[Deniz034]

3. Hukuk Dairesi 2014/2575 E. , 2014/4756 K.

"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İZMİR 11.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 05/06/2012
NUMARASI : 2012/164-2012/116

Taraflar arasında görülen adi ortaklığın tasfiyesi davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkilinin, davalılardan... İnşaat Ltd.Şti. aleyhine icra takibi yaptığını; borçlu şirketin diğer davalı ... İnşaat A.Ş. ile birlikte iş ortaklığı kurarak İzmir Büyükşehir Belediyesi nezdinde metro ve .... inşaat işleri yapımını üstlendiğini öğrendiklerinden, takibin kesinleşmesinden sonra,.... İnş.A.Ş.-... İnş.Ltd.Şti. iş ortaklığına, "İzmir Büyükşehir Belediyesi nezdinde yapmakta oldukları metro ve sair işleri nedeni ile borçlu şirkete düşecek kar payı ve tasfiye halinde tasfiye hissesi üzerine haciz konulması için 1.haciz ihbarnamesi gönderildiğini; 3.şahıs iş ortaklığı tarafından, icra dosyasına verilen cevapta; borçlunun kar payı olmadığı gibi ortaklığın tasfiyeye girmediği, ancak kar payı dağıtıldığında veya ortaklığın tasfiyeye girmesi halinde borçlunun hissesine düşecek miktarın icra dosyasına gönderileceğinin bildirildiğini; BK.nun 535.maddesinin 3.fıkrasına göre, adi şirketin sona erme sebepleri arasında ortaklardan birinin alacaklısı tarafından tasfiye hissesi hakkında cebri icraya başvurulması gösterildiğinden ve adi şirket tarafından borçlunun tasfiye hissesi üzerine haciz konulmasına karşın, iş ortaklığının tasfiyesine gidilmediğinden; İzmir 9.İcra Mahkemesinin 2009/1585 E.-2010/64 K.sayılı dosyasından adi şirketin tasfiyesi için yetki alındığını belirterek; .. İnşaat A.Ş.-... İnş.Taah.Ltd.Şti. Adi Ortaklığının feshi ile tasfiyesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; Adi Ortaklığın sona erme sebeplerini sayan BK.nun 535.maddesinin 3.fıkrasında ortaklardan birinin tasfiye payı hakkında sadece icra takibi başvurusu yapmak değil, cebri icra (haciz) uygulanması şartı arandığını; şartları bulunmayan ve yerinde olmayan davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; "davacının, borçlusunun ortak olduğu adi ortaklığın tasfiyesi davası açabilmesi için İİK.nun 121.maddesi gereğince yetki aldığının görüldüğünü; alınan bilirkişi raporunda, gerçek borç ve alacak durumlarının tasfiye memuru tarafından belirlenebileceği bildirildiğinden; aşağıdaki hüküm kurulmuştur, gerekçesiyle" davacının davasının kabulü ile, ... İnşaat Sanayi A.Ş.-.. İnşaat Ldt.Şti. Ortak girişimi (adi şirket ortaklığının) fesih ve tasfiyesine, tasfiye memuru olarak Mali Müşavir F.. Ç..in atanmasına, tasfiye giderlerinin tasfiye avansı olarak yatırılacak gider avansından karşılanmasına, tasfiye memuruna 1.200 TL ücret takdirine, ücretin davacı tarafından karşılanmasına karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Davada; davacı alacaklının, şeriklerden birinin borcu nedeniyle ortağın tasfiye payı üzerine koydurttuğu hacze dayanarak, İcra Mahkemesinden aldığı yetki gereğince; adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi talep edilmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilânço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin bulunduğu kabul edilerek, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde işlem yapılarak, ortaklığın tasfiyesinin yargılama sürecinde gerçekleştirilmesi ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın hükümle sonlandırılması gerekirken; yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu, ileride tekrar uyuşmazlık yaratacak şekilde işin tasfiye memuruna bırakılması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.