunun hakkında karar verilmesi şikâyette mümkün değildir. Şikâyete konu işlemin iptalini talep eden kişinin takibin diğer taraflarına karşı ileri sürebileceği bir sübjektif hakkı yoktur. Medeni usul hukukundaki davada davacı ve davalı olmak üzere iki taraf yer alır. Davanın konusunu tarafların sübjektif hakları oluşturur. Örneğin eda davası söz konusu ise dava kabul edildiğinde davalı bir şeye mahkûm edilir. Şikâyet hakkında verilen kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez. Dava sonunda verilen kararlar ise kesin hüküm teşkil eder ve aynı konuda ve aynı taraflar arasında yeniden dava açılamaz. İİK'nın 16. maddesine göre icra ve iflas dairesi işlemlerine karşı şikâyet yoluna ancak kanunun çözümünü mahkemeye bırakmadığı konularda (örneğin İİK'nın 142. maddesi uyarınca sıra cetveline itiraz davası) gidilebilir. Kanun koyucunun bazı hâllerde şikâyet yolunu kapalı tutmasının nedeni, takibe bağlı maddi hukuka ilişkin sorunların mahkemelere bırakılması düşüncesidir (Pekcanıtez, s. 31).16. İİK'da şikâyet hakkı olan kişiler genel olarak düzenlenmemiştir. Ancak bu durumun herkesin şikâyet hakkına sahip olacağı anlamına gelmez. Hukuki yararı bulunmak şartı ile takip alacaklısı, borçlusu ve üçüncü kişiler şikâyet hakkına sahiptir.17. Şikâyet hakkının ileri sürülebilmesi için şikâyet ehliyeti ve hukuki yararın bulunması gereklidir. Şikâyet ehliyeti usul hukukunda olduğu gibi taraf ve şikâyet ehliyeti olarak ikiye ayırmak mümkündür. Taraf ehliyeti medeni hukuktaki hak ehliyetinin medeni usul hukukundaki uzantısını oluşturur. Medeni haklardan istifade ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzel kişi şikâyette taraf olma ehliyetine sahiptir (TMK m. 8, HMK m. 50).18. Dava (şikâyet) ehliyeti medeni hakları kullanma (fiil) ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir. Şikâyet ehliyeti, şikâyeti ileri sürebilme ve şikâyet usul işlemlerini takip edebilme ehliyetidir.19. Şikâyet ehliyetinin yanında şikâyet hakkının kullanılabilmesi için şikâyeti ileri sürmek isteyen kişinin hukuki yararının bulunması gerekir. Şikâyette bulunan kişinin icra dairesinin işlemini iptal ettirmekte veya düzelttirmekte hukuki yararı vardır diyebilmek için o işlemin doğrudan doğruya o kişinin kendi hukuki durumuna ilişkin olması ve zararına bulunması gerekir (Kuru, s. 106).20. Kimlerin şikâyet yoluna başvurmakta hukuki yararının bulunduğu İİK'da belirtilmediğinden hukuki yararın her somut olayda ayrıca tespit edilmesi gerekir. Üçüncü kişiler şikâyette hukuki yararın bulunduğunu ispatlamalıdır. Şikâyete konu işlemin şikâyeti ileri süren kişinin hukuki (yani hukukun tanıdığı, hukuken korunan) yararını ihlâl etmiş olması gerekir. Hukuki yarar şikâyet talebi üzerine kendiliğinden gözetilir.21. Borçlunun borcu için üçüncü kişi adına kayıtlı taşınmaza haciz konulamaz. Taşınmazlar haciz tarihinde borçlu adına kayıtlı ise ancak o zaman haczedilebilir (İİK m. 94/2-3). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2004 tarihli ve 2004/12-210 E., 2004/208 K. sayılı kararı da bu yöndedir.22. Taşınmaz haczi ile tasarruf hakkı İİK'nın 91. maddesi hükmüne göre Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 1010. maddesi anlamında tahdide uğrar. Tapu siciline şerh verilen haciz taşınmaz üzerinde sonradan hak kazanacak olanlara karşı ileri sürülebilir.23. İİK'nın 96 ve bunu izleyen maddelerinde düzenlenen istihkak davaları menkul mallar için uygulanmaktadır. Takip borçlusunun borcundan dolayı tapu sicilinde üçüncü kişi adına kayıtlı bulunan taşınmaz haczedilir ise taşınmaz üzerine konulan haczin kaldırılması istemi icra memurun işlemine yönelik şikâyet niteliğinde olduğundan üçüncü kişi süresiz şikâyet yoluna başvurarak haczin kaldırılmasını isteyebilir. (HGK'nın 24.09.1997 tarihli ve 1997/15-461 E., 1997/729 K.; 13.06.2001 tarihli ve 2001/12-461 E., 2001/1516 K.; 31.03.2004 tarihli ve 2004/12-198 E., 2004/183 K. sayılı kararları)24. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasında, tescile dayanmayan kazanımlar ve tasarruf işleminin üzerinde durulması gerekmektedir.25. Kural olarak ayni haklar kütüğe tescil ile doğar (TMK m. 1022). Ancak TMK'nin 705. maddesinde öngörülen "miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde mülkiyet tescilden önce kazanılır." Bu hallerde dahi açıklayıcı tescil yapılması önemlidir. Açıklayıcı tescil, üçüncü kişilerin eski kayda güvenerek hak kazanma tehlikesini ortadan kaldırır. Malik ancak adına tescil yapıldıktan sonra tasarruf edebilir (TMK m. 705/2). Sicilde hak sahibi olarak gözükmeyen malik, tasarruf işlemi yapamaz; taşınmazı temlik edemeyeceği gibi taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak da kuramaz. Ayrıca mülkiyeti tescilsiz olarak kazanan kişi mülkiyet hakkını tapuya tescil ettirmedikçe iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez. TMK'nın 1023. maddesi bu kişi hakkında da uygulanır. Çünkü mülkiyet henüz açıklık kazanmış değildir. Bu bakımdan da bu kişinin tescilsiz kazanmış olduğu mülkiyet hakkını vakit geçirmeden hemen tescil ettirmesinde büyük fayda vardır (Akipek, J.G.; Türk Eşya Hukuku Ayni Haklar, II. Kitap, Mülkiyet, 2. Baskı, Ankara 1973, s. 121-122).26. TMK'nın 705/2. maddesi mülkiyetin tescilsiz kazanıldığı hâllerde malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesini, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlı tutmuştur. Şikâyet buna konu teşkil eden işlemin ilgili bulunduğu hak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan kimse tarafından yapılması gerekir (Postacıoğlu, İ.E.; İcra Hukuk Esasları, 5. Baskı, İstanbul 2010, s. 67). Bu duruma göre mahkeme kararına dayalı olarak mülkiyeti kazanan kişinin taşınmaz üzerinde bulunan haczin şikâyet yolu ile kaldırılması hakkını elde edebilmesi için mülkiyeti tapu kütüğüne tescil ettirmesi gerekir.27. Yukarıda belirtilen ilke ve kurallar ışığında somut olaya gelince;Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 07.05.2009 tarihli ve 2008/200 E., 2009/123 K. sayılı kararında "... parsel 3272'de kayıtlı ... taşınmazın tamamı ile ... toplam 641.750,00 TL malvarlığı ile ... vakıf senedi ve ... tadil senedi ile kurulan... Eğitim, Kültür, Sanat ve Sağlık Vakfının tesciline..." karar verildiği, mahkeme kararının 17.07.2009 tarihinde kesinleştiği, kesinleşmiş mahkeme kararının tapu siciline tescil edilmediği, güncel tapu kaydında şikâyetçi vakfın malik kısmında görünmediği, Kayseri 5. İcra Dairesinin 2013/1985 E. sayılı dosyasında alacaklı Türkiye Halk Bankası A.Ş vekili tarafından..., ..., ..., .. Kimya ve Mobilya San. Tic. A.Ş aleyhine genel haciz yoluyla takip başlatıldığı ve icra takibinin kesinleşmesi üzerine tapu sicilinde borçlu... adına kayıtlı olan 3272 parsel sayılı taşınmaz üzerine 11.03.2013 tarihinde haciz konulduğu anlaşılmakta olup şikâyetçi vakıf, kesinleşen mahkeme kararı ile tescilden ve dolayısıyla ihtiyati haciz tarihinden önce şikâyete konu taşınmaz mülkiyetini kazanmış bulunmaktadır.28. Şikâyetçi vakfın dayanak yaptığı tescile ilişkin mahkeme kararı tapu kütüğüne tescil edilmediğinden vakfın şikâyet hakkı doğmamıştır. Dolayısıyla şikâyetçi vakıf haczin kaldırılmasını talep edemez. Bu husus icra mahkemesince kendiliğinden gözetilir. Şikâyetçi mülkiyet hakkını tapu kütüğüne tescil ettirmek sureti ile her zaman şikâyet yolu ile haczin kaldırılmasını isteme hakkına sahiptir.29. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, takibin tarafı olmayan üçüncü kişi durumundaki vakfın mahkeme kararıyla tescilsiz kazandığı taşınmaz üzerine haciz konulması nedeniyle tapuda tescil işlemleri devam eden taşınmazına sahip olması tehlikeye gireceğinden, memur işlemini şikâyette hukuki yararının bulunduğu, yerel mahkemenin direnme kararında belirtilen gerekçenin usul ve yasaya uygun olduğu, işin esasının incelenmesi için dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.30. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.31. Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.32. Öte yandan eldeki davada davalı unvanının "Türkiye Halk Bankası A.Ş" olmasına karşın, gerekçeli karar başlığında davalı olarak "HALAK BANKASI A.Ş." olarak yazılmış ise de; bu hususun mahkemesince her zaman düzeltilebilecek maddi bir hata niteliğinde bulunduğu dikkate alınarak, esasa etkili görülmeyen bu kısım bozmaya konu edilmemiş, hataya işaret olunmakla yetinilmiştir.IV. SONUÇ :Açıklanan nedenlerle;Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK'nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.01.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.KARŞI OYŞikayet, haczin kaldırılmasına ilişkindir.1- Uyuşmazlık, şikâyetçi vakfın, kesinleşen mahkeme kararı ile tescilden ve dolayısıyla ihtiyati haciz tarihinden önce mülkiyeti kazanılan ancak mülkiyet hakkı tapu kütüğüne tescil edilmeden şikâyete konu taşınmaz üzerindeki haczin kaldırılmasını talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.2- İlk derece mahkemesince, şikâyetçi vakfın şikâyet hakkının bulunduğu kabul edilerek, kesinleşen mahkeme kararıyla vakıf adına tesciline karar verilen şikayet konusu taşınmazın, 23.06.2010 tarihinde tescili için tapuya başvurulduğu, vakfın tapu harcını yatıramaması nedeniyle vakıf adına tescilin yapılamadığı, haczin ise mahkeme kararından sonra konulduğu kazandırıcı işlemin mahkeme kararının verildiği tarih olup, tapuya tescil işleminin sadece üçüncü kişilere bildirici etkisi olduğu gerekçesiyle, Kayseri 5. İcra Dairesinin 2013/1985 sayılı dosyasında Kayseri İli, Talas İlçesi, Başakpınar köyü, 3272 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki haczin kaldırılmasına karar verilmiştir.3- Verilen kararın alacaklı vekili tarafından temyizi üzerine, Özel Dairece "4721 Sayılı TMK'nın 705. maddesine göre; "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır. Hukuk Genel Kurulu'nun 07.04.2004 tarih ve 2004/12-210 E.- 2004/208 K. sayılı kararında ise; taşınmazın borçlunun borcu nedeniyle haczedilebilmesi için haciz tarihinde borçlu adına kayıtlı olması zorunlu olduğu vurgulanmıştır. Somut olayda, yukarıda değinilen yasal düzenleme uyarınca, şikâyetçi vakıf, kesinleşen mahkeme ilamı ile tescilden ve dolayısıyla ihtiyati haciz tarihinden önce şikâyete konu taşınmaz mülkiyetini kazanmış bulunmaktadır. Ne var ki, aynı yasal düzenleme, yeni malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesini mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olması şartına bağlamış bulunmaktadır. Bu durumda, şikâyetçi vakfın mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tescil edilmediği dosya kapsamıyla sabit olduğuna göre, 3. kişi vakfın henüz şikayet hakkı doğmamıştır. Dolayısıyla, şikâyetçinin icra mahkemesine başvurarak haczin kaldırılmasını talep edemeyeceği açıktır. Mahkemece, şikâyetin reddine karar verilmesi" gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.4- Yerel mahkemece, "Davacı vakfın, taşınmazın adına tescili için Talas Tapu Müdürlüğüne başvurduğu, Talas Tapu Müdürlüğünün harç talep etmesi nedeniyle de Kayseri Vergi Mahkemesine 2010/1233 esas sayılı dosyası ile de dava açıldığı, vakfın harç yatırma dışında üzerine düşen yükümlüğünü yerine getirdiği, Yargıtay'ın son dönemdeki uygulamalarında araçların noter satışı yaptırılıp tescilini yaptırmadıklarında da istihkak davası şeklinde üçüncü kişinin İcra Mahkemelerinde haczin kaldırılmasını kabul ettiği ve uygulamada da bu şekilde hacizlerin kalktığı, somut olayda da benzer durumun olduğu, davacının İcra Mahkemelerinde dava açarak haczin kaldırılmasını talep etmesinin mümkün olduğu" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.5- Direnme kararının alacaklı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Genel Kurul çoğunluğu tarafından, Özel Daire gerekçesi benimsenerek oy çokluğuyla direnme kararı bozulmuştur.6- Çoğunluk görüşüne, aşağıda belirtilen yasal düzenlemeler ile mahkemeye erişim ve emsal içtihatlar yönünden iştirak edilmemiştir.7- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesi uyarınca herkes, yargı mercileri önünde hak arama özgürlüğüne sahip olup bu özgürlüğün en yaygın kullanma şekli dava açma hakkıdır. Yine Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca " Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir8- Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle İcra ve İflas Kanununda yer alan şikâyetin açıklanması gerekir.Şikâyet, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 16, 17 ve 18. maddelerinde düzenlenmiştir.Şikâyet, İcra ve İflas dairelerinin, cebri icra takibi sırasında yaptığı muameleler hakkında kanuna muhalif olmasından veya hadiseye uygun bulunmamasından dolayı bu muamelelerin öğrenildiği tarihten yedi gün içinde, bir hakkın yerine getirilmemesi veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman başvurulabilen bir kanun yoludur.(İİK. M.16)Şikayet hakkı, icra takibinin taraflarına veya hukuki yararı bulunan diğer kişilere tanınmış kendine özgü bir kanun yoludur (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 103). Şikâyeti medeni usul hukukunda yer alan hiçbir dava çeşidi içine sokmak mümkün değildir (Pekcanıtez, H./ Simil, C.: İcra ve İflas Hukukunda Şikâyet 2. B., İstanbul 2017, s. 49).9- Bu aşamada kimlerin şikâyet yoluna başvurabileceği, şikâyetin bir dava olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.İcra ve İflas Kanunu'nda kimlerin şikâyet yoluna başvurabileceği düzenlenmemiş, kanun koyucu bunun tespitini uygulama ve doktrine bırakmıştır. Şikâyet hakkının ileri sürülebilmesi için şikâyet ehliyeti ve hukuki yararın bulunması gereklidir. Şikâyet hakkını kullanan kişinin, taraf ehliyetine sahip olması gerekir. Medeni haklardan istifade ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzel kişi, şikâyette taraf ehliyetine sahiptir. (TMK.m.8, ...m.50) Şikâyet hakkının kullanılabilmesi için diğer koşul, hukuki yarardır. Hukuki yararı bulunmak koşulu ile, takip alacaklısı, borçlusu ve üçüncü kişiler şikayet hakkına sahiptirler.Takibe katılmayan üçüncü kişiler, şikâyet konusu ettikleri yolsuz işlemlerin iptalinde hukuken korunan yararları bulunmak koşuluyla, şikâyet hakkına sahiptirler. Üçüncü kişiler, işlemin iptalinde hukuki yararlarının bulunduğunu ispatlamak zorundadırlar. Ancak söz konusu işlemden zarar gördükleri açıkça anlaşılıyorsa, şikâyet yoluna gidebilirler. (Pekcanıtez, H: İcra ve İflas Hukukunda Şikâyet, Ankara 1986, s. 104).Şikâyetin konusunu, İcra ve İflas memurlarının idari nitelikteki işlemleri oluşturduğundan, şikâyet medeni usul hukuku anlamında bir dava değildir. Şikâyet ile memur işlemlerinin kanuna veya olaya aykırılığı ileri sürülür. Takibin esasını oluşturan uyuşmazlığın maddi hukuk açısından incelenmesi ve bunun hakkında karar verilmesi şikâyette mümkün değildir. Şikâyete konu işlemin iptalini talep eden kişinin takibin diğer taraflarına karşı ileri sürebileceği bir sübjektif hakkı yoktur.Davanın konusunu, tarafların sübjektif hakları oluşturur. Dava sonunda verilen kararlar, kesin hüküm teşkil eder ve aynı konuda ve aynı taraflar arasında yeniden dava açılamaz. İİK'nın 16. maddesine göre icra ve iflas dairesi işlemlerine karşı şikâyet yoluna ancak kanunun çözümünü mahkemeye bırakmadığı konularda (örneğin İİK'nın 142. maddesi uyarınca sıra cetveline itiraz davası) gidilebilir.10- Bu tespitten sonra, tapu sicili, tapuya dayalı haklar, mülkiyet hakkı ve tescil kavramlarına bakmak gerekir.Tapu Sicili, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 997-1027 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Tapu sicili, taşınmaz üzerindeki ayni hakların durumunu devamlı olarak göstermek amacıyla açıklık sistemine göre devletin sorumluluğu altında tutulur.Türk Hukuk sisteminde ayni haklar, kural olarak tescille doğar. Tescil, ayni hakların kurulması ve ortadan kalkması için yapılması şart bir işlemdir. Tescille bir ayni hak kurulabilmesi için, geçerli bir hukuki sebep, tescil istemi ve istemde bulunanın tasarruf yetkisi gerekir.Kanunda sayılan bazı kazanım sebepleri, tek başlarına ayni hakkın doğumunu veya ortadan kalkmasını sağlar. Kanunda sayılmış olan bu sebeplerle ayni hak tescilden önce doğar veya terkinden önce ortadan kalkar. Tescil bunlar için zorunlu değildir. Hangi hallerde ayni hakların tescilsiz doğacağı veya terkinsiz son bulacağı Türk Medeni Kanunun 705/ 2. maddesinde düzenlenmiştir.Türk Medeni Kanunun 705/2. maddesi "mülkiyet hakkının" tescilsiz kazanımından söz eder. Ayni hak bu hallerde tescilsiz olarak doğduğu veya ortadan kalktığı için, tescilin (terkinin) yenilik doğuran mahiyeti yoktur, sadece mevcut durumu gösterir. Yani bildirici mahiyeti vardır.(Prof. Dr. Jale G. Akipek, Prof. Dr. Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, Sayfa 308) . Anılan yasal düzenlemeye göre, kesinleşmiş mahkeme kararı tescilsiz kazanım hallerinden biridir.Türk Medeni Kanunun 705/2. maddesinin son cümlesinde ki, "Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır." düzenlemesinde sözü edilen "tasarruf yetkisi" kişinin mal varlığında yer alan bir hakkı doğrudan etkileyerek, devredebilme, sona erdirme, sınırlayabilme ve hakkın içeriğini değiştirebilme iktidar ve ehliyetidir. Mülkiyet hakkı sahibinin, taşınmazı satış suretiyle üçüncü kişiye devredebilmesi, bağışlaması, intifa, irtifak, rehin gibi sınırlı ayni haklar kurabilmesi, mülkiyet hakkından feragat edebilmesi için taşınmazın tapuya tescil edilmiş olması gerektiği açıktır.Taşınmazın mülkiyetini mahkeme kararıyla tescilden önce kazanan kişinin mülkiyet hakkı, hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerini içerir. (TMK. m.683) Mülkiyet hakkı, mutlak ve ayni nitelikte hak olması nedeniyle bu hakkı sınırlayan herkese karşı ileri sürülebilir.11- İçtihatlar,Taşınmaz üzerine konulan haczin kaldırılması istemi icra memurunun işlemine yönelik şikâyet mahiyetinde olduğundan, şikayet koşulları doğrultusunda çözümlenmesi gerekir. (HGK'nın 24.09.1997 tarih, 1997/15-461 E., 1997/729 K, HGK'nın 13.06.2001 tarih, 2001/12-461 E., 2001/729 K, HGK'nın 31.03.2004 tarih, 2004/12-198 E., 2004/183K.12- Özel dairece, şikâyetçi vakıfın, kesinleşen mahkeme ilamı ile tescilden ve ihtiyati haciz tarihinden önce şikâyete konu taşınmaz mülkiyetini kazandığı, yeni malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesinin mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olması şartına bağlandığı, şikayetçi vakfın mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tescil edilmediği dosya kapsamıyla sabit olduğuna göre, 3. kişi vakfın henüz şikayet hakkının doğmadığı, şikâyetçinin icra mahkemesine başvurarak haczin kaldırılmasını talep edemeyeceği......şikâyet tarihinde ayni hak tapuya tescil edilmediğinden şikâyetçinin davada, taraf sıfatı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddi gerektiği belirtmiştir,Özel Daire bozma kararında, TMK'nın 705/2. maddesinin son cümlesinde belirtilen "Malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır." hükmünde belirtilen " Tasarruf işlemi" ile tapuda malik olmayan kişinin dava açamayacağı ve davada taraf sıfatının bulunmadığı kabul edilmektedir..13- Bilindiği üzere; davada taraf sıfatı, dava konusu sübjektif hak ( dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Bir sübjektif hakkı dava etme yetkisi ( dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bu nedenle, o hakka ilişkin davada davacı olma sıfatı da o hakkın sahibine aittir.14- Somut olgular ve yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;Taşınmaz üzerine konulan haczin kaldırılması istemi icra memurunun işlemine yönelik şikâyet kanun yolu olup süreye de tabi değildir. İcra memurunun işleminden zarar gördüğünü ileri süren, hukuki yararı olan herkes şikâyet yoluna başvurabilir. Takibin tarafı olmayan, şikâyette bulunan üçüncü kişinin, şikâyette korunmaya değer bir hukuki yararının bulunması ve o işlemin doğrudan doğruya kendi hukuki durumuna ilişkin olması ve zararının bulunması gerekir.SONUÇ :Şikâyetçi vakfın, kesinleşen mahkeme kararıyla TMK'nın 705/2. maddesi gereğince tescilsiz mülkiyet hakkını kazandığı taşınmaza, şikâyet edilen banka tarafından konulan haciz işlemine ilişkin memur işlemine karşı İcra mahkemesine başvurusu dava değil, şikâyet yoludur.Takibin tarafı olmayan üçüncü kişi durumundaki şikâyetçi vakfın, mahkeme kararıyla tescilsiz kazandığı taşınmaz üzerine haciz konulması nedeniyle tapuda tescil işlemleri devam eden taşınmazına sahip olması tehlikeye gireceğinden, memur işlemini şikâyette korunmaya değer hukuki yararının bulunduğu açıktır. Şikâyetçi vakıf, davacı değil şikâyet eden konumunda olup taraf sıfat yokluğundan şikâyetin reddine karar verilmesi doğru değildir.İlk derece mahkemesinin direnme kararı belirtilen nedenlerle usul ve yasaya uygun bulunduğundan, işin esasının incelenmesi için daireye gönderilmesi görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılınmamıştır.
