[Arb. Özgür Koca]

Türk hukukunda arabuluculuğun zorunlu olmasına dair ilk düzenleme 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile yapılmıştır. Kanunun üçüncü maddesinde de yer alan "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi ile madde kapsamında kalan davalar için arabuluculuğa başvurmak HMK m.114/2 kapsamında bir dava şartı olarak belirlenmiştir. Anılan kanunun yürürlük tarihi olan 1.1.2018 tarihinden bir yıl sonra, bu sefer farklı bir düzenleme ile 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun 20.maddesi ile ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk düzenlemesini getiren hüküm Türk Ticaret Kanunu'na eklenmiştir.




GİRİŞ

TTK' na eklenen 5/A maddesi "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesini içermekte olup bu doğrultuda madde kapsamında kalan uyuşmazlıklardan önce arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiştir. Kanunun koyucu 7155 sayılı kanunun 22. maddesi ile HUAK' da da değişikliğe gidilerek dava şartı haline getirilen arabuluculuğa başvurma zorunluluğuma ilişkin genel düzenlemeler getirmiştir.

Çalışmamızda ticari uyuşmazlıklar açısından dava şartı olarak getirilen zorunlu arabuluculuğun kapsamı ve niteliği üzerinde durulacaktır. Lakin bu hususların ayrıntısıyla üzerinde durmadan evvel kanun yapımından göze çarpan bazı aksaklıkları kısaca işaret etmekte faydalı olacağı kanaatindeyim. Henüz 7036 Sayılı yasanın tatbikinin üzerinden 1 yıl geçmeden, TTK gibi temel bir kanunda, bu kanun ile alakasız bir düzenleme olan ve torba yasa olarak nitelendirilebilecek 7155 sayılı yasa ile bahse konu kurumun ihdas edilmesi kanaatimce kanun yapım tekniğine uymamaktadır. Kaldı ki arabuluculuğun etkin olup olmadığı, gerçekten bir çözüm üretip üretmediğine ilişkin güvenilir bir araştırma ve tartışma sürecine girilmeksizin yapıldığını düşündüğüm[2] bu kanunun hukuk dünyamızda problemleri çözmek bir şöyle dursun yeni problemler açmaktan başka bir işe yaramayacağını düşünmekteyim. Bahse konu kanun arabuluculuğun her ne pahasına olursa olsun iş yükünü azaltan bir yöntem olarak kabul edildiğini ortaya koymaktadır. Özellikle iş yargılamaları açısından ortaya çıkan sonuçlara bakarak doğrulayabileceğimiz bu varsayımın ticari uyuşmazlıklar açısından aynı sonucu doğurmaya müsait olup olmadığı da TTK' da son yıllarda yapılan değişikliklere bakarak anlayabiliriz. Nitekim TTK' da 7101 sayılı yasa ile TTK m.4 hükmüne eklenen "miktar veya değeri yüz bin Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü uygulanır" şeklindeki düzenleme ile TTK açısından da iş yükünün azaltılması, yargılamaların hızlandırılması yönünde bir iradenin mevcut olduğunu göstermektedir.

Arabuluculuk veya usule ilişkin, iş yükünün azaltılması ve yargısal süreçlerin hızlandırılması amacıyla yapılan değişiklikler iyiniyetli bir çabanın ürünü olarak görülse de yukarıda da değinildiği gibi, bu hususlar ne pahasına olursa olsun gerçekleştirilmemeli, hak arama hürriyeti nazara alınarak adilane bir çözüm bulunmalıdır. Aksi takdirde ihtiyari olan bazı uyuşmazlık çözüm yöntemlerini zorunlu hale getirmek yargılamaları uzatan başka bir unsur olmaktan öteye geçemeyecektir.

Bu genel açıklamaların ardından arabuluculuk kurumu, ticari uyuşmazlıklar açısından arabuluculuk sürecinin kapsamı ve niteliği çalışmamızın devamında ele alınacaktır.

ARABULUCULUK VE GELİŞİMİ

A.Genel Olarak

Uyuşmazlık çözüm yöntemleri içerisinde yargılama içi ve yargılama dışı çözüm yolları olarak bir ayrım yapılmaktadır[3]. Yargılama içi uyuşmazlık çözüm yöntemleri genel olarak devlet tarafından, mahkemeler aracılığı ile yürütülen ve maddi hukukun uygulanmasını sağlayan çözüm yöntemidir[4].Yargılama dışı çözüm yöntemleri ise genel olarak alternatif çözüm yöntemleri kavramı ile anılan objektif hukukun uygulanmadığı, şekil serbestisi bulunan ve devlet yargılamasına göre daha esnek nitelikteki yöntemlerle tarafların uyuşmazlığı çözüme kavuşturduğu yöntemler olarak anılmaktadır[5]. Yargılama faaliyeti ile alternatif çözüm yöntemleri arasındaki en büyük fark bu iki çözüm yolunun yöneldiği amaç açısından kendisini göstermektedir. Yargılama faaliyeti açısından temel amaç haklılığın korunması ve bozulan hak dengesinin, haklı lehine düzeltilmesidir[6]. Oysa alternatif çözüm yöntemlerinde tarafların haklılığı değil uyuşmazlığın çözümü esas alındığından, tarafların menfaatine uygun bir çözüm sağlanmaya çalışılır[7].

Alternatif çözüm yöntemleri içerisinde dünya genelinde yaygınlaşan mahkeme dışı çözüm yöntemi arabuluculuktur[8]. Öyle ki arabuluculuk sadece davanın değil, dava gibi uzun süren ve etkisiz olduğu iddia edilen tahkim yolunun da bir alternatifi olarak görülmektedir[9]. Bu noktada arabuluculuğun yargısal bir faaliyet olmadığını ve dolayısıyla arabulucunun hakim kadar geniş yetkilere sahip olmadığını belirtmekte fayda vardır[10].

Arabuluculuk genel olarak uyuşmazlıkların çözümünde tarafları bir çözüme götürebilen etkili bir buluşma ve görüşme metodu olarak tanımlanmaktadır[11]. HUAK m. 2 ise arabuluculuk hususunda "Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini" düzenlemesini içermektedir. HUAK m.2' de yer alan tanımdan arabuluculuğun tarafsız ve bağımsız üçüncü kişilerce yürütülen ihtiyari ve teknik bir çözüm yolu olduğu anlaşılmaktadır.

Arabuluculuk hususunda yukarıda bahsedilen tanımlamalardan yola çıkarak arabuluculuk ile yargılama faaliyeti arasındaki farklılıklara değinmek gereklidir. Öğretide bu konuda genel olarak arabuluculuğun, yargılama sürecine göre olumlu yanları ele alınmaktadır. Buna göre arabuluculuk, daha ucuz olması, daha kısa olması, çözüm üzerinde tarafların tam anlamıyla bir hakimiyetinin olması, her iki tarafın kazanımının esas alınması ve gizliliğin ön plana alınması gibi hususlar nedeniyle arabuluculuğun yargılama yollarına göre daha avantajlı olduğu ifade edilmektedir[12]. Bunun haricinde kanaatimce devlet yargısı tüm olumsuz eleştirilere rağmen alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine göre adil yargılanma ilkesi bakımından daha yararlıdır[13]. Nitekim arabuluculuk konusunda hukukumuzda, etkin bir denetim mekanizması olmaması, tarafların irade özgürlüğünün korunmasına dikkat gösterilmemesi, hem HUAK hem de uygulamada uzlaşmanın ne pahasına olursa olsun yapılmasının sağlanmaya çalışılması, arabulucuların tarafsızlığını sağlayacak bir mekanizmanın bulunmaması, arabulucunun çeşitli teminatlara sahip olmaması ve de son olarak arabuluculuk ücretinin taraflarca karşılanması esası nedeniyle arabulucunun uzlaşma sağlanmasında çıkarının olması hususları birlikte değerlendirildiğinde tüm bu olumlu yönlerin yanında bir çok olumsuz sonucun da ortaya çıkabileceği görülmektedir.

B. Arabuluculuğa Tabi Uyuşmazlıklar

Arabuluculuğa tabi uyuşmazlıklar HUAK m. 1 de "Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir. Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Şu kadar ki, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir" şeklinde ifade edilmiştir.

Düzenleme uyuşmazlık kavramından yola çıkarak kapsamı belirlemiştir. Uyuşmazlık bir hakkın varlığı kapsamı yada sonuçları üzerinde meydana gelen bir anlaşamama halini ifade eder[14]. Bu doğrultuda taraflar arasında her şeyden önce bir uyuşmazlığın bulunması gerekmektedir. Diğer yandan özel hukuk uyuşmazlıklarının tamamı kapsam dahiline alınmamış bunlardan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden kaynaklı uyuşmazlıklara arabuluculuk yoluna gidilebileceği düzenlenmiştir. Buna göre kişilik haklarını koruyan davalar, boşanma ve ayrılık davaları, babalık davaları, evlenmenin butlanı, nüfus kaydının düzeltilmesi gibi bazı davalarda tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf etme hakları bulunmadığı için[15] arabuluculuk yolu ile bu uyuşmazlıklar çözülemeyecektir.

Anılan düzenlemenin son cümlesin ise kanun koyucu hukuk politikası konusundaki tercihini yansıtmaktadır. Buna göre aile içi şiddet iddiasını içeren herhangi bir uyuşmazlıkta tarafların arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığı çözmesi mümkün değildir. Aslında bu cümle kanun lafzında olmasa dahi aile içi şiddet iddialarını içeren uyuşmazlıkları, bu uyuşmazlıkları tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceği uyuşmazlıklar kategorisinde değerlendirip yine arabuluculuğa elverişli olmayan bir uyuşmazlık olarak nitelendirebilmek mümkün olacaktı.

C. Arabuluculuk Usulü

Arabuluculuk görüşmelerinin belli bir usul içerisinde yapılması gerekmektedir. Bu husus uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin doğasından kaynaklanmalıdır. Dava, tahkim yahut arabuluculuk olsun her uyuşmazlık çözüm yöntemi belli bir usuli süreç ile uyuşşmazlığı çözmeye çalışmaktadır.

Arabuluculuk usulü belirlenirken arabuluculuğun niteliğinin dikkate alınması gerekmektedir. Çünkü HUAK' da zorunlu ve ihtiyari arabuluculuk açısından farklı usuller öngörülmüştür. Bizde bu ayrım doğrultusunda anılan usulleri kısaca aktarmaya çalışacağız.

a-) İhtiyari arabuluculuk usulü

İhtiyari arabuluculuk hususunda genel düzenlemeler HUAK 'da yer almaktadır. HUAK m.15 düzenlemesi ise ihtiyari arabuluculuk usulünü düzenlemektedir. Zorunlu arabuluculuk usulüne nazaran ihtiyari arabuluculukta usulün serbestçe belirlenmesi ilkesi hakimdir. (m.15/2) Anılan düzenleme doğrultusunda arabulucu tarafların toplantıya çağıracak, çözüm üretemedikleri noktalarda çözüm önerileri sunacaktır. Diğer yandan niteliği gereğince hakim tarafından yapılabilecek işler arabulucu tarafından gerçekleştirilemeyecektir.

Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenecek, tarafların anlaşmasıyla bu süre üç ay daha uzatılabilecektir. Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat ya da avukatları aracılığıyla katılabilirler. Diğer yandan uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişilerin de görüşmelerde hazır bulunması mümkündür.

b-) Zorunlu Arabuluculuk Usulü

7155 sayılı kanun ile HUAK' a eklenen 18/A maddesi dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin olarak genel bir takım usuli kurallar getirmektedir. Çalışmamızın bu bölümünde arabuluculuk usulüne ana hatları ile değinilecektir.

HUAK m.18/A hükmünde yer alan düzenlemeler 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununda yer alan düzenlemelere benzer olup anılan düzenleme özel kanunlarda aksine düzenleme olmadıkça HUAK m.18/A hükmünün tüm zorunlu arabuluculuk düzenlemeleri için geçerli olacağını da düzenlemektedir(18/A f.18). Kanun koyucunun genel nitelikteki bu düzenlemesinden ileride arabuluculuğun farklı dallar içinde zorunlu olabileceği sonucu çıkmaktadır.

Bahse konu düzenleme arabuluculuğun sürelere, etkilerini, yetki konusunu ve genel hatları ile arabuluculuk sürecinin nasıl işleyeceğine ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu bölüme anılan hususlara kısaca değinilecektir.

Arabuluculuk başvurusu arabuluculuk bürosunu bulunmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılacaktır (HUAK m.18/a f. 3). Bahse konu düzenleme dava şartı olan arabuluculuk hususunda başvurulması gereken yerin -görevli- kurumun arabuluculuk bürosu olduğunu düzenlemekte ve bu düzenleme ile HUAK m.14 'de düzenlenen arabulucunun serbestçe belirlenmesi esasından ayrılmaktadır.

Başvuru arabuluculuk bürosuna bir dilekçe veya bürolarda bulunan formlar aracılığıyla yapılabilecektir. (Yön m.23) Başvuran başvurusu sırasında uyuşmazlık konusunu açıklamakla yükümlüdür. (Yön m.23/4)

Arabuluculuk yoluna başvurulduktan sonra arabulucu tarafları görüşmeye davet edecektir. Arabulucunun taraflara ulaşma hususunda, öncelikle başvuran tarafından verilen bilgileri esas alacağı ihtiyaç duyduğunda ise kendiliğinden araştırma yapabileceği hüküm altına alınmıştır(m.18/A f. 7). Arabuluculuğun kendiliğinden yapabileceği bu araştırma kanaatimce düzenlemenin 6. Fıkrasında ifade edilen, arabuluculuk bürosunun araştırma yapma yetkisi ile yakından ilgilidir. HUAKm.18/A f.6 düzenlemesi arabuluculuk bürosunun ilgili kurumlardan resmi iletişim bilgilerini isteyebileceğini hüküm altına almıştır. Dolayısıyla bu bilgilerin doğrudan arabulucular tarafından kullanılabileceği madde lafzından anlaşılmaktadır.

Arabuluculuk görüşmesi tarafların fiziki olarak bir araya gelmesi ile yapılabileceği gibi çeşitli iletişim araçları kullanılarak da tamamlanabilir. Nitekim bu konuda Arabulucu Yönetmeliğinin10. Maddesi arabulucunun tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebileceğini ve Bu amaçla her türlü iletişim aracını kullanabileceğini düzenlemiştir. Bahse konu yönetmelik hükmü tarafların bir araya gelmeden, görüntülü veya sesli iletişim sağlayan araçlar yolu ile arabuluculuk görüşmelerini tamamlayabilmesine imkan tanımaktadır.

Arabuluculuk bürosunun yetkisi ise HUAK m.18/A f.3 hükmü doğrultusunda mahkemelerin yetkisine göre belirlenecektir. Burada düzenlenmiş bulunan yetki kesin olmayan yetkidir. Buna göre arabulucu yetkisiz olduğunu kendiliğinden nazara alamayacak, taraflardan birinin itirazı üzerine dosya işlem yapılmaksızın ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilecek, yetki itirazı mahkeme tarafından harç alınmaksızın kesin olarak karara bağlanacaktır. (f.8 ) Yetki itirazında düzenlemede göze çarpan önemli bir husus yetki itirazının ancak yetkiye ilişkin belgelerin sunulması suretiyle yapılabileceğine yönelik düzenlemedir. Yetki itirazı sonucunda mahkeme, yetki itirazını reddeder ise aynı arabulucu tekrardan görevlendirilir, kabul edilirse bu durumda tarafların kararın tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde yetkili büroya başvurma hakkı bulunmaktadır. Yetki itirazı durumunda yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilecektir. Arabuluculuk görüşmelerinin yapılabileceği yer de kanunda belirlenmiştir. Buna göre taraflarca aksi kabul edilmedikçe görüşme arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülecektir(f.17). Bahse konu düzenleme doğrultusunda arabulucu tarafların rızasını almadan başka bir yetki alanı içerisinde görüşmeye davet edemeyecektir.

Arabuluculuk süreci ile ilgili olarak HUAK' da TTK' da ve 7036 sayılı yasada çeşitli süreler öngörülmüştür. HUAK m.18/A, 7036 sayılı yasada öngörüldüğü gibi arabulucunun süreci üç hafta içerisinde sonuçlandıracağını zorunlu hallerde bu sürenin bir hafta uzayabileceğini hüküm altına almıştır. TTK m. 5/A düzenlemesi ise azami sürenin altı hafta olduğunu ve zorunlu hallerde iki hafta uzatılabileceğini düzenlemiştir. TTK m.5/A hükmü ile HUAK m. 18/A hükmü arasında özel norm- genel norm ilişkisi bulunması sebebiyle ticari uyuşmazlıklar açısından TTK m.5/A hükmünde belirtilen sürelerin geçerli olduğunu belirtmek gerekir.

Arabuluculuk sürecinin, arabulucunun taraflara ulaşamaması ve tarafların görüşmeye katılmaması durumunda sürecin sona ereceği ve arabulucunun durumu bir tutanakla büroya bildireceği düzenlenmiştir(f.10). Acaba hangi hallerde arabulucu taraflara ulaşamamış sayılacaktır ? Bahse konu hususla alakalı olarak Yönetmeliğin 24. Maddesi "Arabulucu taraflara ulaşamaması hâlinde, ulaşmak için hangi yolları denediğini ve hangi sebeplerle ulaşamadığını son tutanakta belirtir." hükmünü içermektedir. Tebligat Kanunu ve Yönetmeliği incelendiğinde arabulucuların, tebligat çıkarmaya yetkili makamlar arasında kabul edilmediği, HUAK' da da bu konuda bir düzenlemeye yer verilmediği nazara alındığından arabulucunun telgraf çıkarmak suretiyle taraflara ulaşmasının mümkün olmadığını belirtmek gerekir. Bunun dışında davet mektubu göndermek veya başkaca iletişim aracıyla taraflara ulaşabilir. Ulaşamama halinde ise bunu gerekçelendirmek suretiyle faaliyeti sonlandırabilecektir. Bunun dışında arabuluculuk görüşmeleri anlaşma veya anlaşama ile sonuçlanabilecektir. Bu konuda detaylı açıklamalar ayrıntısıyla incelenecektir.

TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA

ZORUNLU ARABULUCULUĞUN KAPSAM VE NİTEĞİ

A.Genel olarak

TTK m.5/A hükmü, TTK' da veya diğer kanunlarda düzenlenen, ticari davalardan sayılan ve konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat talepleri açısından arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olduğunu düzenlemektedir. Bahse konu kanun hükmü geniş bir şekilde neredeyse talep sonucu alacak ve tazminat olan tüm ticari davaları bu kapsama sokmaktadır. Davaların usulden reddedilmesi tehlikesinin ortadan kaldırılması için madde kapsamının iyi bir biçimde belirlenmesi gerekmektedir.

Buna göre bir uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk kapsamında değerlendirilebilmesi için davanın mutlaka bir ticari dava niteliğine haiz olması ve dava bir para alacağı veya tazminata ilişkin olmalıdır.

Bu doğrultuda çalışmamızın devamında önce ticari dava türleri ile birlikte zorunlu arabuluculuk düzenlemesi ele alınacak ardından arabuluculuk yoluna başvurmanın zorunlu tutulmasına ilişkin düzenlemenin hukuki niteliği ele alınacaktır.

B.Ticari Dava Türleri Ve TTK m.5/A Hükmünün Değerlendirilmesi

Ticari davalar, TTK m.4'de düzenlenmiştir. TTK m. 4 hükmü doğrultusunda ticari davalar mutlak ve nisbi ticari davalar olarak ikiye ayrılmaktadır[16]. Mutlak ticari davalar tarafların sıfatı ve yapılan işlem yahut fiilin ticari nitelikte olup olmadığından bağımsız olarak kanun tarafından ticari dava olarak kabul edilmiş davalardır[17].

Mutlak ticari davalar genel olarak TTK m. 4/1a-f bentleri arasında düzenlenmiş olup bunun yanı sıra diğer kanunlarda ticari dava olarak kabul edilen davalarda bu davalardan sayılacaktır[18]. Mutlak ticari davaları daha yakından incelemek gerekirse ilk olarak TTK m.4/1-a bendi gereğince TTK' da düzenlenen davaların mutlak ticari dava olduğunun ifade edilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda TTK m.102-123 hükümleri arasında düzenlenen acentelikten kaynaklanan uyuşmazlıklar, anonim, kollektif ve limited şirketlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar, bono poliçe ve çek nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıklar, eşya ve yolcu taşımaya ilişkin uyuşmazlıklar , deniz ticaretine ve sigorta hukukuna ilşikin uyuşmazlıklar TTK'dan kaynaklanan mutlak ticari davalardır[19].

Bunun yanı sıra TTK m.4/1-b bendi taşınır rehni karşılığında ödünç verme işinden kaynaklanan uyuşmazlıkları mutlak ticari dava olarak kabul etmiştir. Bu düzenlemenin getirilme gerekçesi olarak taşınır rehni ile ödünç verme işi ile uğraşan kişilerin yetkili makamlardan aldığı izin karşılığı bir işletme faaliyeti çerçevesinde bu işi yapmaları ve uyuşmazlıkların büyük çoğunluğunun ticari nitelikte olmasıdır[20].

TTK m. 4/1-c hükmünde ise TBK' da düzenlenen bası hükümlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların ticari dava olduğunu düzenlemiştir. Buna göre işletmenin devralınması, hizmet sözleşmelerinden kaynaklanan haksız rekabet, yayım sözleşmelerinden kaynaklanan davalar, kredi mektubu, kredi emrinden kaynaklanan davalar, alım satım komisyonculuğundan kaynaklanan davalar tacir yardımcıları ile ilgili olarak TBK m. 547-554 hükümlerinden kaynaklanan davalar, komisyon ve havale hükümlerinden kaynaklanan davalar mutlak ticari davalar olarak nitelendirilmektedir[21].

TTK m.4/1-d hükmü fikri mülkiyet hukukunadn kaynaklanan davaların mutlak ticari davalar olduğunu düzenlemektedir. Fikri mülkiyet hukukundan kaynaklanan davalar genel olarak 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve 6169 sayılı Sınai Mülkiyet kanunundan kaynaklaan davalar olup bu davalar için görevli mahkemeler uzmanlık mahkemesi fikri ve sınai haklar hukuk mahkemeleridir. Anılan uyuşmazlıklar TTK m.4 hükmünde mutlak ticari dava sayılması nedeniyle ticaret mahkemesinin görevli olmasa dahi bu davalarda ticari dava sayılmanın sonuçları ile karşılaşılacaktır. Öğretide zorunlu arabuluculuk düzenlemesi yapılmadan önce Moroğlu tarafından fikri mülkiyet hukukundan kaynaklanan davaların mutlak ticari dava olarak nitelendirilmesi anlamsız ve gereksiz bulunmuştur[22]. Kanaatimce haklı olan bu eleştiri karşısında, kanun koyucunun ticari dava nitelendirmesini- hangi mahkemenin görevli olacağından bağımsız olarak yaptığı ve bu nitelendirmeye başlı baına bir sonuç bağladığını da belirtmek gerekir. TTK m. 4/1e-f bentlerinde ise borsa sergi panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerle ilgili uyuşmazlıkları ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlemlerine ilişkin düzenlemelerle ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar mutlak ticari dava olarak kabul edilmiştir.

TTK' da düzenlenen davalar dışında özel kanun hükümleri gereği mutlak ticari dava olarak kabul edilen davalarda bulunmaktadır. Örneğin Kooperatifler Kanunundan kaynaklanan davalar, İİK'da düzenlenen iflas, iflasın kaldırılması ve iflasın kapanmasına ilişkin davalar, Ticari İşletme Rehin kanunundan kaynaklı davalar özel kanunlarda düzenlenen mutlak ticari davalardan bazılarıdır[23].

Nispi ticari davalar ise tacir sıfatına sahip taraflar arasında, bunların ticari işletmelerinden kaynaklanan hukuk davaları nisbi ticari davalardır[24]. Buna göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için davanın her iki tarafının da tacir olması ve uyuşmazlığın konusunun her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanması gerekmektedir. Örneğin haksız fiilden kaynaklanan bir davanın ticari dava olarak kabul edilmesi için her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanması gerekmektedir[25]. Bunun dışında taraflardan birinin ticari işletmesi ile ilgili havale, saklama sözleşmesinden kaynaklanan davalar, fikir sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan haklardan kaynaklanan davalar da TTK m. 4/1 hükmü gereğince nisbi ticari davalardır[26].

Ticari davalara ilişkin bu açıklamalardan sonra TTK m.5/A hükmünün değerlendirilmesi ve hangi davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olduğunun belirlenmesi gerekir. Bu hususta öncelikle belirtilmelidir ki bir davanın ticari dava olup olmamasının tespiti başlı başına bir sorun olup TTK m. 4 hükmü doğrultusunda tarafların tacir sıfatını taşıyıp taşımaması ve uyuşmazlığın ticari işletmeden kaynaklanıp kaynaklanmadığı da önemlidir. Çalışmamızın konusunun sınırı bakımından burada şimdilik ana hataları ile ticari davalar ve sonuçlarına değinilmiştir. Bir davanın ticari dava niteliğine haiz olmasının iki önemli sonucu bulunmaktadır; TTK m.5 doğrultusunda istisnalar hariç görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olması ve TTK m.5 /A doğrultusunda zorunlu arabuluculuğun dava şartı olması. Öyle ki TTK m.5/A hükmü ticari davadan bahsettiği için mahkemenin görevli olmasına bakılmaksızın ticari dava niteliği sayılan tüm davalar için arabuluculuğa başvurmak zorunlu olacaktır[27]. Bu durum özellikle kendini TTK m.4/1 hükmünde a ila f bendi arasında düzenlenen mutlak ticari davalardan, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki hükümler, işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesine ilişkin düzenlemeler, yayın sözleşmesi , kredi mektubu ve kredi ermininden kaynaklanan davalar ve fikri mülkiyet hukukundan kaynaklanan davalar açısından gösterecektir. Bu durumda dava açısından örneğin tüketici mahkemesi veya fikri ve sınai haklar mahkemesi görevli olmasına rağmen, TTK m.5/A hükmü doğrultusunda ticari davalardan kaynaklanması sebebiyle arabuluculuk yoluna başvurmak bir dava şartı olarak kabul edilecektir.

Zorunlu arabuluculuğa tabi olmak için diğer bir şart ise davanın para alacağı veya tazminat taleplerinden kaynaklanmasıdır. Buradan ticari davalarda dahi olsa, tespit davalarının, inşai davaların ve para veya tazminat talebi içermeyen eda davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi davalardan olmadığı sonucu çıkmaktadır. Burada, , menfi tespit davaları ile ilgili olarak uygulamada ortaya çıkan probleme ve bu konudaki bölge adliye mahkemesi kararlarına değinmek gerekir. Arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edildiği 01.01.2019 tarihinden sonra açılan menfi tespit davaları için ilk derece mahkemelerinin büyük bir çoğunluğu, bu davaların arabuluculuğa tabi olduğuna kanaat getirerek davaları usulden reddetme yoluna gitti. Oysa İstanbul BAM 14. HD. önüne gelen bir uyuşmazlık açısından menfi tespit davalarının tespit davası niteliğinde olduğundan yola çıkarak arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olmadığına hükmetmiştir[28]. Başka bir BAM kararında ise menfi tespit davalarında arabuluculuğun zorunlu olduğuna hükmedilmiştir[29]. Diğer yandan menfi tespit davaları özelinde bazı yazarlar kanun koyucunun amacının nazara alındığında bu davalar açısından da zorunlu arabuluculuğun söz konusu olacağını belirtmektedirler[30]. Buna ek olarak bahse konu yazarlar "7155 sayılı Kanunun genel gerekçesinde ve TTK'nin 5/A maddesini ihdas eden madde gerekçesinde, kanun koyucunun sadece konusu bir miktar para alacağının ödenmesi olan eda davalarını dava şartı arabuluculuk kapsamına dâhil edip diğer tüm dava türlerini kapsam dışında tuttuğuna ilişkin açık bir gerekçe yoktur.[31]" görüşünü ileri sürmektedir. Kanaatimce bu görüş isabetsiz olup, lafzi yorum ilkesine ters düşmekte ve kanun maddesini düzenleme şekline aykırı olarak genişletmektedir. Dolayısıyla kanunun lafzı doğrultusunda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak davaları ile tazminat taleplerini içeren davaların zorunlu arabuluculuğa tabi olduğunu belirtmek gerekir.

Bu hususların dışında HUAK m.18/A düzenlemesi tarafların uyuşmazlığın çözümü açısından tahkime veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmanın zorunlu olduğu durumlarda veya taraflar arasında bir tahkim sözleşmesinin bulunduğu durumlarda dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme doğrultusunda öğretide zorunlu bir tahkim yolu olarak adlandırılan tüketici hakem heyetlerinin görevli oldukları uyuşmazlıklar açısından veya tüketici hakem heyetlerinin kararlarına karşı tüketici mahkemelerine yapılacak itirazlarda, itiraz veya uyuşmazlık konusunun TTK m.5/A kapsamında kalması halinde acaba zorunlu arabuluculuğa tabi olması gündeme gelecek midir? Bu konuda bazı yazarlar hem hakem heyetlerine başvurunun hem de itirazın bir dava olmadığından hareketle arabuluculuğun söz konusu olmadığını ifade etmektedirler[32]. Yine bu doğrultuda ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbirlerde bir geçici hukuki himaye yöntemi olmaları sebebiyle dava değildir ve zorunlu arabuluculuğa tabi değillerdir.

Karşı dava açılması durumunda dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa tekrar başvurulması gerekip gerekmediğinin de incelenmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere karşı dava, açılmış bir davada davalının kendi hakkının da hüküm altına alınmasının istenmesi anlamına gelmekte ve bu davanın açılabilmesi için davalar arasında bir bağlantının bulunması gerekmektedir. HMK m.166' da düzenlenen bu bağlantı şartına ek olarak takas ve mahsup taleplerinde kanun bağlantının var olduğunu kabul etmiştir. Bu durumda bağlantılı bir talep için karşı dava açılması durumunda arabuluculuk yoluna başvurulmasının gerekli olup olmadığı incelenmelidir. Kanaatimce karşı davacının, talebinin arabuluculuk görüşmeleri sırasında ileri sürülmüşse bu durumda usul ekonomisi gereği tekrardan arabuluculuk yoluna başvurulması gerekmemektedir[33]. Bunun dışında farklı bir alacak kalemi için karşı dava açılmış ise ve bu talep daha önce müzakerelerde görüşülmemişse tekrardan arabuluculuk yolunun işletilmesi gerekecektir.

Arabuluculuk aşamasında tarafların uyuşmazlık konusunda anlaşmasına rağmen bu durumda tekrar dava açılmak istendiğinde ikili bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu durumda bir irade sakatlığı haline dayanılmış ise bu durum ayrıca araştırılmalı ve işin esasına girilip karar verilmelidir. Eğer bir irade sakatlığı yoksa bu durumda dava hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddedilmelidir[34].

2. Zorunlu arabuluculuğun Hukuki Niteliği

Zorunlu arabuluculuk TTK m.5/A ve 7036 sy. Kanun m.3 hükmü gereğince, HMK m. 114/2 de bahsedilen diğer kanunlarda düzenlenen özel bir dava şartıdır. Dava şartı olması sebebiyle yargılamanın her aşamasında hakim tarafından resen dikkate alınmak durumundadır[35]. Arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olması nedeniyle acaba dava açıldıktan sonra arabuluculuk sürecinin sonuçlanması durumunda bunu tamamlanmış bir dava şartı olarak kabul edip yargılamaya devam edilmesinin mümkün olup olmadığı gündeme gelebilecektir. Bu konuda HMK m. 115/3 hükmü başlangıçta mevcut olmayan dava şartlarının sonradan tamamlanması durumunda esas hakkında karar verebileceğinden bahsetmektedir[36]. TTK m.5/A ise arabuluculuğa "başvurmanın" bir dava şartı olduğunu düzenlemekte, HUAK m.18/A düzenlemesi daha ayrıntılı olarak davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğunu, bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemenin davacıya, son tutanağın verilecek haftalık kesin süre içerisinde tutanağın mahkemeye sunulmasını isteyeceği, aksi takdirde davayı usulden reddedeceğini düzenlemektedir[37]. 18/A maddesinin devamında arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği ayrıca düzenlenmiştir. HMK, TTK ve HUAK' da yer alan hükümleri birlikte yorumlar isek öncelikli olarak çıkan sonucun dava şartı olan şey TTK m.5/A da belirtildiğinin aksine arabuluculuğa başvurmak değil, arabuluculuk sürecinin sonuçlanması olduğu tespit edilecektir. Diğer yandan yukarıda dile getirilen HUAK 18/A hükmü özel nitelikte bir hüküm olduğundan ve açıkça arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığı durumda davanın usulden reddedileceğine ilişkin düzenleme içerdiğinden burada HMK m.115/3 hükmünün uygulanma imkanının olmadığını da belirtmek gerekir. Arabuluculuk tutanağının aslının sunulmaması durumunda doğrudan red kararı verilmesi veya tarafların arabuluculuk dava şartını yetine getirmek için süre talebinde bulunamaması düzenlemenin son derece sıkı şekil şartlarına sahip olması adeta dava açılmasını usulden engellemeye yönelik bir düzenleme olduğu izlenimini yansıtmaktadır. Oysa dava açmadan önce arabulucuya başvurmayan tarafa bu şartı tamamlanması için süre verilmesi kanun ile sağlanmak istenen amaca daha uygun düşmektedir.

SONUÇ

Çalışmamızın ilk bölümünde arabuluculuğa ilişkin genel açıklamalara, ikinci bölümünde ise hukukumuzda çok yeni olan ticari uyuşmazlıklar açısından zorunlu arabuluculuğa ilişkin görüşlerimize yer verilmiştir. Özet bir biçimde çalışmanın konusunu teşkil eden düzenleme açısından görüşlerimizin ifade edilmesi gerekirse, ticari davalarda konusu belli bir miktar para veya tazminat talepleri açısından dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının zorunlu tutulmasına ilişkin düzenleme, giriş bölümünde de belirtildiği üzere, bir takım yeni problemler çıkarmaya müsait bir düzenlemedir.

Öncelikle tacirler arasındaki uyuşmazlıkların dava dışı yollarla çözülmesinin yaygınlaştırılması amacıyla getirilmesine kani olduğum düzenleme ticari dava kavramını esas aldığı için özellikle mutlak ticari davalar açısından tacir olmayan kişilerin taraf olduğu uyuşmazlıkları da kapsamına almaktadır. Bu durum ise az sayıda uyuşmazlığa taraf olan, tacir olmayan kişilerin de arabuluculuğa tabi tutulması sonucunu doğurmaktadır. Kanaatimce ticari bir faaliyeti olmayan kişilerin bu düzenleme ile kapsam dahilinde bırakılması yanlıştır. Diğer yandan zorunlu arabuluculuğun mahkemeye doğrudan erişim hakkını kısıtlaması hususunun göz ardı edilmemesi gereken bir eleştiri olduğu kanaatindeyim. Bu doğrultuda 7036 sayılı yasa ile hayatımıza girmiş olan iş yargılamalarında zorunlu arabuluculuk ve getirdiği problemleri de nazara alarak, ticari uyuşmazlıklar açısından da bahse konu düzenlemenin bu haliyle anlaşmama görüşmeleri düzenlemekten öteye bir etkisinin olmayacağını söylemek güç değildir

Son olarak değinmek gerekir ki ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğu dava şartı haline getiren düzenleme HMK' da düzenlenen tamamlanabilir dava şartları ile ilgili düzenleme ile uyum göstermemektedir. Arabuluculuğa başvurmama durumunda ilgililerin davaları usulden reddedilmekte ve bu düzenleme sebebiyle davacıya zaman ve para kaybetmektedir. Her ne kadar Bu kurumun tamamlanabilir nitelikte olması nedeniyle tamamlanabilir dava şartlarına uygun bir şekilde düzenlenmesi kanaatindeyim.

Av. Ahmet Süleyman

İstanbul Barosu


KAYNAKÇA

Bilgili, Fatih / Demirkapı, Ertan; Ticari İşletme Hukuku, 6. Bası.2016.

Börü, Levent/ Koçyiğit, İlke; Ticari Dava,2013.

Kuru, Baki; Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı,2015.

Koçyiğit,İlker/Bulur,Alper ; Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabulucuuluk, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını,1.Bası,2019.

ldır, Gülgün; Alternatif Uyuşmazlık Çözümü,2003.

Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet ; Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı, 4. Bası, 2016

Özmumcu, Seda Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re'sen Araştırma İlkesi, S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi MİHBİR Özel Sayısı

Özel,Kayahan: Bir Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Zorunlu Arabuluculuk Usulü Üzerine Eleştiriler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 93, Sayı 2,2019,s-64-72.

www.adb.adalet.gov.tr

-------------------------------------

[2]Arabuluculuk Daire Başkanlığına ait www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/davasarti.pdf internet adresinde 02.01-27.05.2018 tarihleri arasında zorunlu arabuluculuk kapsamında tarafların %65 oranla anlaşma sağladığı %35 oranda ise anlaşamadıkları belirtilmektedir. Bahse konu internet adresinde yer alan doküman tek sayfadan oluşmakta olup, farklı bir veri içermemektedir.(E.T 01.06.2019)

[3] Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet ; Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı, 4. Bası, 2016 s.669.

[4] Ildır, Gülgün; Alternatif Uyuşmazlık Çözümü,2003 s.23.

[5] Ildır s.23.

[6] Pekcanıtez/Atalay/Özekes s.671.

[7] Pekcanıtez/Atalay/Özekes s.672.

[8] Pekcanıtez/Atalay/Özekes s.670.

[9] Ildır s.27.

[10] Kuru, Baki; Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı,2015 s. 440.

[11] Ildır s.88.

[12]Pekcanıtez/Atalay/Özekes s. 673.

[13] Aksi yönde Ildır s.53.

[14] Ildır s.22.

[15] Özmumcu, Seda Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re'sen Araştırma İlkesi, S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi MİHBİR Özel Sayısı s.146-147 vd.

[16] Bilgili,Fatih / Demirkapı, Ertan; Ticari İşletme Hukuku, 6. Bası.2016 s.71.

[17] Börü, Levent/ Koçyiğit, İlke; Ticari Dava,2013 s.9.

[18] Bilgili/Demirkapı s.71.

[19] Börü/Koçyiğit s.10.

[20] Börü/Koçyiğit s.12.

[21]Ayrıntılı bilgi için bkz: Arkan, Sabih : Ticari İşletme Hukuku, 22. Bası, 2016, Ankara s. 99-105.

[22] Börü/Koçyiğit s.20'den naklen Moroğlu s. 41.

[23] Börü/Koçyiğit s. 24.

[24] Arkan s. 107.

[25] Arkan s.108.

[26] Ayrıntılı bilgi için bkz: Börü/Koçyiğit s.25-29.

[27] Ayrıntılı bilgi için bkz: Koçyiğit,İlker/Bulur,Alper ; Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabulucuuluk, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını,1.Bası,2019 s.126.

[28] İstanbul BAM 14. HD 2019/512 E. 2019/423 K. sayılı 01.02.2019 tarihli kararı(https://www.adaletbiz.com E.T :12. 05.2019).

[29] Erzurum BAM 3. HD.2019/531 E. 2019/549 K. sayılı 14.01.2019 tarihli kararı

[30] Koçyiğit/Bulur s.142.

[31] Koçyiğit/Bulur s.141.

[32] Koçyiğit/Bulur 126.

[33] Özel,Kayahan: Bir Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Zorunlu Arabuluculuk Usulü Üzerine Eleştiriler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 93, Sayı 2,2019,s-64-72. S.64-67 arasında irdelenen Erzurum Bam 6. HD 2018/3318 E., 2018/2118 K. sayılı 27.09.2018 tarihli kararında, mahkeme işçinin bazı alacak kalemleri için arabuluculuğa başvurulmaması nedeniyle söz konusu kalemler için davanın reddine karar veren ilk derece mahkemesi kararını ortadan kaldırmaktadır. İstinaf Mahkemesi mezkur kararında iş hukukunun özelliklerine değinerek güçsüzün korunması gerektiğini, "işçi işveren arasındaki ilişkinden kaynaklı talepler" ifadesi ile arabuluculuğa başvurulmuş olması nedeniyle tüm taleplerin reddedilmesinin iş hukukunun ilkeleri ile bağdaşmayacağını dile getirmiştir. Yazar atıf yapılan eserinde her ne kadar bu durumun taleple bağlılık ilkesine ters olması ve özel hukukun mantığı ile çelişmesi nedeniyle haklı olarak eleştirmektedir. Fakat görünen o ki arabuluculuk hususunda uygulamanın mezkur kararda yer aldığı şekilde gelişmesi olasıdır. Diğer yandan bahse konu karar bir yönüyle karşı dava açısından ileri sürdüğümüz görüşün kabul edilmesine imkan sağlayabilecek niteliktedir.

[34] Koçyiğit/Bulur s. 44.

[35] Pekcanıtez/Atalay/Özekes s250.

[36] Pekcanıtez/Atalay/Özekes s.250.

[37] İstanbul BAM 31. Hukuk Dairesi'nin 2019/1441 E. 2019/1299 K. sayılı 31.05.2019 tarihli kararı söz konusu düzenleme ile aksi yönde olup tutanağın sunulmaması durumunda davanın reddedilmemesi gerektiği ifade edilmektedir.