[Özgür KOCA]

T.C.
YARGITAY                                 
12. Hukuk Dairesi                                              
                                                                       
ESAS NO   : 2012/18443
KARAR NO   : 2012/36081



Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için  Tetkik Hakimi  tarafından  düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı tarafından kredi sözleşmelerine dayalı genel haciz yoluyla başlatılan takibin borçluların itirazı üzerine durduğu, alacaklının 5411 sayılı Bankacılık Kanununun Geçici 13.maddesinin atfıyla aynı kanunun 138/4.maddesi gereğince, itirazın satıştan başka takip işlemlerini durdurmayacağını belirterek icra müdürlüğünün takibin durdurulmasına ilişkin kararının iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda 26/12/2003 tarihinden önce imzalanmış muhtelif tarihli genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan kredi alacağının tahsili amacıyla icra takibi yapıldığı gerekçesi ile şikayetin kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

5411 Sayılı Bankacılık Kanununun l38/4.maddesi uyarınca "Fonun alacaklı olduğu ve 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu uyarınca yapılan takiplerde, borçlular tarafından yapılan itirazlar satış dışında takip işlemlerini durdurmaz."

Aynı Kanunun Geçici 13.maddesinde ise; "Sermayesinin yarıdan fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan ya da hisselerinin çoğunluğu üzerinde bu kurum ve kuruluşların idare ve temsil yetkisi bulunan ve özel kanunla kurulmuş bankalarda (Tasfiye Halinde T. Emlak Bankası A.S. dahil) 26.12.2003 tarihinden önce bankacılık teamüllerine göre teminatlı ve/veya yetersiz teminatlı kredi kullanıp da vadesi geçtiği halde henüz ödenmemiş, süresi uzatılmamış veya yeniden yapılandırılmamış kredileri kullananlar ya da yeniden yapılandırma şartlarını iWal edenler ile münferit veya karşılıklı verilen banka teminat mektupları, kabul kredileri ve avaller, taşınır ve taşınmaz rehni, ipotek, üst hakkı, intifa hakkı ve oturma hakkı gibi her türlü sınırlı aynı hak tesisine ilişkin sözleşmeden doğan hakların da diğer bankaların ve üçüncü kişilerin muvazaadan arı hakları aleyhine olmamak üzere Fon alacaklarının tahsiline ilişkin 123, 134, 136, 137, 138, 140, 142 ve 165 inci madde hükümleri, tasarrufun iptali davalarında aciz vesikası şartı aranmaması dahil bankalarınca uygulanır." hükmü yer almaktadır .

Somut olayda, alacaklı banka 23 adet genel kredi sözleşmesi, 69 adet genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi ve 12/12/2007 tarihli temlik sözleşmesi ile 27/11/2006 ve 24/11/2008 tarihli ihtamamelerine dayalı olarak genel haciz yoluyla takip başlatmış, borçluların süresinde yaptıkları itiraz üzerine icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verilmiş, alacaklı vekilince, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun geçici 13.maddesi göndermesiyle aynı kanunun 138/4.maddesi gereğince icra müdürlüğünün takibin durdurulması kararının iptali talep edilmiştir.

Mahkemece, evrak üzerinde, şikayet dilekçesi borçlulara tebliğ edilmeksizin alacaklı bankanın şikayeti kabul edilerek işlemin iptaline karar verilmiştir.

İş bu karara karşı borçlular vekili sunduğu temyiz dilekçesinde, takibe konu kredi alacağının 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 138/4.maddesinde belirtilen 26/12/2003 tarihinden sonra 27/11/2006 ve 24/11/2008 tarihinde kat edilmek suretiyle muaccel hale geldiğinden bahse konu yasa hükmünün uygulanamayacağını, sağlanan kredilerin taraflar arasında düzenlenen protokollerle yeniden teminata bağlanmak suretiyle ödenmekte iken alacaklı banka tarafından nedensiz olarak ve tamamıyla haksız şekilde, kredi hesabı güncellenmeden ve ödemeler düşülmeden mükerrer olarak takipler yapıldığını, takip tarihi itibariyle protokolün halen geçerli olduğunu, alacaklının protokolün iWal edildiğine yönelik bir iddiası bulunmadığını, protokoller nedeniyle daha önce başlatılan takiplere yapılan itirazlardan feragat edilerek takiplerin kesinleştirildiğini belirterek şikayetin reddinin gerektiğini savunmuştur.

Alacaklı banka vekili, borçluların temyiz istemine yönelik cevap dilekçesinde, itiraz eden borçluların müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları takip konusu 23 adet genel kredi sözleşmesinin neredeyse tamamına yakınının 1999, 2000, 2001 tarihli olduğunu, bu kredilerden kaynaklanan alacağın tahsil edilememesi üzerine 09/05/2001 tarihli hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, ardından da icra takiplerinin başlatıldığını, borçlularla taksit1i ödeme protokolü ve ek protokoller imza1andığını, borçluların ödemelerini aksatmaları üzerine yeniden ihtarname keşide edildiğini, bu arada borçluların ekonomik faaliyetlerini sürdürebilmeleri için ek kredi kullandırıldığını, Türkiye İş Bankası A.Ş.ye olan kredi borçlarının teminatları ile birlikte devir ve temlik alındığını, nihayetinde önceki krediler ile birlikte ek kredi ve temlik alacaklarından oluşan banka alacağının tahsil edilememesi üzerine takip talebinde belirtilen ihtarnamelere dayanılarak ödemeler de düşü1mek suretiyle hesaplanan alacak tutarı üzerinden takip başlatıldığını belirtmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki;

İcra müdürlüğünün takibin durdurulması işleminin iptali istemi, İİK.nun 16. ve devam maddeleri kapsamında şikayet olup, aynı yasanın 18.maddesinin 3.fıkrasında; "Kanunda açıklık bulunmayan hallerde icra mahkemesi iki taraf arasında duruşma yapılmasına gerek olup olmadığını kendisi takdir eder" yasal düzenlemesine yer verilmiştir. HMK'nın 320/1. maddesine göre de, mahkeme, mümkün olan hallerde tarafları duruşmaya davet etmeden dosya üzerinden karar verebilecektir.

Ancak, olayımızda tarafların temyiz ve temyize cevap dilekçesinde yer alan iddia ve savunmalar dikkate alındığında, yalnızca icra dosyası incelenerek evrak üzerinde karar verilmesi mümkün olmayıp tarafların delilleri toplanıp değerlendirilerek bir karar verilmesi zorunludur. Kaldı ki, evrak üzerinde karar verilecek olsa dahi, şikayet dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edilerek savunma hakkı tanınması gerekmektedir. Aksi halde HMK.nun 27.maddesinde yer alan "Hukuki dinlenilme hakkı "na aykırı yargılama ile sonuca gidilmiş olur. Anılan maddeye göre, davanın taraflarının yargılama ile ilgili bilgi sahibi olma, açıklama ve ispat hakkı bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, bu hak, Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. İddia ve savunma hakkı olarak da bilinen bu hak, tarafların yargılama konusunda tam bilgi sahibi olmalarını, açıklama ve ispat hakkını tam ve eşit olarak kullanabilmelerini, yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermelerini zorunlu kılmaktadır. Taraflar "silahların eşitliği ilkesi" gereği iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat hakkına sahiptirler. Hakim tarafları dinlemeden veya açıklama ve ispat hakkını kullanmaları için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2009/52 Esas, 2009/105 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; taraflar duruşmaya çağrılmadan, bir başka deyişle taraf teşkili sağlanmadan hüküm verilernemesi, Anayasa'nın 36. maddesi ile düzenlenen "iddia ve savunma hakkının kullanılmasına imkan tanınması ilkesi"nin doğal bir sonucudur. Gerçekten de, savunma hakkını güvence altına alan T.C. Anayasası'nın 36. maddesi ile HMK.nun 27. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere, mahkemece, davalı taraf, dinlenmek ve savunması alınmak üzere kanuni şekillere uygun olarak davet edilmedikçe hüküm verilmesi mümkün bulunmamaktadır, aksi halde savunma hakkının kısıtlanmış sayılacağı, gerek öğreti, gerekse yargısal kararlarda tartışmasız olarak kabul edilmektedir.

Taraf teşkili dava şartı olup, davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir. Mahkemenin, dava dilekçesini ve duruşma gününü taraflara kendiliğinden tebliğ edip taraf teşkilini sağlaması, Hukuk Muhakerneleri Kanunu'nun amir hükmü gereğidir.

O halde, mahkemece, duruşma açılıp taraf teşkili sağlanarak, tarafların delilleri toplanmak suretiyle; 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun Geçici 13.maddesi delaletiyle uygulanması gereken aynı kanunun 138/4.maddesi, 26/12/2003 tarihinden önce kullandırılan henüz ödenmemiş, süresi uzatılmamış veya yeniden yapılandırılmamış ya da yeniden yapılandırma şartları ihlal edilmiş kredilerin tahsiline ilişkin yapılacak icra takiplerinde İtiraz satış dışında takip işlemlerini durdurmayacağından, borçlular, 2003 tarihinden önce verilen kredilerin yapılandırıldığı ve ödendiğini, eski kredi borçlarının bulunmadığını ileri sürdüğüne, yine alacaklı banka da borçlularla takside ödeme protokolü ve ek protokoller imzalandığını ve yeniden krediler kullandırıldığını kabul ettiğine göre, ayrıca takip talebine eklenen kredi sözleşmelerinden bir kısmının 26/12/2003 tarihinden sonrasına ait olduğu da dikkate alındığında, bu hususta araştırma yapılarak gerekirse sözleşme ve ödemeler incelenerek 26/12/2003 tarihinden önce kullandırılan kredilerin takibe konu alacakla bir ilgisinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken bu hususta bir inceleme yapılmaksızın evrak üzerinde karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ  : Borçluların temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.'nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.12.2012 gününde