[Özgür KOCA]

YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO : 2010/12-683
KARAR NO : 2011/45
KARAR TARİHİ: 09.02.2011


Taraflar arasındaki "takibin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 27.10.2008 gün ve 2008/1962 E., 2008/1729 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 13.04.2009 gün ve 2008/27952 E., 2009/7830 K. sayılı ilamı ile;

("...İİK.nun 68/son maddesinde, "İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, takibin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı diğer tarafın talebi üzerine %40'dan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu menfi tespit ve istirdat davası açarsa yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hüküm olunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur" yasal düzenlemesine yer verilmiştir. Şikayetçi alacaklının, borçlunun itirazının kaldırılmasına yönelik isteminin icra mahkemesince red edilmesi üzerine genel mahkemede alacak davası açtığına dair bir belgeye dosyada rastlanılmamıştır.  Borçlunun açmış bulunduğu menfi tespit davası daha önce icra mahkemesince alacaklı aleyhine verilen icra inkar tazminatının borçlu tarafından takibe konulmasını engellemez.  Açıklanan nedenle, mahkemece, İstanbul 9.İcra Müdürlüğü'nün 2008/17938 sayılı dosyasının borçlusu olan şikayetçinin (Şişli 5.İcra Müdürlüğü'nün 2007/11955 sayılı dosyada alacaklı bulunan) isteminin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi isabetsizdir...")

gerekçesiyle oybirliği ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, icra takibinin iptali istemine ilişkindir.

Davacı borçlu vekili, davalının Şişli 4. İcra Hukuk Mahkemesinin 03.07.2008 tarih ve 2008/362 E., 2008/657 K. sayılı ilamına dayanarak İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün 2008/17938 E sayılı dosyasından davacı hakkında icra takibi başlattığını ve müvekkiline icra emri gönderdiğini, müvekkilinin borcu bulunmadığını belirterek, takibin iptaline; İİK 169/a-6. fıkra gereğince davalı aleyhine tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı alacaklı vekili, davacı tarafından müvekkili aleyhine Şişli 2. İcra Müdürlüğü'nün 2008/7234 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borca itiraz üzerine takibin durduğunu, davacı tarafından Şişli 4. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2007/812 E. sayılı dosyasında, itirazın kaldırılması davası açıldığını, dava reddedildiğinden müvekkili lehine asıl alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedildiğini, kesinleşen ilamın müvekkili tarafından İstanbul 9. İcra Müdürlüğü'nün 2008/17938 E. sayılı dosyasından icra takibine konulduğunu, müvekkilinin Şişli 2. İcra Müdürlüğü'nün 2007/7234 E. sayılı dosyasında borçlu olmadığının tespitini teminen İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/472 E. sayılı dosyasından menfi tespit davası açtığını, davacı tarafından İİK 68/son maddesi gereğince genel mahkemelerde açılmış bir alacak davası bulunmadığını, davacının İİK'nun 68/son maddesinden istifade etmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
 
Yerel mahkemece; davanın kabulüne dair verilen karar; Özel dairece, yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.  Yerel mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.

Açıklanan maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; borçlunun açmış bulunduğu menfi tespit davasının, daha önce icra mahkemesince alacaklı aleyhine verilen icra inkar tazminatının borçlu tarafından takibe konulmasını engelleyip engellemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun "İtirazın Kesin Olarak Kaldırılması" başlıklı 68.maddesinin son fıkrasında aynen ; 

"...İtirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa, yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar." Hükmü yer almaktadır.  Bu maddeye göre, itirazın kaldırılması talebinin usule ilişkin değil, esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine %40'tan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilecektir. Borçlu, aslında borçlu olmadığı veya borçlu olmadığına inandığı bir borcu ödememek için, alacaklının takip yapmasını veya dava açmasını bekleyebilir. Aleyhine başlatılan takibe itiraz edebilir.

İtiraz üzerine takip duracağından, alacaklı bu itirazı bertaraf ettirmek için harekete geçtiğinde, alacaklının itirazın iptali veya kaldırılması talebi üzerine, borçlu bu konudaki savunmalarını genel mahkemede veya icra mahkemesinde ileri sürebilecektir. Buna rağmen, borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması halinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir. Bunun dışında, icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür.

Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açabilir; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak, borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Zira, borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde, hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra, ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır (Prof. Dr. Hakan Pencanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Do. Dr. Meral Sungurtekin Özkan, Doç. Dr. Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, s.156-164)

Anılan maddeye göre, aleyhine tazminat hükmedilen tarafın açacağı davanın niteliğine göre (menfi tespit veya alacak davası) icra takibi durur, lehine tazminat verilen asıl takibin borçlusu menfi tespit davası açarsa, bu dava aleyhine tazminata hükmedilen asıl takibin alacaklısı lehine sonuç doğurmayacağından, lehine tazminat verilen borçlunun, mahkeme ilamını alacaklı aleyhine icra takibine koymasına engel olmaz.

Bu nedenle borçlunun açmış olduğu menfi tespit davası, yine borçlunun alacaklı aleyhine tazminatın tahsili amacıyla başlattığı icra takibini durdurmaz.  Öteki deyişle, eğer aleyhine kötüniyet tazminatı hükmedilen asıl takibin alacaklısı, borçlunun kötü niyet tazminatını tahsil amacıyla kendisi hakkında başlattığı icra takibini durdurmak istiyorsa, genel mahkemelerde borçlu aleyhine alacak davası açması gerekmektedir.

Yoksa yine borçlunun açtığı menfi tespit davasına dayanarak, borçlu aleyhine, kendi lehine sonuç elde edemez. Somut olaya gelince; davacı alacaklı, davalı borçlu hakkında Şişli 2. İcra Müdürlüğü'nün 2007/7234 E.sayılı takip dosyası ile kira alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlatmış, borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Bundan sonra alacaklı Şişli 4.İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2008/362 E.sayılı dosyası ile borçlu aleyhine itirazın kaldırılması istekli dava açmış, davacının talebinin reddi ile asıl alacağın %40'ı oranında davalı borçlu lehine icra inkar tazminatı verilmesine karar verilmiştir. Bunun üzerine, borçlu bu mahkeme ilamını İstanbul 9.İcra Müdürlüğü'nün 2008/17938 E.sayılı dosyasından takibe koymuş, davacı alacaklı ise genel mahkemede herhangi bir alacak davası açmadan görülmekte olan davayı açmış, borçlu davalı, davacı alacaklı aleyhine icra takibine başlamadan önce de, İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/472 E.sayılı dosyası ile menfi tespit davası açmıştır.

Görüldüğü üzere, davacı alacaklının, davalı borçlu hakkında, bozma ilamından önce İİK.nun 68/son anlamında açtığı bir alacak davası bulunmamaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere, davacı alacaklı, davalı borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasından kendi lehine sonuç alamaz. Ancak, mahkemenin ilk kararının, Özel Daire tarafından bozulmasından sonra, davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/407 E.sayılı dosyası ile alacak davası açtığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır.

Ne var ki, bozmadan sonra gerçekleşen bu olgu Özel Daire'nin denetiminden geçmemiştir. Diğer taraftan, bozma ilamından sonra davacı alacaklı tarafından açılan ve yukarıda açıklandığı üzere eldeki uyuşmazlığa etkili bulunan bu alacak davası, mahkemece direnme kararının gerekçesinde gösterilmiş ve dayanak alınmıştır. 

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir. (HUMK.429 mad.)

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya kararını tamamen farklı bir gerekçe ile karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.  Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu karar açıklanan nedenlerle gerçekte direnme olmayıp, bozmadan esinlenilerek yeni bir delile dayalı, yeni hüküm niteliğindedir.

Yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının inceleme merci ise Hukuk Genel Kurulu değil; Özel Daire'dir.  Hal böyle olunca; dosyanın yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir. 

S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 12.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 09.02.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.