[Özgür KOCA]

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO            : 2013/4-1533
KARAR NO          : 2015/1099       

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ               : Ortaca Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                        : 21.11.2012
NUMARASI                  : 2012/294 E -2012/424 K.
DAVACI                       : Ş.O. ve velayeten çocukları vekili Av. S.B.
DAVALI                       : F.A. vekili Av. S.Y.

Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ortaca Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 09.06.2011 gün ve 2006/289 E.-2011/236 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 21.02.2012 gün ve 2011/15176 E.-2012/2581 K. sayılı ilamı ile;

(... Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.

Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumlan kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.

Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayati ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.

Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:

Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.

Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.

Anayasa'nın 129/5. maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.

657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.

Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1. maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.

Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak "zarar ika eden şahsı" esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.

Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.

Anayasa'nın 129/ maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum getirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.

Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir. Şu durumda yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler gereğince kamu görevlisi olan davalı doktora husumet yöneltilemez. Husumetin varlığı olgusu ise dava şartıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesi gereğince de mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır ve dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.

Davaya konu edilen olayda; davacılar, doktor olan davalının görevini yaparken kusurlu eylemleri, hatalı teşhis ve tedavisi nedeniyle desteklerinin öldüğünü belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararın ödetilmesini istemiştir. Şu durumda yerel mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve açıklamalar gözetilerek, davalı hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, işin esası yönünden inceleme yapılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 

TEMYİZ  EDENLER: Davacılar vekili 

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve  6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici 3. madde" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; kamu görevlisi doktorun yetkilerini kullanırken, kusuru sonucu verdiği zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, müvekkillerinin desteği N.O.'un 28/08/2005 tarihinde aniden rahatsızlandığını ve yakınları tarafından Ortaca Devlet Hastanesi Acil servisine kaldırıldığını, hastanın sürekli baş ağrısı, uyku hali ve mide bulantısı şikayetleri ile Acil Servis doktoru davalıya müracaat edildiğini, davalının dini konulara eğilimi olan "mutaassıp" kişiliğe sahip olduğu, bu nedenle alkollü olduğunu düşündüğü hastaya ön yargılı yaklaştığını, davalıdan ambulansla Muğla'ya sevkinin yapılmasını istemelerine rağmen yapılmadığını, hastayı kendi imkanları ile Muğla merkeze götürdüklerini, ancak davalının kusuru nedeniyle hastanın sevkinin geciktiğini ve ambulans verilmediği için Muğla'da yapılan müdahalelerin sonuçsuz kaldığını bu nedenle hastanın yaklaşık 2 ay boyunca yapılan tedaviye cevap vermeyerek 05/11/2005 tarihinde vefat ettiğini, davacıların murislerinin desteğinden yoksun kaldıklarını, ölüm nedeni ile büyük acı ve ızdırap duyduklarını bildirerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile her bir davacı için 1.000,00 er TL maddi, 25.000,00 er TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin üzerine düşen tüm görevleri yerine getirdiğini, pratisyen hekim olarak muristeki rahatsızlığı tespit etmesinin mümkün olmadığını, yapılan idari soruşturmada müvekkiline atfedilecek bir kusur bulunmadığı için soruşturmaya yer olmadığına karar verildiğini bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun raporu ile ölüm olayında davalının kişisel kusuru bulunmadığının tespit edildiği gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar, davacılar vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, eldeki davanın, doktor olan davalının mutaassıp kişiliği nedeniyle hastaya alkollü olduğunu düşünerek ön yargılı davrandığı ve ambulans tahsis etmediği, bu nedenle desteklerinin öldüğü iddiasıyla açıldığı, davada davalının hizmet kusuruna dayanılmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 

Uyuşmazlık; eldeki davanın kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, burada varılacak sonuca göre; davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir: 

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. 

2709 sayılı T.C. Anayasası'nın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması" başlıklı 40. maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. m.); "...Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." hükmünü içermektedir. 

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen "Yargı Yolu"  başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi: "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır."; son fıkrası da  "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." şeklindedir. 

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin birinci fıkrasında: "Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler." Anılan maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." 

Anayasa'nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır. 

Bu Anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değişik, 13. maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 3657 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır." hükmü öngörülmüştür. 

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği"  açıkça ifade edilmiştir. 

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa'nın 129/5. maddesinde yer alan "yetkilerini kullanırken işledikleri kusur" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada "kusur" ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası;  kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı). 

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10. Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı). 

Yeri gelmişken "yetkilerini kullanırken" ve "bu görevleri yerine getiren personel" kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır: 

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından "görevini yerine getirirken" ve "görevle ilgili yetkilerini kullanırken" gerçekleştirilmiş olmasıdır. 

Şu halde "görevin ifası" "yetkinin kullanılması" ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır. 

Memur ve diğer resmi görevlileri kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10.Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.). 

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir. 

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesindeki "kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar" ibaresinde ifadesini bulmaktadır. 

Diğer taraftan, Anayasa'nın 129/5. maddesinde "kusur" şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur. 

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2014 gün ve 2013/4-579 E. 2014/155 K.; 30.01.2013 gün ve 2012/4-729 E. 2013/163 K.; 12.12.2012 gün ve 2012/4-523 E. 2012/1191 K.; 10.10.2012 gün ve 2012/4-441 E. 2012/710 K. ile 01.02.2012 gün ve 2011/4-592 E. 2012/25 K., 19.11.2014 gün ve 2013/4-1120 E., 2014/922 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. 

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların doktor olan davalının mutaassıp kişiliği nedeniyle hastaya alkollü olduğundan bahisle ön yargılı şekilde yaklaştığı, bu nedenle ambulans tahsis etmediği ve desteğin ölümüne neden olduğu belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açtıkları anlaşılmaktadır.

Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır. 

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. 

Bu nedenle, yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. 

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceği, idare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesinin, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlı olduğu, kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmadığını, buna göre dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının da anlaşılması karşısında mahkeme kararının onanması gerektiği yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir. 

O halde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 27.03.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.