[Deniz034]

Üst sınır veya azami meblağ veya teminat ipoteği ile adi ipoteği ayıran özellik
ÖZET

Üst sınır ipoteğinde alacaklı borcun muaccel olduğunu ve dava tarihi itibariyle alacağının miktarını ispatla mükelleftir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/146
KARAR NO : 2018/1256
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİH : 14/09/2017
NUMARASI : 2015/665 Esas - 2017/657 Karar
DAVA : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 12/12/2018
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalılardan sigorta şirketi ile müvekkili arasında 02/01/2002 tarihli "Çalışma Esasları" başlıklı protokol akdedildiğini, anılan protokolün "Tahsilat" başlıklı 5/2.maddesi gereği davalı şirketin müvekkili şirkete toplam 937.441,03 TL, 303.461,09 Euro, 472.25,98 USD ve 1.525,59 STR borcu bulunduğunu, bu hususun tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde sabit olacağını, davalı şirkete ve ipotek maliki Talip Seçgin'e Beyoğlu .... Noterliği kanalıyla ihtarname gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla İstanbul ... İcra Dairesi' nin ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların borca itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, davalıların İstanbul .... İcra Dairesi' nin ... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın iptali ile takibin devamına, %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideleri ile ücreti vekaletin davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile, davacının davalı şirket ile yapılan 29/12/2014 tarihli "Alacağın Temliki ve Ödeme Yapılandırma" sözleşmesinden bahsetmediğini, yapılan ödemeleri mahsup etmediğini, muaccel hale gelen bir alacağın olmadığı halde teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, davacının dürüstlük kurallarına aykırı davrandığını, dava konusu ipoteğin teminat ipoteği olduğunu, teminat ipoteğinin doğrudan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu edilebilmesi için ya taraflar arasında geçerli bir cari hesap sözleşmesinin olması ya da davacı şirketin kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi krediyi kullandıran olmasının gerektiğini, oysa davacı ile müvekkili arasında yapılmış bir cari hesap sözleşmesinin olmadığını, davacının aynı zamanda kredi kullandıran bir şirkette olmadığını savunarak, davanın reddini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile, davacı ile diğer davalı sigorta şirketi arasında usulüne uygun yapılmış bir cari hesap sözleşmesinin olmadığını, davacı şirketin kredi kullandıran bir şirket olmadığını, alacağın muaccel hale gelmediğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi 14/09/2017 tarih 2015/665 Esas 2017/657 sayılı kararında;
"Toplanan deliller çerçevesinde; Taraflar arasında tanzim olunan 02/01/2012 tarihli protokol ve 29/12/2014 tarihli sözleşme çerçevesinde davacının davalı şirketten 1.100.000,00 TL alacaklı olduğu, davacının alacağının ödenmemesi üzerine davalı şirket ile ipotek maliki ve borçlusu olan diğer davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçtiği, davalıların yapılan takibe itirazı üzerine takibin durduğu, mahkememizde açılan itirazın iptali davasında yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde davacının alacak talebinin yerinde olduğu ve davalıların takibe itirazda haksız oldukları kanaatine varılmakla..."gerekçesi ile,
Davanın kabulü ile; Davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazlarının iptali ile takibin devamına, asıl alacak olan 1.100.000,00 TL'nin takdiren % 20' si oranında icra inkar tazminatına hükmolunmasına ve davalılardan tahsiline, yargılama sırasında davacı tarafından yapılan tahsilatların hükmün infazı sırasında düşülmesine karar verilmiş ve karara karşı davalı .... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı Talip Seçkin vekili istinaf dilekçesi ile,
İlk derece mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu,
İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz ve eksik olup, bilirkişi raporuna yönelik itirazlar değerlendirilmeden hükme esas alınmasının da hatalı olduğunu,
İlk derece mahkemesince bilirkişi heyetine mahallinde inceleme yapma yetkisi verildiği ancak bilirkişiler tarafından davalı şirketle iletişime geçildiği, defterlerin sunulmadığının bildirildiğini, bilirkişiler tarafından hangi yolla davalı şirketle iletişime geçildiği, şirket adına kiminle görüşme yapıldığı, davalı şirkete gidilip gidilmediği hiçbir suretle belirtilmediğini, bu şekilde dosyaya sunulmuş yazılı bir kayıt bulunmadığını, bu yönü ile raporun denetime elverişli olduğundan bahsetmenin mümkün olmadığını, huzurdaki davanın davacı şirket ve davalı şirket arasında muaccel olmuş bir borç bulunup bulunmadığının tespit edilmesine yönelik olup, taraf defterleri bu anlamda büyük önem taşıdığını, mahkeme tarafından işbu raporun hükme esasa almaya ve denetime elverişli olduğu yönündeki görüşü kabul edilemez nitelikte olduğunu,
Davacının sadece 2013-2014-2015 yıllarına ait yevmiye ve kebir defterleri üzerinde inceleme yapıldığını bu açıdan, davacının sigorta şirketi olmasından dolayı ve alacağın net olarak tespit edilebilmesi adına, envanter, düzenlenen poliçelerin ve prim tahsilatının kaydedildiği rejisto defteri ve iptal edilen poliçelerin işlenmediği rejisto bordroları da incelenmesi gerektiğini, aksi takdirde diğer davalının borçlu olduğu prim borcunun kesin olarak belirlenmesinin mümkün olmayacağını,
Öncelikle bilirkişiler tarafından incelenen defterlerin 2013,2014 ve 2015 yıllarına ait olduğunu, ancak yine bilirkişilerce rapora ek sunulan EK-1 EK2 ve EK-3 tablolardan EK-3'e bakıldığında 31.12.2016 tarihine kadar inceleme yapıldığının görüldüğünü, 2016 yılında davacı şirketçe icra yolu ile tahsil edildiği anlaşılan tutarlar dikkate alındığında ibaresi de 2016 yılına ilişkin inceleme yapıldığını gösterdiğini, ancak incelenen defterlerin 2013-2014 ve 2015 yıllarına ait olup, aynı zamanda 2016 yılında icra yolu ile tahsil edildiği anlaşılan tutarlara ilişkin banka dekontları veya 3 aylık bilançolar da bulunmadığı göz önüne alındığında yapılan tespitin dayanaksız olduğunun ortaya çıktığını, bilirkişilerce 2015 yılından devreden şüpheli alacakların 2016 yılına şamil kabul edilmesi mümkün olmayıp, bu yönü ile de raporun hükme esas alınabilmesinin mümkün olmadığını,
Rapora sunulan itiraz dilekçesinde, davacı tarafından davalı ... Sigorta şirketine ait başka bir taşınmazın satılarak, 780.000 TL tahsilat yapıldığı iddiasının değerlendirilmediğini, tahsil edilen meblağın ipotek konusu 1.100.000.TL ile kıyaslandığından ipotek bedelinin yaklaşık % 75' ini oluşturduğunu, dolayısı ile bu hususun da itiraz olarak ileri sürülmesine karşılık dosyanın ek rapora gönderilmemesinin hatalı olduğunu,
Yine raporda, ödenmeyen sigorta primleri ile ilgili bir değerlendirme yapılmadığını, davacı ve davalı şirket arasında akdedilen 02.01.2002 tarihli "Çalışma Esaslarını Belirleyen Protokol" başlıklı sözleşmesinin 5. maddesinde Tahsilatlar düzenlendiğini,
Bu maddeden de anlaşılacağı üzere, davalı broker firmasının yükümlülüğü sigortalılardan tahsil ettiği primleri ödemek olup, tahsil edilmeyen prim borçlarından sorumluluğu bulunmadığını, ancak bilirkişi raporunda bu hususa hiç değinilmediğini, net olarak dahi tespit edilemeyen 1.100.000.TL'nin içerisinde davalı şirketçe tahsil edilmeyen prim borçlarından da sorumlu tutulduğunu, bu hususun da itiraz konusu yapılmasına ve Yargıtay'ın yerleşik uygulaması bu yönde olmasına rağmen, mahkemece dikkate alınmadığını, (Yargıtay 11. H.D. 2015/9203 E. 2016/6240 K. 06/06/2016 T.)
Yine davalı şirket vekilince yapılan itirazlarda, müşterilerden bazılarının poliçe bedellerini bizzat davacı şirkete ödediği, hangi müşterinin ne miktarda ödeme yaptıklarını ve bakiye borçlarını takip edebilmelerini sağlayan online kayıtlara erişimlerinin engellendiği, bu nedenle davalı şirketçe alacak borç miktarlarının belirlenemediği bunların bilirkişilerce incelenmesi gerektiği yönünde itiraz edildiği, taraflarınca da net bir alacak olmaması sebebi ile davanın reddi talep edilmiş olmasına rağmen bu itirazların karşılıksız bırakıldığını, ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013/16030 E. 2014/3980 K. 12/05/2014 T. ilamında bu hususa açıklık getirildiğini,
Rapordaki en önemli eksikliğin alacak miktarının net olarak tespit edilememiş olması olduğunu,
Davacı şirket ve davalı şirket arasında cari hesap şeklinde işleyen bir kredi ilişkisi mevcut olmayıp, taraflar arasında borç mutabakatı da gerçekleştirilmediğinden, davacı şirket tarafından genel mahkemelerde dava açılmadan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmasının mümkün olmadığını,
Yapılan itirazlar tekrar olunarak, ipoteğin üst sınır (azami meblağ) ipoteği olarak tesis edildiğinin kabulü gerektiği ve dolayısıyla müvekkilinin limiti aşan faiz ve % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesi yönünden verilen kararın kaldırılması gerektiğini,
Müvekkilinin sorumlu olduğu miktarın ipotek limiti olan 1.100.000,00.TL olacağından ipotek limitini aşacak şekilde karar verilmesinin doğru olmadığını, zira mahkemenin itirazların iptali ile takibin devamına karar vererek, ödeme emrinde talep edilen takip tarihinden işleyecek faiz yönünden de itirazların iptaline karar vermiş olmakla hukuki hataya düştüğünü, yine icra inkar tazminatının da benzer şekilde ipotek yükümlüsü müvekkiline yükletilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, (Yargıtay 11. H.D. 2015/9284 E. 2015/9520 K. 28/09/2015 T. , Yargıtay 11. H.D. 2006/8141 E. 2007/10454 K. 09/07/2007 T.)
İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılarak müvekkili yönünden davanın reddine, daire aksi görüşte ise duruşma açılarak bilirkişi raporuna yaptıkları itirazlar karşılanarak yeni rapor alınarak davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine, bu süreçte telafisi imkansız zararlar doğmaması adına İİK 363/4.maddesi uyarınca satışın durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/665 Esas - 2017/657 Karar sayılı dosyası kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
HMK' nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek istinaf incelemesi yapılmıştır.
Dava; ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle yapılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosya kapsamına getirtilen ipotek akit tablosundan da muaccel hale gelmiş bir alacak için değil, acente borçlarının teminatı olarak ipotek verildiğinin belirtilmiş olduğu, bu şekilde takibe konu ipotek, üst sınır (azami meblağ) ipoteği olarak tesis edilmiş olup, bu tür ipotek ileride vücut bulacak veya vücut bulması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için, bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla, taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği, ipotek akit tablosunda geçecek bir limitle belirlenecektir. Somut olaya dönüldüğünde ipotek akit tablosundaki açıklamalardan ve belirlenen miktardan dolayı davaya konu ipoteğin bir üst sınır ipoteği (maksimal ipotek) olarak tesis edildiği, ipotek karşılığı alacak miktarının toplam 1.100.000,00-TL olduğu anlaşılmaktadır. İpotekler rehnin kurulduğu anda miktarı bilinmeyen ileride doğduğu zaman miktarının ne olacağı tahmin edilemeyen alacaklar örneğin, genel krediden veya cari hesaptan kaynaklı alacaklar için üst sınır ipoteği kurulabilir. Bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla, taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği, ipotek akit tablosunda geçecek bir limitle belirlenir. Bu nedenle ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer fer'ileri yani ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarının bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu husus, azami meblağ ipoteğini adi ipotekten ayıran en önemli ölçüt olmaktadır.
Davanın temelini oluşturan icra takibinde dayanak olarak, 10/03/2015 tarihli ihtarname
ile birlikte protokol gösterilmiştir. Davacı tarafça davalı borçlu ile arasındaki cari hesap ilişkisinin "borç ödeme protokolü" başlıklı protokol ile likit hale geldiği, davalının 1.100.000,00 TL borçlu olduğu benimsenerek borcun ödeme planına bağlandığı ve MK.nun 887.madde hükmü gereğince ipotek borçlusu ve taşınmaz malikine tebliğ edilen 10/03/2015 tarihli ihtarname ile protokol gereği borcun muaccel hale geldiği beyan edilmiştir.
HMK' nın 282. maddesinde uyarınca hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir. Aynı yasanın 281. maddesinde ise taraflarca bilirkişi raporuna itiraz edilmesi veya bilirkişi raporunda eksiklik yahut belirsizlik bulunması halinde ne yapılması gerektiği açıklanmıştır. HMK'nın 281. maddesinde açıklanan biçimde, davalının esasa ilişkin savunmaları ve bilirkişi raporuna vaki esaslı itirazlarını karşılayacak şekilde yeniden bilirkişi raporu alınması gerekirken, davalı vekilinin rapora itirazlarının gerekçesiz ret edilmesinin doğru olmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, davacı tarafın, varlığı konusunda ihtilaf bulunmayan acentelik ilişkisinden kaynaklı alacağının muaccel olup olmadığı, muaccel ise takip ve dava tarihi itibariyle miktarını ispatla yükümlü bulunduğu, davacı tarafından sunulan kayıtların tek başına davacının iddiasını kanıtlamaya yeterli olmadığı, davalının ticari defterlerin hiç birini, davacının da envanter defteri dışında kalan ticari defterlerine hasretmediği ve ticari defterlerin aynı zamanda HMUK'unun 199. maddesi kapsamında belge olduğu hususları da göz önünde bulundurularak HMUK'unun 220. maddesine uygun biçimde tarafların ticari defterlerini sunması için kesin süre verilmesi, taraflar kesin süre içinde defterlerini sunmadıkları takdirde ise, HMK 220 inci maddesi gereğince kesin süreye riayet etmemenin sonuçlarına uygun karar verilmesi, taraflar defterlerini sundukları takdirde ise, defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, aynı zamanda bilirkişi heyetinden defterler üzerinde belirleyecekleri olguları 17/04/2015 tarihli protokol ile birlikte değerlendirilmeleri istenerek, alacağın muaccel olup olmadığı, muaccel ise takip ve dava tarihi itibariyle miktarının belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken esasa etkili deliller toplanmaksızın yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
1-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 14/09/2017 tarih ve 2015/665 Esas - 2017/657 Karar sayılı gerekçeli kararının HMK 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve dosyanın mahkemesine İADESİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf yönünden davalı ... tarafından yatırılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 18.816,65 TL (18.785,25 TL + 31,40 TL) istinaf karar harcının talep halinde bu davalıya iadesine,
3- Davalı tarafından istinaf aşamasında yatırılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi' ne gidiş - dönüş masrafı 18,00 TL' nin davacıdan alınarak davalı Talip Seçgin' e verilmesine,
4- Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine,
5- Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 12/12/2018 tarihinde HMK 353/1-a6 maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.