[İçtihat]

309
Katılma usulü
MADDE 238. - (1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya
katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip
istemediği sorulur.
308
Özetine yer verilmeyen diğer ön sorun ile ilgili kısımlar karardan çıkarılmıştır.
309
Yukarıdaki kararlarda kamu davasına katılmaya ilişkin hukuki açıklamalara yer verildiğinden, tekrardan kaçınmak
adına yalnızca özetine yer verilen kararın diğer kısımlarına ve delillere TCK’nın 257 ve CMK’nın 135. maddelerine ilişkin
bölümlerde yer verilmiştir.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin
uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) (Mülga: 18.06.2014-6545/103 md.)310
Katılanın hakları
MADDE 239. - (1) (Değişik: 24.07.2008-5793/41 md.)311 Mağdur veya suçtan zarar gören davaya
katıldığında, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro
tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.
(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede
akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.
KARARLAR
-1
ÖZET: CMK’nın 'Mağdur ile şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesinin ikinci fıkrasında vekili
bulunmayan on sekiz yaşını doldurmayan mağdura, anılan Kanun’un 'Katılanın hakları' başlıklı 239.
maddesinin ikinci fıkrasında ise çocuk olan mağdur veya suçtan zarar görene, istemi aranmaksızın
vekil tayin edileceğinin hüküm altına alınması, CMK’nın 239. maddesinin tasarı gerekçesinde hükmün
düzenlenme amacının suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur
olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturduğunun vurgulanması ve Ceza Muhakemesi Kanunu
Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin
Yönetmelik’in 6/4. maddesinde vekilin mesleği bırakması hâlinde, baro tarafından yeni bir vekil
görevlendirileceğinin, 7/1-b maddesinde ise CMK gereğince atanan vekilin görevinin, esasa ilişkin
hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceğinin belirtilmesi karşısında, gerekçeli kararın, hukuki
yardım güvencesi ile hak arama hürriyetinin tesisi amacıyla, zorunlu vekili ölen katılan mağdureye
olağanüstü kanun yolu aşamasında görevlendirilen yeni vekile tebliğ edilmesi gerekmektedir. Aksinin
kabulü yargılama sürecinde yaşı büyüyen mağdurların hukuki açıdan korumasız kalma tehlikesini
doğuracaktır ki bu durum kanun koyucunun amacı ile örtüşmemektedir.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar,
1-Sanığın eyleminin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmadığının
tespiti bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği,
2-Sanık hakkında TCK’nın 103/3. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı,
Hususlarına ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle CMK’nın 234/2.
maddesi uyarınca atanan vekilin, ölmesi nedeniyle gerekçeli kararın hüküm tarihinde 18 yaşından büyük
olan katılan mağdureye tebliğ edilmesinin usule uygun olup olmadığı, bu bağlamda gerekçeli kararın,
katılan mağdureye olağanüstü kanun yolu aşamasında atanan vekile tebliğinin zorunlu olup olmadığı
belirlenmelidir. Ayrıca onama kararının kaldırılmasına karar verildiği takdirde, tutuksuz yargılanırken
hükmün kesinleştiği inancıyla çıkartılan yakalama kararı üzerine ceza infaz kurumuna alınan sanığın,
tahliyesinin gerekip gerekmediği de değerlendirilecektir.
İncelenen dosya kapsamından,
S. Asliye Hukuk Mahkemesi kararıyla koruma altına alınan 07.04.1993 doğumlu katılan mağdure K.
B...’nin, sanık tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen cinsel istismar eylemlerinin başladığı 2006 yılı ile
sona erdiği 2008 yılı Mart ayı arasında 15 yaşından küçük olduğu,
310
28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 18.06.2014 tarihli ve 6545
sayılı Kanun’un 103. maddesi ile yürürlükten kaldırılan fıkra metni,
'(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz.' biçimindedir.
311
06.08.2008 tarihli ve 26959 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak ilgili hükmü aynı tarihte yürürlüğe giren 24.07.2008 tarihli
ve 5793 sayılı Kanun’un 41. maddesiyle değiştirilen fıkra metni,
'(1) Mağdur veya suçtan zarar gören, davaya katıldığında, mahkemeden istemesi halinde baro tarafından bir avukat
görevlendirilir.' şeklindedir.
B. Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.2008 tarihli ve ...-... sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun
basit ve nitelikli cinsel istismarı suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Kovuşturma evresinde Av. C.S.’nin K.B.’ye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca vekil olarak
görevlendirildiği,
18.09.2008 tarihli oturumda Sosyal Hizmetler Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü ile K. B. ve
annesi E. D.’nin talep üzerine mahkemece davaya katılmalarına karar verildiği, katılma tarihinde K. B.’nin
16 yaşının içinde bulunduğu,
Hükmün, katılan mağdure K. B.’ye baroca atanan vekil Av. C.S.’nin yokluğunda açıklandığı, ancak
gerekçeli kararın, Av. C.S.’ye ölümü nedeniyle tebliğ edilememesi üzerine hüküm tarihinde 18 yaşından
büyük olan katılan mağdureye tebliğ edildiği,
Hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 14. Ceza Dairesince 'TCK’nın
103/2, 103/3 ve 103/6. maddelerinin uygulanması ile sanığa tayin olunan 15 yıl hapis cezasından Aynı
Kanun’un 43. maddesi ile 1/4 oranında arttırım yapılırken 18 yıl yerine yanılgılı uygulama ile 17 yıl hapis
cezasına hükmolunup, sonraki uygulamalarında bu miktar üzerinden yapılması suretiyle eksik ceza tayini
karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' eleştirisiyle onanmasına karar verildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık lehine ve katılan mağdure aleyhine itiraz kanun yoluna
başvurması üzerine, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin B. 5. Ağır Ceza Mahkemesinden mağdureye yeni bir vekil
görevlendirilmesini ve itiraznamenin bu vekile tebliğ edilmesini talep ettiği, bu kapsamda itiraznamenin
katılan mağdureye baroca atanan Av. B. G’yee 28.11.2016 tarihinde tebliğ edildiği,
Anlaşılmıştır.
CMK’nın 'Mağdur ile şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesi,
'(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:
a) Soruşturma evresinde,
1. Delillerin toplanmasını isteme,
2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,
3. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan
fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve
muhafazaya alınan eşyayı inceletme,
5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz
hakkını kullanma.
b) Kovuşturma evresinde,
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden (…) örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. (Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan
fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma
(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede
malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.
(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır',
Anılan Kanun’un 'Katılanın hakları' başlıklı 239. maddesi ise,
'(1) (Değişik: 24/7/2008-5793/41 md.) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel
saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat
görevlendirilmesini isteyebilir.
(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl
hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz',
Şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile
Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinde, 'Ceza Muhakemesi Kanunu
gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi
aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin
vekilinin olmaması şarttır',
Anılan Yönetmelik’in 6. maddesinin dördüncü fıkrasında, 'Müdafi veya vekilin mesleği bırakması ya
da kanunî engellerle davadan çekilmesi hâlinde, baro tarafından yeni bir müdafi veya vekil görevlendirilir',
Bu Yönetmelik’in 7. maddesinde ise, '(1) Müdafi veya vekilin görevi,
a) Soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya
görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise iddianamenin kabulü kararı verilmesi,
b) Kovuşturma evresinde, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya
yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi,
c) Müdafi, vekil veya kendisine müdafi ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi,
ç) Kişinin kendisine bir müdafi veya vekil seçmesi,
hâllerinde sona erer.
(2) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine
görevlendirilen müdafi veya vekil azledilemez',
Hükümlerine yer verilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı
şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından
yararlanma hakkına kavuşturulmalarıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239.
maddesine göre de katılanın, vekilinin bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan
fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme
hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz
yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili
de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan Kanun’un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili 'Tasarının dayandığı temel
ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde,
söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte, mağdura tanınan haklar
çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından
avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya
kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus
re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu
modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne
geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.' açıklamalarına yer verilmiştir.
Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.
Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması
amacına uygun olarak hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar
CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını
almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette
suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması
gereken 310. maddesi, 'Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir
dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik
ettirilir' şeklindedir.
Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış
olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi
uyarınca halen yürürlükte bulunan 310. maddesinde aranan iki şart gerçekleşmiş olmalıdır. Bunlardan ilki
süre, ikincisi ise istek şartıdır.
Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta
verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka
yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin
gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.
Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı
tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyet olup, CMK’nın 'Kararların
Açıklanması ve Tebliği' başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında, 'Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç,
aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ
olunur' hükmüne yer verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde,
CMK’nın 'Mağdur ile şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesinin ikinci fıkrasında vekili bulunmayan
on sekiz yaşını doldurmayan mağdura, anılan Kanun’un 'Katılanın hakları' başlıklı 239. maddesinin ikinci
fıkrasında ise çocuk olan mağdur veya suçtan zarar görene, istemi aranmaksızın vekil tayin edileceğinin
hüküm altına alınması, CMK’nın 239. maddesinin tasarı gerekçesinde hükmün düzenlenme amacının
suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek
bir tedbir oluşturduğunun vurgulanması ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin
Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 6/4. maddesinde
vekilin mesleği bırakması hâlinde, baro tarafından yeni bir vekil görevlendirileceğinin, 7. maddesinin
birinci fıkrasının (b) bendinde ise CMK gereğince atanan vekilin görevinin, esasa ilişkin hükmün
kesinleşmesine kadar devam edeceğinin belirtilmesi karşısında, gerekçeli kararın, hukuki yardım
güvencesi ile hak arama hürriyetinin tesisi amacıyla, zorunlu vekili ölen katılan mağdureye olağanüstü
kanun yolu aşamasında görevlendirilen yeni vekile tebliğ edilmesi gerekmektedir. Aksinin kabulü
yargılama sürecinde yaşı büyüyen mağdurların hukuki açıdan korumasız kalma tehlikesini doğuracaktır
ki bu durum kanun koyucunun amacı ile örtüşmemektedir.
Buna göre, Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle gerekçeli kararın olağanüstü yargı
yolu aşamasında katılan mağdureye atanan vekile tebliğ edilmesinin sağlanarak bir haftalık temyiz
süresinin başlatılması, kararın bu vekil tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının
sadece sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın 'aleyhe bozma yasağından'
yararlandırılması, temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname
düzenlenmesi sağlanıp, temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının
sonuçlandırılması gerekmektedir.
Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde
sürdürülen uygulamalara göre, yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ
edilmediği hallerde temyiz süresinin işlemeye başlamayacağı ve temyiz etme ihtimali tüketilmeden
temyiz incelemesi yapılamayacağı, buna karşın inceleme yapılıp onama kararı verilmesi halinde ise temyiz
edilme ihtimali bulunduğundan hükmün kesinleşmesinden söz edilemeyeceği ve onama kararının
kendisine bağlanan hukuki sonucu doğuramayacağı, bu hâliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği
gözetildiğinde, tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla çıkartılan yakalama kararı üzerine
ceza infaz kurumuna alınan sanığın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse tahliyesine karar
verilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama
kararının kaldırılmasına ve sanığın, bu suça ilişkin cezasının infazının durdurulmasına ve tahliyesine,
başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar
verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 25.12.2018 tarihli ve 163-693 sayılı