[İçtihat]

Yargılamaya katılamayacak hâkim
MADDE 23. - (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin
olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev
yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.
Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler
MADDE 24. - (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını
şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya bunların müdafii, katılan veya vekili, hâkimin reddi
isteminde bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine
bildirilir.
KARARLAR
-1
ÖZET: Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla
yargılama yapması ve karar vermesinin, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu
doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği kabul edilmelidir.
Sanık Y.E.P. hakkında silahla tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı
itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık N.P. hakkında 6136 sayılı
Kanuna muhalefet ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan mahkûmiyet
hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken
uyuşmazlık, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla
yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Başlatılan soruşturma sonucunda 31.12.2010 gün ve ...-... sayılı iddianame ile, sanık N.P.’nin 6136 sayılı
Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanun’un 13/1 ve TCK’nın 53 ve 54, genel güvenliğin kasten tehlikeye
sokulması suçundan ise TCK’nın 170/1-c ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası
açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine karar verildiği,
İddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılamayı yapıp karar veren hâkimin evli oldukları,
sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin yahut tarafsızlığını şüpheye düşürecek
sebeplerin bulunduğu gerekçesiyle hâkimin reddi istenmediği gibi, aynı sebeplere dayanılarak hâkim
tarafından da çekinme talebinde bulunulmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma
görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama
sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip
olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.
Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız
olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda
birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.
Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi
veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu,
Anayasamızın 138. maddesinde 'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler' şeklinde açıkça vurgulanmıştır.
Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve
kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.
Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren
1. maddesi ile Anayasanın 9. maddesine 'bağımsız' ibaresinden sonra gelmek üzere 've tarafsız' ibaresi
eklenmiş ve madde 'Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır' hâlini
almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla
hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil yargılanma hakkı' başlıklı 6. maddesinde, 'Herkes davasının,
medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların
esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya
açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.' ifadelerine yer verilmek suretiyle
bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve
tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma
olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma
usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim
veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır.
Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif
olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif
tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen,
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan, hâkimlerin
hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin 'Bangolar Yargı Etiği İlkeleri' olarak adlandırılan
belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı
temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı
açıklamaların yanı sıra bağımsızlık, 'hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu
ihtilafın taraflarından bağımsızdır', tarafsızlık ise,'Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine
getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç
açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir.
Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve
dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır' şeklinde açıklanmıştır.
Avrupa Savcıları Konferansının 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı
Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine
İlişkin Avrupa Esasları 'Budapeşte İlkeleri' de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer
düzenlemeler içermektedir.
Uyuşmazlık konusunun hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde
tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemelerin üzerinde de durulması gerekmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun’da hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler, görev yasakları ve
tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.
Buna göre görev yasakları,
5271 sayılı CMK’nın 'Hâkimin davaya bakamayacağı hâller' başlıklı 22. maddesinde,
'(1) Hâkim,
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi
bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı
varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği
yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz' ,
'Yargılamaya katılamayacak hâkim' başlıklı 23. maddesinde ise,
'(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek
karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz',
Şeklinde düzenlenmiştir.
Görev yasakları, CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız
olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını
resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin
aykırılıktır.
CMK’nın 'Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler' başlıklı 24. maddesinde ise,
'(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek
diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya bunların müdafii, katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde
bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine
bildirilir' hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede, Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya bunların müdafii, katılan veya vekilinin, hâkimin
davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu
ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanun’da hâkimin görev yasakları tek tek
gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin
tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi
olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.
Yargılamanın tarafsız hâkimlerce yapılmasını sağlayan diğer bir düzenleme de hâkimin çekinmesi
olup, CMK’nın 'Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii' başlıklı 30. maddesinde,
'(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde, merci, bir başka hâkimi veya
mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.
(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun
olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya
mahkeme görevlendirilir.
(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır'
şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi, hâkim, reddini gerektirecek nedenlerin bulunduğu kanısına vardığı takdirde, davaya
bakmaktan çekinebilecektir. Hâkimin, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak davaya bakmaktan
çekinmesi hâlinde merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirecek,
tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekinmesi hâlinde ise, çekinmenin uygun olup
olmadığına karar verecek ve çekinmeyi uygun bulması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya
mahkemeyi görevlendirecektir.
Yine tarafsızlık ilkesinin güvence altına alınmasıyla ilgisi bulunan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar
Kanunu’nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, 'Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir
mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' hükmüne yer verilmiş olup, maddede sözü edilen yasağın
kapsamının belirlenmesi bakımından 'bir mahkemenin aynı dairesi' ifadesinin irdelenmesinde fayda
bulunmaktadır.
2802 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası, 'Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir
şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hâkimler üzerinde gözetim
hakkı vardır' şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere 'bir mahkemenin aynı
dairesi' ibaresi, aynı mahkemeyi ifade etmektedir.
Buna göre, 2802 sayılı Kanun’un 46. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bir mahkemenin aynı
dairesinde görev yapamama olgusu, eşlerin hem hâkim hem de birinin hâkim, diğerinin Cumhuriyet
savcısı olarak aynı mahkemede görev yapamaması anlamına gelmektedir.
Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile
bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması
gerekmektedir.
Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak
gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler
uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun
aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da
kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır.
Yukarıda değinildiği üzere CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde
sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir.
Aynı Kanun’un 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve
kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, 2802 sayılı
Kanun’un 46. maddesinde de eşlerin, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları hüküm
altına alınmış, ancak her iki maddede de eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda, diğer eşin
hâkim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu nedenle 5271 sayılı CMK’nın konuyla ilgili diğer hükümleri de değerlendirilerek yapılacak yorumla
bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu kapsamda CMK’nın, Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve
yetkilerini düzenleyen 160 ve devamı maddeleri ile karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı
CMUK’un, kanuna muhalefet hâllerinden 'mahkemenin kanunun dairesinde teşekkül etmemiş olması'na
ilişkin 308. maddesine de değinmek gerekmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 160. maddesinin ikinci fıkrasında, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının,
maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, şüphelinin lehine ve aleyhine
olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu
düzenlenmiştir. Geniş görev ve yetkilere sahip olan Cumhuriyet savcısının, şüphelinin lehine ve aleyhine
olan tüm delilleri topladıktan sonra, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil
bulunmaması hâlinde, CMK’nın 172. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vereceği,
suçu işlediğine yönelik yeterli şüphe bulunması hâlinde ise aynı Kanun’un 170. maddesi uyarınca
iddianame düzenleyeceği ve iddianamenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususları
değil lehine olan hususları da ileri süreceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı
üzere Cumhuriyet savcısı, şüphelinin haklarını korumak ve gözetmekle yükümlüdür.
Hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 'Kanuna muhalefet halleri' başlıklı
308. maddesinin birinci bendi,
'Aşağıda yazılı hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.
1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,.' biçiminde hüküm altına alınarak
mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmemesi hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olarak
düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine eşi olan hakimin yargılama yapıp
karar verdiği olayda, ceza muhakemesinin bir süjesi olan Cumhuriyet savcısının, yargılamayı yapıp
karar verecek hâkimin şahsından bağımsız olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamayı,
muhafaza altına almayı ve haklarını korumayı kapsayan yükümlülüklerinin bulunması, eşlerden birinin
düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve
karar vermesinin CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve
yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, sanık N.P. hakkında iddianame düzenleyen
Cumhuriyet savcısının kovuşturma evresinde mahkemede görev almadığı gibi görüş de bildirmemesi,
sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin
bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de davaya
bakmaktan çekinmemesi, eşlerin bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapma hâlinin bulunmaması,
ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün
bulunmaması ve yargı sistemimizde uzun süredir devam eden yerleşik uygulamanın da bu doğrultuda
olması karşısında, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla
yargılama yapması ve karar vermesinin, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak
şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme gerekçesi isabetli olduğundan hükümlerin esasının incelenmesi
için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
…
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 05.06.2018 tarihli ve 880-270 sayılı