[İçtihat]

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararları ? ÇOCUĞU FİZİK TEDAVİ GÖREN SÖZLEŞMELİ MEMURUN REFAKAT İZNİ TALEBİNİN REDDİ

D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
EsasNo : 2015/4402
KararNo : 2017/2483
 
İstemin Özeti          :  Sivas  İdare  Mahkemesi'nin 17/06/2015 günlü, E:2015/678, K:2015/1150 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması, davalı idareler tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti                   :  Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi        :  Temyize konu kararın, davacının 657 sayılı Yasanın 105. maddesi kapsamında refakat izni hakkından yararlanabileceği yönündeki kısmının onanması ve başvuruya dayanak sağlık kurulu raporu değerlendirilmek suretiyle uyuşmazlığın esası yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın  Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi gereği görüşüldü:

Dava; ...İli ....İlçesi ...Sağlık Evinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine tabi sözleşmeli ebe olarak görev yapan davacı tarafından, bakmakla yükümlü olduğu çocuğunun 3 ay süreyle fizik tedavi ve rehabilitasyon alması gerektiğinden bahisle, 657 sayılı Kanunun 105. maddesinin son fıkrası uyarınca tarafına 3 ay süre ile refakat izni verilmesi için yaptığı başvurunun Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı'nın 24/01/2013 günlü, 7107 sayılı görüşü doğrultusunda reddine ilişkin 29/01/2013 tarih ve 622 sayılı ...Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü işleminin iptali  istemiyle açılmıştır. 

...İdare Mahkemesi'nin 22/05/2013 günlü, E:2013/208, K:2013/470 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 105. maddesinin 13/02/2011 tarih ve 6111 sayılı Yasa ile değişikliğe uğradığı, " Hastalık ve Refakat İzni " başlığı altında yeniden düzenlenen maddede (ücretli) refakat iznine dair hükümler getirildiği, bu hükme paralel olarak 22/08/2011 tarih ve 2011/2226 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 29/10/2011 tarih ve 28099 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesi ile (ücretli) refakat izni konusunun da yeniden düzenlendiği, davacının tabi olduğu 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da ise sözleşmeli personele ilişkin bir takım izin hakları tanınmış olmakla birlikte refakat iznine dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı, her ne kadar 657 sayılı Yasa hükümleri, esas olarak anılan Yasa'nın 4/A maddesi kapsamında düzenlenen Devlet memurlarına yönelik hükümler içermekte ise de, Yasa'nın 4//B maddesinde yer alan diğer bir kamu görevlisi topluluğu olan sözleşmeli personelin kendi mevzuatında açıklık olmayan hallerde, doğrudan uygulama söz konusu olmamakla birlikte, statülerinin özelliği gözetilerek referans norm olarak dikkate alınmaları ve kıyasen uygulanmalarının mümkün olduğu; davacının çocuğunun sağlık durumuna ilişkin Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından düzenlenen 03/01/2013 tarih ve 1 sayılı sağlık kurulu raporunda, davacının çocuğunun mevcut muayene bilgileri ile 3 ay süre ile annesi refakatinde fizik tedavi ve rehabilitasyon almasının uygun olduğunun belirtildiği, bu sağlık kurulu raporu dikkate alındığında çocuğunun hastalığının uzun süre tedavi gerektiren bir hastalık olduğu ve hastalığının 657 sayılı Kanunun 105. maddesinde belirtilen refakat izni kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, bu durumda;  657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli personel olarak görev yapan davacının, çocuğunun tedavisi amacıyla Devlet memurlarının sahip olduğu (ücretli) refakat izni hakkından yararlandırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bu karar, karar düzeltme aşamasında Danıştay Beşinci Dairesi'nin 22/04/2015 günlü, E:2014/6391, K:2015/4101 sayılı kararıyla; 657 sayılı Yasada düzenlenen refakat izninin, yalnızca memurlara özgü bir hak olduğu, sözleşmeli personelin bu haktan yararlanmasına imkan veren yasal bir düzenleme olmadığı gibi, sözleşmeli personelin sahip olduğu haklara ilişkin hükümler içeren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda da refakat izni hakkına yer verilmediği görüldüğünden, refakat izni hakkı bulunmayan davacının başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesince, bozma kararına uyulmayarak  dava konusu işlemin iptali  yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
Davalı İdareler, Sivas İdare Mahkemesi'nin 17/06/2015 günlü, E:2015/678, K:2015/1150 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

Anayasanın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği ve bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanun'un, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı, sözleşmeli ve geçici personel hakkında ise bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hükme bağlandıktan sonra, (A) bendinde memur; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler olarak tanımlanmış; (B) bendinde de sözleşmeli personelin; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu, sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kurala bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere; sözleşmeli personel, memurlardan farklı olarak, yıllık sözleşme ile istihdam edilen kamu hizmeti görevlisi olarak kabul edildiğinden, memuriyet statüsünden farklı bir statü olarak oluşturulmuştur.

Buna göre, sözleşmeli personel statüsü, her ne kadar 657 sayılı Yasa'da belirtilen istihdam şekillerinden birisi olsa da, bu statüde istihdam edilen personelin özlük ve sosyal hakları yine aynı Yasa'nın 4/B maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkartılan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da belirlenmiş, diğer bir ifade ile  Yasa'nın 4/B maddesi uyarınca çalıştırılan sözleşmeli personelin özlük hakları yönünden memurlardan farklı düzenlemeler yapılması mümkün hale getirilmiştir. Dolayısıyla, memurlarla aynı işi yapsalar da 657 sayılı Yasa gereğince aynı hukuksal durumda olmamaları nedeniyle özlük haklarının farklı olarak belirlenmesi mümkün olan sözleşmeli personelin istihdam koşulları ile ilgili olarak, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar'da, 657 sayılı Yasa'nın memurlar için öngördüğü koşullardan farklı düzenlemelere gidilmiş, söz konusu Esaslar'da, bu Esaslarda hüküm bulunmaması halinde 657 sayılı Yasa'nın memurlar için öngördüğü düzenlemelerin uygulanacağı yolunda bir hükme de yer verilmemiştir. Ancak, 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi ile ilgili uyuşmazlıkların yargı mercilerince çözümünde, 657 sayılı Yasa'nın memurlarla ilgili hükümleri doğrudan uygulanamasa bile, bu hükümlerin referans olarak alınacak bir norm niteliği taşıdığı kuşkusuzdur.

657 sayılı Kanunun 105. maddesinin son fıkrasında; memurun bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya tedavisi uzun süren bir hastalığının bulunması hâllerinde, bu hâllerin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, aylık ve özlük hakları korunarak, üç aya kadar izin verilebileceği, gerektiğinde bu sürenin bir katına kadar uzatılacağı düzenlenmiştir.

Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde ise, " (1) Memurlara 657 sayılı Kanunun 105 inci maddesinin son fıkrası uyarınca izin verilebilmesi için memurun;

a) Bakmakla yükümlü olduğu ana, baba, eş ve çocuklarından birinin,

  b) Bakmakla yükümlü olmamakla birlikte refakat edilmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocuklarıyla kardeşlerinden birinin,

ağır bir kaza geçirdiğinin veya tedavisi uzun süren bir hastalığı bulunduğunun sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi zorunludur.

(2) Birinci fıkra çerçevesinde düzenlenecek ve refakat sebebiyle izin verilmesine esas teşkil edecek sağlık kurulu raporunda; refakati gerektiren tıbbî sebepler, refakat edilmediği takdirde hayatî tehlike bulunup bulunmadığı, sürekli ve yakın bakım gerekip gerekmediği, üç ayı geçmeyecek şekilde refakat süresi ve varsa refakatçinin sahip olması gereken özel nitelikler yer alır. Gerekli görülmesi hâlinde üç aylık süre aynı koşullarda bir katına kadar uzatılır.

(3) Aynı kişiyle ilgili olarak aynı dönemde birden fazla memur refakat izni kullanamaz.

(4) Aynı kişi ve aynı vakaya dayalı olarak vcrilecek refakat izninin toplam süresi altı ayı geçemez.

(5) İzin süresi içinde refakati gerektiren durumun ortadan kalkması hâlinde memur iznin bitmesini beklemeksizin göreve başlar. Bu durumda veya izin süresinin bitiminde, göreve başlamayan memurlar izinsiz ve özürsüz olarak görevlerini terk etmiş sayılarak haklarında 657 sayılı Kanun ve özel kanunların ilgili hükümlerine göre işlem yapılır.

(6) Refakat izni kullanılırken memurun aylık ve özlük hakları korunur." hükmüne yer verilmiştir.

Bu doğrultuda, davacının kural olarak 657 sayılı Kanunun 105. maddesinde düzenlenen refakat izni hükmü ile tanınan imkandan yararlanması mümkün olmakla beraber, davacının başvurusunun ve başvuruya  esas alınan raporun 657 sayılı Kanunun 105. maddesi ile Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesi hükümlerinde yer verilen şartlar çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; Sivas İdare Mahkemesi'nin 17/06/2015 günlü, E:2015/678, K:2015/1150 sayılı kararının, uyuşmazlığın çözümünde 657 sayılı Kanunun 105. maddesi ile Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları ile Refakat İznine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesi hükümlerinin referans norm olarak dikkate alınması gerektiğine yönelik olan ısrara ilişkin kısmının ONANMASINA, dosyanın, davacının çocuğunun sağlık durumu hakkında Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından düzenlenen 03/01/2013 tarih ve 1 sayılı sağlık kurulu raporunun anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde yer verilen şartlar çerçevesinde değerlendirilmek suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmek üzere, uyuşmazlık konusu itibariyle görevli olan Danıştay İkinci Dairesi'ne  gönderilmesine, 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere  08/06/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

İstatistikler: Gönderilme zamanı gönderen Admin ? 27 Nis 2018 16:32

Source: Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Kararları ? ÇOCUĞU FİZİK TEDAVİ GÖREN SÖZLEŞMELİ MEMURUN REFAKAT İZNİ TALEBİNİN REDDİ