İFLASIN ERTELENMESİ ETKİLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİAli Rıza ÖZALP**GİRİŞHukuk sistemimizde iflas erteleme kavramı öncelerden var olsa da ancak 4949 Sayılı İcra ve İflas Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2003 yılında aktif olmuş ve bu düzenlenme doğrultusunda ödeme güçlüğünde bulunan sermaye şirketleri ve kooperatiflere iflas etmemesi için yasa ile son bir şans tanınmıştır. Hukuki olarak benimsenen genel tanımla iflasın ertelenmesi; borca batık durumda olan bir sermaye şirketinin ya da kooperatifin, mali durumunun ıslahının mümkün olması halinde, o şirketin iflasının önlenmesini sağlayan bir kurumdur.İsviçreli hukukçulara göre; iflasın ertelenmesi iflasa benzer nitelikte bir cebri icra usulü değildir ancak bir moratoryum[1] olarak kabul edilmiştir. Ülkemizdeki doktrinsel yaklaşımda "iflas erteleme; şirketin mali durumunun düzeltilebilmesi umudu varsa, makro dengeler ve istihdam sorunları da düşünülerek ve diğer şirketlerin olumsuz etkilenmemelerini sağlayabilmek, dolayısıyla milli ekonominin zarar görmemesi için başvurulabilen bir kurumdur"[2] şeklinde tanımlanmıştır.İflasın ertelenmesinin niteliği bir Yargıtay kararında ; "borca batık durumda olan bir sermaye şirketi ya da kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflası önleyen bir kurumdur. İflasın ertelenmesindeki amaç, sermaye şirketinin ve kooperatifin ekonomi içinde kalarak faaliyetine devamını sağlamak ve alacaklıları iflasa bağlı olumsuz sonuçlardan etkilenmesinden korumak"[3] şeklinde açıklanmıştır.İflasın ertelenmesi kurumu hakkındaki tüm tanımlardan da anlaşıldığı üzere iki unsurun üzerinde durulmuş, "borca batık olma ve borca batıklıktan çıkma umudu" kavramları ön planda yer almıştır. Dolayısıyla umut kelimesinin geçtiği bir müessesede tarafların tamamını memnun etmek imkansızdır. Ancak borçlu tarafa da alacaklı tarafa da en az zararı verecek, kanunun işlerliğini artıracak yeni düzenlemelerin yapılması, tereddüte yer verilmemesi, iflas erteleme müessesesinin tüm taraflar açısından anlaşılır olması etkinliğini artıracak ve suistimalleri önleyecektir. Ticari hayatın dinamik olduğu göz önüne alındığında ticari hayata dair kanunların da yıllarca değişmeden kalması beklenmemelidir. Çalışmamda öncelikle iflasın ertelenmesi kavramsal olarak incelenmiş ve iflas erteleme kararının etkileri Yargıtay içtihatları ve doktrinsel yaklaşımlar ışığında değerlendirilmiştir. I-İFLASIN ERTELENMESİA- Kavramsal ÇerçeveBir sermaye şirketi ya da kooperatifin borca batıklığının bildirilmesi ve mahkemece de tespiti halinde kural olan mahkemenin iflas kararı vermesidir. Ancak İİK'nun 179. maddesi doğrultusunda sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler, tasfiye memurunun ya da bir alacaklının beyanı doğrultusunda tespit edildiğinde takip gerekmeksizin iflasına karar verilir ancak idare ve temsil ile yetkilendirilmiş kimseler ve alacaklılardan birinin şirketin mali durumunun iyileştirilmesine dair somut bir ya da birkaç proje sunması ile iflasın ertelenmesi istenebilir. Dolayısıyla iflasın ertelenebilmesi için iki şartın birlikte mevcudiyeti yani borçların varlıklardan fazla olması hali olan borca batıklığının ve borca batıklığı giderebilecek kadar somut ve ikna edici bir iyileştirme projesinin var olması gerekmektedir. Amacı bakımından iflasın ertelenmesi irdelendiğinde farklı doktrinsel görüşler mevcuttur. Söz konusu görüşler iflas ertelemenin kimin yararına olduğu hususunda toplanmaktadır. Bir görüşe göre "iflasın ertelenmesinin öncelikli amacı, erteleme kapsamındaki şirketin ya da kooperatifin menfaatlerinin korunmasıdır."[4] Zira iflasın ertelenmesi, İİK.'nun 179.maddesinin birinci fıkrasında ifade edildiği gibi "şirketin ya da kooperatifin mali durumunun düzeltilmesi varlığı" haline dayanır. Bununla şirketlerin ya da kooperatiflerin faaliyetlerini devam ettirmeleri amaçlanmıştır. Ancak asıl amacın gerçekleşmesi ile ikincil bir sonuç oluşur. Bir diğer ilmi yaklaşım; iflasın ertelenmesi kurumu ile öncelikle iflasın açılmasına nazaran daha yüksek bir oranda alacaklarına kavuşabilme imkanına sahip olan alacaklıların menfaatlerinin korunduğunu ileri sürmektedir. Hukuk sistemimiz alacaklıların mevcut durumlarının ağırlaştırılmasını önlemek ve hepsinin eşit olarak işlem görmesini sağlamak suretiyle, alacaklıların menfaatlerinin korunmasına öncelik tanımaktadır.[5] Bu bağlamda kamu yararı ve hatta şirketlerin ya da kooperatiflerin menfaatleri ikinci planda kalmaktadır.[6] Kanaatimce, ödeme güçlüğündeki sermaye şirketleri ya da kooperatiflerin son noktası olan iflas halinin etkilerinin hem söz konusu borçlular hem de alacaklıları açısından irdelenmesi ve ona göre kimin yararının olduğunun tespiti gereklidir. İflas, borçlunun tüm malvarlığının, iflas organları tarafından alacaklılar yararına tasfiyesini sağlayan kolektif bir icra müessesesi olup, bu yolla borçlunun haczi kabil tüm mevcudu, bütün borçlarına tahsis edilir. Alacaklılar bu yolla genellikle alacaklarının tamamını değil ancak belli bir yüzdesini sağlarlar.[7] İflas halinde borçlunun tüm mal varlığı iflas masası takibinde paraya çevrilir ve ortaya çıkan tutar iflas halindeki şirketin borçlularına sıra cetveli dahilinde garameten dağıtılır. Dolayısıyla iflas ile şirket ortak ve sermayedarlarının şirketin mal varlıkları üzerinde tasarruf hakkı kalmamıştır. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin taraflardan birisinin iflası halinde kendiliğinden sona ereceği kanunda kabul edilmiştir. Bunlar; hasılat kirasında kiracının iflası[8], vekalet sözleşmesi[9], cari hesap sözleşmesi[10], acentelik[11], finansal kiralama (FKK.m. 22)[12] sözleşmeleridir. Tüm bunlardan anlaşılacağı üzere iflas halinde bir işletmenin tüm faaliyeti sonlanacak ortaklarının da temsil hakkı ve yetkisi kalmayacaktır. Dolayısıyla iflasın ertelenmesi kurumunun iflasın yıkıcı etkilerinden hem ödeme güçlüğündeki sermaye şirketlerini hem de onların alacaklılarını koruduğu, bununla birlikte makroekonomik dengelere zararı önlediğinden istihdamın devamını sağladığı bu yönüyle de kamu yararına hizmet ettiği görülmektedir. B- İflasın Ertelenmesi Kararının Etkileria) Takipler Açısından Kararın en önemli etkisi takipler hususundadır. İİK'nun 179/b maddesi gereği karar ile birlikte önceden başlamış takipler durur ve 6183 sayılı amme alacakları da dahil olmak üzere hiçbir takip iflas erteleme süresince yapılamaz. Söz konusu takip yasağına bir takım istisnalar getirilmiştir. İİK'nun 179/b-II fıkrasına göre iflasın ertelenmesi süresi içerisinde taşınır-taşınmaz ve ticari işletme rehni ile temin edilmiş alacaklar için, borçluya karşı rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabilir veya başlamış takipler devam edebilir. Ancak bu takipler nedeniyle rehin konusu mallar hakkında muhafaza tedbirleri alınamaz ve bu malların satışı gerçekleşemez. Bir diğer istisna işçi alacakları hususundadır. İİK'nun 179/b-III fıkrası uyarınca İİK'nun 206. maddesinde düzenlenen 1.sıradaki alacaklılar takip yasağına tabi değildir. Dolayısıyla söz konusu imtiyazlı alacaklılar iflas erteleme süresince takip yapabilir ve başlamış takiplerine devam edebilirler. Karar ile birlikte kural olarak, bir takip işlemi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlemesi durur.(m.179/b-I). Karar ile birlikte önceden başlamış olan takipler bulunduğu yerde kalır, söz konusu takipler iptal olmaz. Takip yasağı sadece yeni başlayacaklar için geçerlidir. Yani önceden başlamış takiplere dayalı hacizlerin kaldırılacağı düşünülmemelidir.[13] İflasın ertelenmesi davasını yürüten ticaret mahkemesi davanın kabulü ile tüm tedbirlere açıkça kararında yer vermelidir. Bunun dışında tavzihle tedbirin kapsamı genişletilip yeni bir hüküm kurulamaz.[14] İflasın ertelenmesine esastan karar verilmeden önce istek halinde hakim tedbir yoluyla da takipleri durdurabilir. Yargıtay kararları da bu yöndedir.[15] İflasın ertelenmesi kararının, iflası ertelenen şirketin ya da kooperatifin müşterek borçlularına ve müteselsil kefillerine takip işlemi yapılması açısından bir etkisi bulunmamaktadır. Bu hususta kanunda bir düzenleme bulunmamakta ancak Yargıtay özel dairesinin içtihatları ile görüş oluşturulmaktadır.[16] b) Borçlunun Tasarruf Yetkilerinin Sınırlanması Açısından İflasın aksine iflas ertelemede ortaklar, temsil ve idare meclisi ya da yönetim kurulu sermaye şirketinin ya da kooperatifin mal varlığı üzerindeki yetkilerini kural olarak sürdürür. Ancak İİK'nun 179/a-I maddesi gereğince iflas erteleme kararı ile birlikte şirket ya da kooperatiflerin mal varlıkları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmış, buna göre mahkemeye bu keyfiyeti önlemek ve alacaklıların haklarının zayii olmasının önüne geçmek amacıyla yetki ve sınırlarını belirleyerek kayyım ataması görevi verilmiştir. 1 Temmuz 2012 tarihinde 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunun Yürürlülüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 41/i maddesinde, İİK.'nun 179/a maddesi değiştirilmiş olup yapılan değişikliklerle, mahkemenin iflasın ertelenmesi talebi ile birlikte derhal bir kayyım ataması, şirketin ve kooperatifin malvarlıklarının korunması için gerekli diğer önlemleri alması, kayyımın mahkemece belirlenmiş görevlerinin ve temsil yetkisinin sınırları ile iflas erteleme talebinin İİK 166/2 uyarınca ilanı ve ticaret siciline tescili, iflas erteleme süresince kayyımın her 3 ayda bir şirketin iyileştirme projesinin gidişatı hakkında mahkemeye rapor vermesi kabul edilmiştir. Kanun düzenlemesinden anlaşılacağı üzere şirketin ya da kooperatifin malvarlıklarının korunması için mahkeme tarafından gerekli önlemlerin alınması gerektiği kabul edilmiştir. Bu önlem ya da tedbirler açıkça sayılmamıştır. Somut olaya göre farklılık gösteren bu tedbirler hakimin inisiyatifine bırakılmıştır. Genelde şirket malvarlıklarının devir ve temlikini önlemek adına devir yasağı şerhi, kıymetli evrak düzenlenmesi ya da borçlanma konusunda kayyım onayına tabi olunması, yönetim kurulunun tüm işlemlerinin kayyım gözetimi ve uygunluğuna bırakılması gibi tedbirler uygulanır. İflasın ertelenmesi sürecinde atanan kayyım vesayet hukukunun dışında olup borçlu ile alacaklının ve hatta kamunun menfaatlerini aynı ölçüde gözetmek, korumak ve dengelemekle görevlendirilmiştir. Kayyımın görevi iflas erteleme süresi ile sınırlı olup mahkeme gerekli gördüğü hallerde kayyımları değiştirebilir ya da görevden alabilir. Kayyımı atayan mahkeme, yönetim organlarının yetkilerini tamamen elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organlarının işlemlerinin geçerliliğini kayyım onayına da bağlı tutabilir.( m.179/a-II) Genel anlamda kayyımın en önemli görevi mahkeme tarafından açıkça belirtilmese dahi, alacaklıların teminatını teşkil eden şirket aktiflerinin iflas erteleme süresince azaltılmamasına özen göstermektir.[17] Bu durumu sağlayabilmek için kayyımın görev yaptığı şirketten bilgi alma, şirket defterlerini inceleme ve bilirkişilere başvurma yetkisi olduğu tartışmasızdır. İflas ertelemedeki bir şirketin süreç boyunca ekonomik varlığı devam ettiğinden yeni sözleşmeler yapma, borçlanma, işçi/personel alımı gibi faaliyetlerde bulunacağı kuşkusuzdur. Tüm bu işlemler de kayyımların onayına tabi olduğundan söz konusu hususlarda kayyımların önerilerini, tecrübelerini şirketlere aktarması ve inisiyatif almaları yararlı olabileceği gibi kayyımların bu tarz işlemlerde ve şirketin uygunluk başvurularında ödeme güçlüğündeki şirketlerin mali ve hukuki yapısı gözetilerek hızlı karar almaları, şirketin ticari itibarının da göz önünde bulundurularak yönetici ya da ortaklarının ticari tercihlerini de göz ardı etmemeleri önemlidir.c) Maddi Hukuk Alanı Açısındanİflasın ertelenmesi kararı, sermaye şirketi ya da kooperatifin iflasını engellediğinden, iflas kararının doğurduğu sonuçları doğurmaz. Kararın etkileri takip hukukuna dair olduğundan maddi hukuk kapsamında bir sonuç beklenmemelidir. İİK'nun 179.maddesinde sözleşmelerin ifası ya da edimler hakkında her hangi bir düzenleme getirilmemiştir. Kural olarak bir sözleşmenin taraflarından birinin iflası, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesine yol açmaz. Borçlar Kanunu veya Ticaret Kanunu gibi çeşitli kanunlarda, iflasın sözleşmeye olan etkisi özel olarak düzenlenmişse taraflardan birinin iflası halinde bu hükümler uygulanır. İflas erteleme halinde de yüklenici şirket tüzel kişiliğini devam ettirdiğinden sözleşmeyle bağlılık (ahde vefa, pacta sund servanda) ilkesi geçerliliğini korur, yüklenici ve işveren sözleşmeyle bağlı kalır, sözleşmeden doğan edimler aynen devam eder. İflasın ertelenmesi, yüklenicinin borçlar hukukundan doğan alacak ve borçlarını etkilemez. Taraflar arasında yapılan sözleşme tüm şartları ile geçerliliğini korumakta olduğundan eksik imalatlar, eksik hizmetler ve gecikmeler nedeni ile sözleşme içeriğindeki cezai şartlar geçerliliğini korur. Dolayısıyla iflasın ertelenmesi, iflastan farklı olarak inşaî bir etkiye sahip olmadığından, önceden yapılan sözleşmeleri ortadan kaldırmayacağı gibi, sözleşmelerin içeriğini de etkilemez. Ancak iflas ertelemedeki yüklenicinin eser meydana getirme borcunu süresinde ifa etmemesi halinde alacaklı(işveren) TBK'nun 473.maddesi uyarınca akdi feshedebilir.[18] Feshe ilişkin benzer hükümler Kamu İhale Sözleşmeleri 20/1..maddesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48.maddesinde mevcuttur. Aynı şekilde alacak-borç takası, hapis hakkı, mahsup, temlik ve bloke işlemleri de iflas erteleme kararı ile ihtiyati tedbir kapsamı içine alınamaz.[19] Bununla birlikte finansal kiralama konusu malların iadesi ya da sözleşmenin feshi konusunda dava açılabilir ve açılmış davalara da devam edilebilir.[20]Ancak sözleşme mahkemece fesih dahi edilse kararın infazı için icra dairesi yetkili olacağından ve iflas ertelemedeki bir şirkete cebri icra işlemi yapılamayacağından finansal kiralama konusu malların iadesi iflas erteleme süresi sonuna kadar ya da iflas haline kadar sağlanamayacaktır. Bununla birlikte kanaatimizce finansal kiralama sözleşmesinin feshi davasının görüldüğü mahkemenin, kiraların ödenemediği ve temerrüt olgusunun oluştuğu zaman diliminin iflas erteleme haline isabet ettiğinde şirket yönetici ya da ortaklarının kayyım onayı olmadan kira ödemesi yapamayacağını, kayyımın alacaklılar arasında dengeyi sağlamak yükümlülüğünde olduğundan her ödemeye onay veremeyeceğini göz önünde bulundurarak hüküm oluşturması da yerinde olacaktır.Bu hususlar dışındaki sözleşmelerde de aynı durum söz konusu olup, borçlu şirketin akdettiği herhangi bir sözleşmenin feshi ihtiyati tedbir kararı ile engellenemez.[21] Kural olarak iflasın ertelenmesi talebinde bulunan şirkete sınırlı ihtiyati tedbir kararı verildiğinden taahhüt şirketlerinin, işveren idare, kurum ya da şahıslara vermiş olduğu teminat mektuplarının nakde çevrilmemesi gibi bir ihtiyati tedbir kararına da hükmedilemez.[22] d) Kamu ( Amme ) Alacakları Açısından Kamu ( Amme ) alacağı devletin yüküm ya da borç ilişkisi sonucu idari işlemler ile sağladığı kamu geliridir. (Kumrulu 1981 s. 655 ). Bir başka tanıma göre kamu alacakları; devletin kamu tüzel kişiliğinden ve egemenlik hakkından doğan ayrıcalık ve özellik taşıyan alacaklarıdır. (Tuncer 1998 s.148 ).Alacağın kamu alacağı olarak nitelendirilmesi halinde, alacak kamu hukuku çerçevesinde, kamu gücüne dayanarak takip ve tahsil edilir. Kamu alacaklarının imtiyazlı olması ve özel alacaklardan farklı nitelik taşıması nedeniyle, bu alacakların güvence altına alınmasında ayrıcalıklı usuller ve özel cebri icra yolları getiren 6183 Sayılı Kanun'un 01.01.1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir.İcra İflas Kanunun 179. maddesinde takipler açısından "6183 sayılı amme alacakları da dahil olmak üzere hiçbir takibin iflas erteleme süresince yapılamayacağı" düzenlenmiştir. Bu hususa dair 30 Haziran 2007 tarih, 26568 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1. Sıra no'lu Tahsilat Genel Tebliği'nde[23] "2004 sayılı Kanunda öngörülen şartlar çerçevesinde, amme borçlusunun iflasının ertelenmesine karar verilmesi halinde, alacaklı tahsil dairelerince erteleme kararı devam ettiği sürece takip yapılamayacaktır. Ancak iflas ertelemesi, iflasın açılması hükmünde olmadığından, amme alacaklarına gecikme zammı uygulanmasına devam edilecektir." şeklinde amme alacakları tahsili konusunda uygulama birliği için düzenleme de yapılmıştır.Dolayısıyla 6183 sayılı kanuna tabi amme alacakları iflas erteleme süresince bir takip işlemi yapamayacak, başlamış takiplerine de devam edemeyecektir. Ancak 5766 Sayılı Kanun'un 2.maddesi ile 6183 Sayılı Kanun'a eklenen "Amme Alacağı Ödenmeden Yapılmayacak İşlemler İle İşlem Yapanların Sorumlulukları" başlıklı 22/A maddesi ile ilgili olarak düzenleme yapılmıştır[24]. Bu konuda da Maliye Bakanlığı'na yetki verilmiştir. Bunun yanında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına giren kurumların bu Kanun kapsamında hak sahiplerine yapacakları ödemeler sırasında hak sahiplerinin Maliye Bakanlığı'na bağlı tahsil dairelerinden "vadesi geçmiş borçlarının bulunmadığına ilişkin vadesi geçmiş borç durumunu gösterir belge alınması zorunluluğu" getirilmiştir. Tebliğ'de, "vadesi geçmiş borç" olarak değerlendirilmek üzere madde kapsamına giren amme alacakları; yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiler ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri şeklinde tespit edilmiştir. Aynı şekilde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun prim ve idari para cezası borçlarının hak edişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişliksiz belgesinin aranmasına dair yönetmeliğine göre de yüklenici firmanın geçmiş prim borcu bulunduğunda hak edişi ödenmemekte ya da kaynağında kesinti yapılarak ödenmektedir.Vergi ve SGK prim borçları tahsili konusundaki bu uygulamalar iflas ertelemede bulunan yüklenici firmalara yönelik de devam etmektedir. Aksi takdirde firma istihkakına ulaşamayacak ya da kaynaktan tahsilata razı olacaktır. Kanaatimizce söz konusu uygulamalar hem iflas ertelemenin amacına, hem icra iflas kanununa hem de Anayasamızın eşitlik ilkesine uygun düşmemektedir. Çünkü kaynağından yapılan tahsilat da bir takip işlemi olup yalnızca devlet alacakları için sağlanmış bir usuldür. e) İşçi Alacakları Açısından Konu işçi alacaklarının takibi açısından değerlendirildiğinde; takip yasağı istisnası İİK'nun 179/b-III maddesinde "İİK'nun 206.maddesinin 1.sırasındaki alacaklılar için haciz yolu ile takip yapılabileceği" şeklinde düzenlenmiştir. İİK.nun 206/1.sırasında sayılan imtiyazlı alacaklılar;"A)İşçilerin iş ilişkisine dayanan ve iflasın açılmasından önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş ihbar ve kıdem tazminatları dahil alacakları ile iflas nedeniyle iş ilişkisinin sona ermesi üzerine hak etmiş oldukları ihbar ve kıdem tazminatları,B) İşverenlerin, işçiler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilatı kurulması veya bunların yaşatılması maksadıyla meydana gelmiş ve tüzel kişilik kazanmış bulunan tesislere veya derneklere olan borçları, C)İflasın açılmasından önceki son bir yıl içinde tahakkuk etmiş olan ve nakden ifası gereken aile hukukundan doğan her türlü nafaka alacakları." şeklindedir. Burada iflasın açılmasından önceki bir yıldan iflasın ertelenmesi kararından önceki bir yılın anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.(Türk.s,322). Dolayısıyla iflas erteleme başvurusu ya da esas karardan önce verilmiş olan ihtiyati tedbir kararı ile söz konusu 1 yıllık süre başlamamaktadır. Bu hususta Yargıtay kararları da aynı yöndedir.[25] 28/06/2009 tarihinde 5763 sayılı Kanun'un 17.maddesi ile 4447 Sayılı Kanun'a eklenen madde ile iflas erteleme sürecindeki şirketler de ücret garanti fonu kapsamına alınmıştır. Bu kanuna göre işverenin ödeme güçlüğüne düşmesinden önceki son bir yıl içerisinde aynı iş yerinde çalışmış olması koşulu esas alınarak temel ücret üzerinden, işçinin 3 aylık alacağına kadar ve kazanç üst sınırını aşmamak kaydıyla işçiye ücret garanti fonundan ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. Burada "işverenin ödeme güçlüğüne düşmesinden önceki son bir yıl" kavramında, ödeme güçlüğüne düşülme zamanı olarak yine iflas erteleme kararının verildiği tarih esas alınır, ihtiyati tedbir ya da başvuru aşamasının esas alınması söz konusu değildir. Ücret Garanti Fonu'na ücret alacaklısı işçi şahsen başvurabilir ve ücret almaya hak kazandığı takdirde ücreti fon tarafından posta havalesi yolu ile ödenir. Ücret Garanti Fonu kapsamında kıdem ihbar tazminatı bulunmamakta olup sadece ücret alacaklarını kapsar. Bununla birlikte iflas ertelemedeki şirketten ücret alacağı bulunan ancak aynı zamanda emekli durumda olan işçi ya da personel fondan yararlanamaz. Son bir yıl içinde iflas erteleme sürecindeki şirkette çalışmış ancak ücretini alamayarak o iş yerinden ayrılmış işçi ve personel de ücret garanti fonundan faydalanabilir. Tüm alacaklılar takip yasağı kapsamına alınmışken işçi alacakları için takibe başlanması ve devamına imkan verilmesi iflasın ertelenmesi kurumunun amacıyla bağdaşmadığı için bu durumu eleştiren akademisyenlerde mevcuttur.[26] Kanaatimce de işveren karşısında zayıf olan, tüm geçim kaynağı ücrete dayalı ve iyileştirme projesinin içinde dinamik role sahip işçilerin alacaklarının korunması, ücret alacağına imtiyaz tanınması hem vicdani hem de mantıklı bir yaklaşımdır. Ancak, borçlu şirkete karşı açılan birden fazla işçi alacağı davasının bulunduğu ve bu davaların sadece ödenemeyen ücretlerden oluşmadığı, kıdem-ihbar tazminatı, yılık izin alacakları, fazla mesai ücretleri, dava harçları, nispi vekalet ücretleri ve tüm bunların toplam tutarları göz önüne alındığında zaten ödeme güçlüğünde olan şirketin iflas erteleme sürecini olumsuz etkileyeceği de açıktır. Dolayısıyla işçilere imtiyazın takipler yolu ile değil iflas erteleme süreci içerisinde kayyımlar ve mahkeme gözetiminde öncelik tanınmasının taraflar açısından daha optimal olacağı, iflas erteleme davasına sunulan borca batıklık bilançosunda ve kayyımlar tarafından hazırlanan envanter bilançoda işçilerin kıdem tazminatı karşılıklarının ayrılarak bir ödeme takvimi belirlenmesi, her istihkak ya da gelirden bir kısım işçi kıdem tazminatı ödenmesi ya da taksitlendirme yapılması tüm bu çerçevede mahkemeye ödemelerin rapor halinde sunulması kanaatimce uygulanabilir bir yöntemdir. f) İhtiyati Hacizler Açısından İflasın ertelenmesi kararı, borçlu hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesine engel teşkil etmez. İhtiyati haciz kararı infaz edilebilir, ancak haczedilenler muhafaza altına alınamaz. İhtiyati haciz kararının icrai hacze dönüşmesi prosedüründe belirtilen süreler de iflasın ertelenmesi kararı sonuna kadar işlemez.[27]Hukuk sistemimiz, ihtiyati haczi bir icra takip işlemi değil, asıl icra takip işlemine yardımcı olan, güvence sağlayan, koruyucu nitelikte bir kurum ve bizzat icra takip işlemine dönüşmeye elverişli, yapılacak icra takibinden veya açılacak davadan önce uygulanan bir tedbir işlemi olarak benimsemiştir. İİK'nun 257.maddesine göre rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir (DE": 2003-4949/59) "para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacakları ile diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:1 - Borçlunun muayyen ikametgahı yoksa;2 - Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut (DE":2003-4949/59) "kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa.Kural gereği ihtiyati haczi bir takip değil güvence işlemi olarak değerlendirdiğimizde ve iflas ertelemede uygulanması açısından yorumladığımızda çelişki ortaya çıkmaktadır. İflas erteleme süresince erteleme kapsamındaki şirketin mal varlıklarının 3.kişilere devir ve temliği mahkemece önlenmiş ve şirket mal varlıklarının korunması ile şirket ortaklarının tasarruflarının sınırlandırılması amacıyla kayyım atanmıştır. Bununla beraber verilen karar ve atanan kayyımlar şirketin ticaret siciline işlenmiş, dolayısıyla şirketin mal gizleme, mal kaçırma ya da alacaklının haklarını ihlal edecek hileli işlem yapma gibi davranışı iflas erteleme davasını gören mahkemece zaten önlenmiş ve bu durum usulüne uygun bir şekilde gazetede ilan edilmiştir.İİK'nun 259.maddesine göre ihtiyati haciz için teminat gösterme şartı aranmaktadır. Bu bağlamda iflas erteleme sürecindeki bir şirketin aleyhine ihtiyati haciz girişiminde bulunan alacaklı teminat sağlama gücünden dolayı, teminatı olmadığından ihtiyati hacze başvuramayan diğer alacaklılara nazaran imtiyaz sahibi olacak ve söz konusu durumdan dolayı yine alacaklılar arasındaki eşitlik ilkesinden söz edilemeyecektir. Özellikle iflas ertelemedeki bir şirketten alacaklı olan finans kuruluşu ya da bankanın teminat sağlamada sıkıntısı olmayacağı göz önünde bulundurulduğunda ihtiyati haciz etkisinin kimin yararına olduğu da ortadadır. SONUÇ İflasın ertelenmesi müessesinde amaç; ülke ekonomisi açısından sahip oldukları geniş etki alanı dikkate alınarak sermaye şirketleri ve kooperatiflerin, belirli yoğunlukta mali sıkıntıya düştükleri her durumda hemen iflasına karar vermek yerine, iyileştirmenin mümkün olabileceği kimi hallerde hakim gözetiminde milli ekonomi içerisinde kalmasını sağlamaktır. Aynı zamanda iflasın ertelenmesi ile birlikte alacaklıların da iflas durumuna nazaran çok daha kötü bir duruma düşürüldüğü söylenemez.Bu nedenle iflas ertelemenin amacına ulaşabilmesi için ticari hayatın dinamik olduğu gözetilerek kanunun düzenlenmesi, takiplere yönelik tedbirlerin daha net ve tartışılamaz olması gerekmektedir. Son yıllarda özellikle inşaat taahhüt sektöründe iflas erteleme başvuruları artmış olup, bu artışın olumsuz etkilerinin ülkenin büyüme ve istihdam beklentisinin bu sektör üzerine kurulmasıyla hükümetin bu sektöre ilişkin projelerinin de artmış olması, bu sektörün birçok alt sektör yaratması, finans kurumlarının bu sektördeki şirketlere ciddi tutarlarda kredi sağlaması nedenleriyle büyük bir kitleyi etkileyeceği açıktır. Büyük iş hacmine ve istihdama sahip bu şirketler iflas erteleme süreçleri içinde çok ciddi tutarda hak edişler sağlamakta, iyileştirme projelerini bu şekilde devam ettirmeye çaba göstermektedirler. Ancak istihkaklarındaki kamu alacağı kesintileri, iş akdi sona eren birden fazla işçi tarafından açılmış işçi alacağı davaları, işveren kurumların iflas ertelemenin etkilerini yorumlayamamaları, sözleşmelerde yaşanan ihtilaflar, kayyımların yeterince inisiyatif almamaları gibi nedenlerle başarılı bir iflas erteleme süreci geçirememekte ve ne yazık ki sonucunda bu şirketlerin ticari ömürleri iflasla son bulmaktadır. Anayasa'nın 48. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır" denilmektedir. Hukuk devletinin en temel unsurlarından birisi olan hukuki güvenlik ilkesi, bireyleri keyfi yönetimlere ve belirsizliklere karşı korumak için hukuk kurallarının açık, anlaşılabilir ve öngörülebilir olmasını gerektirir. Dolayısıyla özel teşebbüsün milli ekonomi içerisinde kalmasını devlet sağlayacağından iflas erteleme müessesesinin doktrinler ile yürümesini beklemek yanlış olacaktır. KAYNAKÇA* Atalay ,OğuzBorca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi /2007İflasın Ertelenmesi,Bankacılar Dergisi /2003* Kuru,Baki-Arslan,Ramazan İcra ve İflas HukukuYetkin Yayınları/2006* Öztek,Selçukİflasın Ertelenmesi Bankacılar Dergisi Sayı 53İflasın Ertelenmesi,Arıkan Basım Yayım/2007* Pekcanıtez,Hakanİflasın Ertelenmesi,İBD 2005/2 * Tercan,Erdalİflasın Sözleşmelere Etkisi 1996* Bilgen,Mahmutİflas,İflasın Ertelenmesi,Konkordato,Yargılama Usulü / Adalet/2012Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Kararları* Türk,AhmetSermaye Ortaklıklarının ve Kooperatiflerin Borca Batıklık Nedeniyle İflası ve İflasın Ertelenmesi Konusunda ve İflas Kanununda Yapılan Son Değişikliklerin Değerlendirilmesi,Öneriler( DEÜHF C.6.S.1/2004)** Ali Rıza Özalp/ Ekonomist- Y.Kayyım[1] Borçlunun ödeme gücünü kaybetmesi yüzünden borçlarının tümünü veya bir kısmını ödeyemeyeceğini ilan ederek ek ödeme süresi istemesi.[2] Arslan/Bankacılar[3] Y.19HD.2005/448E.- 2005/3753K.[4] Atalay/Borca Batıklıks66, Pekcanıtez/Erteleme s.323[5] Öztek/Erteleme s.21,22[6] Öztek/Erteleme s.21[7] Kuru/İflas s.5[8] BK 290/1,TBK 370[9] BK 397/1,TBK 513[10] TTK 96/1-3,TTK 98[11] TTK 121, TBK 513,BK 397[12] İflas halinde sözleşmenin sona ermeyeceğine dair hüküm konmamış ise ,sözleşmenin devamı yararlı görülmesi halinde ,iflas masasından teminat istenerek sözleşme devam ettirilebilir.[13] Y.19HD.2005/2033E.-2005/3760K.[14] Y.19HD.2005/6649E.- 2005/10006(2)K.[15] Y.23HD.2012/207E.-2012/650K .... Nihai kararla İİK'nun179/b maddesindeki tedbirlere hükmedilmesi gerekirse de yargılama aşamasında dahi istemle varılması amaçlanan hedefin elde edilmesinin imkansız hale geleceğinden endişe edilmesi halinde ara kararı şeklinde gerekli ve yeterli tedbirleri verebilir. Ne var ki, istemde HMK'nun 390. maddesinin üçüncü bendindeki şartların bulunması ve haklılığın yaklaşık biçimde ispatlanması da gerekir.[16] Y.19HD.2004/11750E.- 2005/2789K.,Y.19HD.2004/3011E.- 2004/8154(2)[17] Türk-Borca Batıklık s.358[18] Bilgen M./İflasın Ertelenmesi s.987[19] Y.19HD.2006/5226E.- 2006/7364K.[20] Y19.HD.2010/6534E.- 2011/773K.[21] Y.19HD.2007/1716E.- 2007/5872K.[22] Y.19HD.2005/10903E – 2006/845E.[23] İflas Yoluyla Takip ve Konkordato " başlıklı 4. Bölümünün 3. Maddesi " [24] 06.06.2008 tarih ve 26898 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanan[25] Y.12HD.2008/16657E.- 2008/20589K.,Y.12HD.2008/2740E.- 2008/5615K.[26] Atalay, Oğuz, İflasın Ertelenmesi, Prof. Dr. Baki Kuru Armağan, s. 85.[27] Y.11HD.2010/2698E.- 2010/3432K.
