[Arb. Özgür Koca]

Davacı vekilinin bu talebine göre öncelikle depo talepli takibin ne olduğu konusunda bir açıklama yapmak gerekir. Buna göre; Bankacılık Kanunu'nun 48. maddesine göre; bankalarca verilen nakdî krediler ile teminat mektupları, kontrgarantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdî krediler ve bu niteliği haiz taahhütler, satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler, varlıkların vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdî krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayrinakdî kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır. Bu belirtilenlere ilâve olarak, kalkınma ve yatırım bankaları ile katılım bankalarının taşınır ve taşınmaz mal ve hizmet bedellerinin ödenmesi suretiyle veya kâr ve zarar ortaklığı yatırımları, taşınmaz, ekipman veya emtia temini veya finansal kiralama, mal karşılığı vesaikin finansmanı, ortak yatırımlar veya Kurulca belirlenecek diğer yöntemlerle sağladıkları finansmanlar da bu Kanun uygulamasında kredi sayılır. TBK'nın 128. maddesine göre; banka borcu ancak riskin doğması ile ortaya çıkar. Bankanın ödeme yükümlülüğünün doğumu için, garanti sözleşmesi kapsamında kalan riskin gerçekleştiğinin muhatap tarafından ispat edilmesi gerekir.

Teminatın depo edilmesi için ilamsız takip yapılabilir ( İİK. md. 42/I).

Banka ile müşterisi arasında yapılan sözleşmede banka lehine "risk gerçekleşmeden" sözleşme nedeni ile bankanın ödemek zorunda kalacağı meblağın depo edilmesini isteme yetkisi, söz konusu alacağın mevcut olduğunu göstermediği gibi, istenebilir olduğunu da göstermez. Zira "depo etmek" ifa etmek değildir. Sözleşmede anılan biçimde hüküm olsa bile, banka sadece "depo edilmesini" isteyebilir. Kendisine ödeme yapılmasını isteyemez.

Zira benzer bir konuyu inceleyen 27.12.2017 tarih ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere; teminat alacakları için İcra ve İflas Kanunu'nun 42. maddesi gereğince genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılabilir ise de ihtiyati haciz kararı verilemez. Çünkü İcra ve İflas Kanunu'nun 257. maddesinde ihtiyati haciz, sadece, mevcut ve vadesi gelmiş "para alacakları" için öngörülmüştür. İhtiyati haciz; "icra işlemi" değil, özel geçici hukuki koruma kurumu olduğundan, ancak İcra ve İflas Kanunu'nun 257. maddesindeki koşullar çerçevesinde karar verilebilir. Öyleyse, teminatın "depo edilmesi" için ihtiyati haciz kararı verilemez.

Öte yandan; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 'İspat Yükü' başlıklı 190. maddesinde; "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir." denilmiştir.

Davacı bankanın depo talebine konu ettiği gayrı nakti krediden kaynaklanan riskin gerçekleştiği vakıasının şikayet eden banka lehine hak doğuracağı açıktır.
Bu durumda, şikayet eden bankanın gayrı nakdi krediden kaynaklanan sorumluluk bedelinin sıra cetvelinde nazara alınmasını talep edebilmesi için riskin gerçekleştiğini kanıtlaması gerekir.

Gayrı nakdi krediden kaynaklanan sorumluluk bedellerinin bankaca tazmin edilmeyen kısmının, diğer anlatımla gerçekleşmeyen risk bedelinin depo edilmesi ya da şarta bağlı olarak kaydedilmesi, ancak iflas sıra cetvelinde İİK'nın 197/1. maddesi uyarınca mümkün olup, haciz sıra cetvelinde muvakkat hacizler için İİK'nın 138/son maddesinde yer alan düzenlemenin konusu ve koşulları tamamen farklı olduğundan, anılan 138/son ve 197. madde hükümlerinin kıyasen de olsa uygulanması mümkün bulunmadığından, somut olayda gerçekleşmeyen risk bedelinin sıra cetveline alacak olarak yazılması olanağı yoktur. (Yargıtay 23.H.D.nin 2013/4487 esas 2013/5758 karar sayılı kararı).

Buna göre somut olayda; borçlu Arzu Aksoy aleyhine Samsun İcra Müdürlüğünün 2022/91112 E sayılı dosya ile rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı ve takibin kesinleştiği, iş bu takip dosyasından rehinli 07 AKU 542 plakalı aracın satışının Alanya İcra Müdürlüğünün 2022/25952 E sayılı dosyasında 10/05/2023 tarihli ihale sonucunda 1.048.800,00 TL bedelle yapıldığı, sıra cetvelinin hazırlanması ve paranın paylaştırılması işleminin ise İİK.nun 140. maddesi gereğince ilk haczi uygulayan icra dairesince düzenleneceğinden araç takyidatında öncelik haczin bulunduğu Bursa 6. İcra Dairesinde 2022/7164 E sayılı dosyasından yapıldığı, Bursa 6. İcra Dairesinin 2022/7164 E sayılı dosyasından düzenlenen 28/07/2023 tarihli sıra cetveli ile iş bu 2022/91112 E sayıyıl dosyaya, haciz ve rehin alacağının İİK. 206/1 gereğince ilk sırada olması nedeniyle paranın öncelikle ödenmesine karar verildiği ve 100. madde bilgileri ile kapak hesabı sorulduğu, dosyaya ödenmesi gereken paranın dağıtımı için talep üzerine 06/03/2023 tarihinde dosya hesap raporunun hazırlandığı, rapor hazırlanırken yalnızca 333.203,27 TL asıl alacak ile fer'ilerinin esas alınmak suret ile dosya hesabının yapıldığı, 64.800 TL gayrinakdi kredi alacağın hesaba dahil edilmediği, takip talebinde söz konusu bu gayrinakdi kredinin depo edilmesinin talebinin bulunduğu görülmektedir. Depo talebine konu alacağın istenebilir hale gelip gelmediği, başka bir anlatımla; banka ile borçlu arasında aktedilen garanti sözleşmesi kapsamında kalan riskin gerçekleşip gerçekleştiği hususu dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Davacı banka takip talebi ve ödeme emrinde gayrı nakdi kredi alacağının kaynağını (çek yaprağı sorumluluk bedeli ya da teminat mektubu..) belirtmediği gibi, depo edilmesini talep ettiği miktar yönünden riskin gerçekleştiğini de iddia ve ispat etmediğine göre söz konusu alacağa sıra cetvelinde yer verilmesine yönelik müzekkere yazılması ya da kapak hesabında depo alacağının da yer alması talebinin reddine yönelik müdürlük kararının yerinde olduğu, talep eden banka tarafından sıra cetveli düzenlendikten sonra bu gerekçelerle sıra cetveline itiraz edildiğinde satış tarihi itibariyle gerçekleşen risk bedelinin belirlenerek bu iddiaların denetlenebileceği anlaşılmış olup, mahkemece yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. (Samsun BAM 4. HD T:14/12/2023, E:2023/2733, K:2023/3319)