[Arb. Özgür Koca]

T.C.

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

Esas No: 1996/19–601

Karar No: 1996/711

Tarih: 16.10.1996

İCRA İNKAR TAZMİNATI

İTİRAZIN İPTALİ ( İcra inkar tazminatı )

TAKİBE İtirazdan sonra YAPILAN ödemeler

TAKİBE İtirazdan sonra BORCUN KABULÜ ( İcra inkar tazminatı )

ÖZET :

Borçlunun sonradan yaptığı ödemeler veya borcu kabul beyanı mahkemeninyargılamayı devam ettirip davayı sonuçlandırmasına, takibe yapılan itirazdahaksızlık durumuna göre inkar tazminatına hükmetmesine engel teşkil etmez.Ancak verilecek kararda sonradan yapılan ödemelerin, tahsilde tekerrüre meydanverilmemesi kaydıyla, infazda nazara alınmasının gerektiği belirtilmelidir.

DAVA VE KARAR :

Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılamasonunda; İstanbul Asliye 5. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dairverilen 9.2.1994 gün ve 1993/732 E. – 1994/122 K. sayılı kararın incelenmesi üzerine,

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 16.2.1995 gün ve1994/4427 – 1995/1245 sayılıilamı;

( ... Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi ile davacı Bankanın takiptarihi itibariyle belirlenen alacağı esas alınmak suretiyle hüküm kurulmuştur.Oysa anılan raporda, takip tarihinden sonra davalı yanın yaptığı ödemeler belirlenip, bakiyenin rapor tarihi itibariyle hesaplandığı görülmektedir. Ayrıca rapora ekli listede, dava tarihine kadar ve dava tarihinden sonrayapılan ödemeler belirtilmiş bulunmaktadır.Bu durumda bilirkişiraporunda, rapor tarih itibariyle belirlenen bakiye alacak esas alınmak suretiylehüküm kurulması, ancak, inkar tazminatı ve yargılama giderleri yönünden; davatarihi itibariyle hesaplanarak, bulunacak miktar üzerinden inkar tazminatı ve yargılama giderlerine hükmolunması gerekli iken, yazılı olduğu şekilde takip tarihi itibariyle hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir... )gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılamasonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle, davanın yasal dayanağı olan İİK.67. maddesi, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazıniptali ile İİK. nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamınısağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tesbit edilecekhusus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında takip tarihi itibari ile haklı olup olmadığının belirlenmesidir. Olayımızda temyiz konusuolmamakla birlikte İİK. nun 67. maddesinin 2. fıkrasındaki icra inkartazminatının kanuna konuluş amacı da borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bumiktarı tayin edebilecek durumda olan borçlunun ödeme emrinin tebliği üzerine icrada borcunu inkar etmesini önlemektir. Genel hükümlere göre açılan alacak davalarında, haklılık durumu dava tarihi itibariyle tesbit edilebilirse de İİK. nundan kaynaklanan itirazın iptali davalarının sonuçları farklılık arz ettiğinden bu davalarda haklılık durumunun takip tarihi itibari ile belirlenmesi gerekir.

Borçlunun sonradan yaptığı ödemeler veya borcu kabul beyanı mahkemenin yargılamayı devam ettirip davayı sonuçlandırmasına, takibe yapılan itirazdahaksızlık durumuna göre inkar tazminatına hükmetmesine engel teşkil etmez. Ancak verilecek kararda sonradan yapılan ödemelerin tahsilde tekerrüre meydan verilmemesi kaydıyla infazda nazara alınması belirtilebileceğine göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ :

Davalı Cem Kızılçeç vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararınınyukarıda açıklanan nedenlerle ( ONANMASINA ),oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI:

İlamsız icra takibinde, Ö.E.'ne itiraz edilen takip alacaklısı,şu üç yoldanbirini izleyecektir. a ) Alacağın tahsili davası açmak b )İtirazınkaldırılmasını İİK'nun 68. maddesinde sayılı belgelere sahip olması durumundaistemek ) İİK'nun 67. maddesi hükümden yararlanarak itirazın iptalini davaetmek.

Üzerinde duracağımız konu ( c ) şıkkındaki itirazın iptalini istemek suretiyleaçılan dava olacaktır. Bu davanın fonksiyonu, borçlunun itiraz ettiği Ö.E. nekonu olan alacağın varlığını ortaya koyup tesbit ile itirazla icra kabiliyetinikaybetmiş, Ö.E.'ne bu kabiliyeti kazandırmaktır. Yasada, davanın 1 yıl içindeaçılmasının ön koşul olarak konulmasının hikmetide İİK'nun 78. maddesiuyarınca, geçerliliği süren icra emrine, alınacak hükümle icra kabiliyetikazandırmak ve alacaklının, buna dayanarak haciz isteme hakkınınkullanılabilmesini sağlamaktır. Anılan İİİK'nun67. maddesinin son fıkrasındaki,süreyi geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmesihakkını muhafaza ettiği yolundaki hükümde bu nedenle ifade edilmiştir.

Yukarıda değinildiği gibi, fonksiyonu alacağın varlığını isbat ile kesin hükümteşkil edecek biçimde alacağı tesbit etmek olan bu dava, doğal olarak tesbityada tahsil ( eda ) davası olacaktır.Ama her iki halde de inkar tazminatıkoşulları oluştuğunda hüküm altına alınabilecektir. Zira bu tazminat davanınbir fer'i olup, borçluyu haksız itirazlardan alıkoymaya yarıyacak önleyici biryaptırımdır ve işte bu nedenledir ki tahsil davası biçiminde bile olsa bir yıliçinde açılmak ve talep edilmiş bulunmak kaydıyla inkar tazminatı gerekecektir.

Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 975/85 E,233 sayılı kararında; davalıAvukatının "dava dilekçesinde itirazın iptali talebi mevcut değildir, sadecealacağın tahsili talebi mevcuttur. Alacaklının yaptığı takibe borçlu itirazederse; alacaklıya itirazın iptali ve alacağın tahsilini dava eder veya genelhükümler gereğince alacağın tahsilini dava eder. İtirazın iptali davası ilegenel hükümler gereğince açılacak alacağın tahsili davası arasındaki en önemlifark itirazın iptali davasında icra inkar tazminatının istenebilmesidir. Diğerbir değişle inkar tazminatı ancak itirazın iptali davasında talep edilebilir, yoksagenel hükümler gereğince açılmış alacak davasından inkar tazminatı istenemez"diye başvurduğu karar düzeltme istemi sayın dairece "İİK'nun 67. maddesigereğince, umumi hükümler dairesinde alacağın varlığının isbatı ve borçlununitirazının haksızlığının anlaşılmasının gerekmesine ve alacağın varlığınınisbat suretiyle itirazın iptali, talebi alacağın tahsili davasının kapsamıiçinde bulunmasına ve İİK'nun sözü edilen 67. maddesinde yazılı şartlarıntahakkuku halinde borçlunun tazminatla mahkum edilebileceğine göre" diye karardüzeltme istemi reddedilmiştir.

Aynı şekilde H.G.K. nun 21.11.1979 tarihli ( YKD. Temmuz 980 Sayı 7 ) kararda"ödetme davası bir hakkın varlığının saptanmasını da içerir. Bu davadaöncelikle alacağın varlığının tesbiti gerekecektir. Davacı alacaklı davadilekçesinde, borcun inkar edildiğinden takibin durduğunu, bu nedenle alacağıntahsil edilemediğini açıkladıktan sonra alacağın ödettirilmesiylebirlikte inkar tazminatı tahsiline de karar verilmesini davada talep etmiştir.Bu hali ile davanın alacağın tesbitini de kapsadığı tabidir.Sn. İ. PostacıoğluBatıda 980/C.10.Sh.965.d.

Dava dilekçesinde, "itirazın iptali veya kaldırılması" kelimeleri geçse dahiicra takibinin safahatından bahsedildikten sonra icra inkar tazminatı dayer aldığına göre, alacağın varlığının ispatı suretiyle itirazın iptali istemialacağın tahsili hakkındaki davanın kapsamı içindedir. 67. maddedeki diğerşartlar varsa tazminata karar verilmelidir diye direnme kararı bozulmuştur.

Bir kısım içtihatlarda öne sürüldüğünün aksine bir yıl içinde açılan tahsil veitirazın iptali davaları inkar tazminatına yönelik olarak sonuçları bakımındanbirbirinden farklı davalar değildir. Öncelikle iptal davasını sadece birtesbitten ibaret görmek eda davası açılabilen hallerde tesbit davası açılamazkuralına da ters düşmektedir. O halde inkar tazminatı istemeden itirazın iptalive alacağın tahsili istenmesi halinde yine bir kısım uygulamada olduğu gibimahiyetleri farklı davalar olarak görülüp, davacının tercihe zorlanması dayasanın anılan maddesinin amacına ters düşmektedir. Olsa olsa, itirazın iptalide istendiğine ve alınacak hükümle henüz geçerliliğini kaybetmeyen Ö. E.'neişlerlik kazandırılabileceğine göre, tahsil isteminde bulunmakta hukuki yararıolmadığından istemi o kısımda reddedilebilir diye düşünülebilirse de,tahsilhükmünü de içerir, ilamı alan alacaklı ilerde değişen ve gelişen durumlaragöre, ilama dayalı iflas takibinde bulunabileceği gibi,İİK' nun 100/2.maddesinin verdiği öncelik hakkından da yaralanabileceği için hukuki yararı dayok denemez. O halde itirazın iptali hükmünün tahsili de içermesi usulekonomisine de uygun düşecektir. Tahsil davasında inkar tazminatınahükmedilemez, o halde İİK' nun 67.maddesine göre açılan bir davada böyle birimkana, yani tahsil istemine yer verilemez, diğer bir deyişle bir yıl içindeolsa bile tahsil davası açılamaz diye bir argumana da pek yer olacağıkanaatinde değiliz.

Bu argumana dayanak olarak alacaklının haksız ve kötüniyetle takip açmasıhalinde tazminata yer verildiğine, alacaklıya karşı bu müeyyide tahsildavasında mümkün olmadığına göre, bu imkanı veren67.maddede sadece itirazıniptali kastedilmiştir diye akla gelebilirse de 67. maddeye dayalı olarak açılandavada eğer inkar tazminatı istenmemişse davacı, böyle bir müeyyideylekarşılaşmayacaktır. Zira anılan maddede "diğer tarafın talebiyle" deyimi ikitalebin varlığını istiyor demektir. Kaldı ki, borçlunun isteyeceği inkartazminatı talebiyle, alacaklının talebi birbirine çok sıkı şekilde girecekbiçimde ifade edilmiş ayrı bir paragraf açılmamıştır. Diğer bir deyişle,alacaklının inkar tazminatı talebi yoksa borçlunun istemesi yeterli değildir.Maddede, yasa koyucu alacaklının sırf "kötü niyetli cezalandırmak için budüzenlemeyi getirmemiştir. Nitekim yasa koyucunun kötü niyetli alacaklıyı genelhükümlere göre açtığı davada kötüniyetinden ötürü müeyyidelendirmesi usulhukukunda 421, 422. maddeleriyle düzenlenmiştir. Yine icra takibinde bulunuptakibi itiraza uğrayan alacaklı, 67. maddeye dayalı olarak değil de, geneldetahsil davası açsaydı yine anılan 421,422.maddelerin müeyyideleriylekarşılaşacaktır. O halde sadece tahsil davası öncesi birde takip yaptı diye 67.madde uyarınca yasa koyucunun alacaklıyı cezalandıracağı düşünülemez. O haldebu fikri işlemelerin bizi götüreceği sonuç, 538 sayılı değişiklikle alacaklıyıda inkar tazminatına maruz bırakıp,her ikisi arasında denge kurmak isteyen yasakoyucu inkar tazminatı istemeyen alacaklı hususunda borçlu istese dahi inkartazminatını öngörmeyerek dengeyi muhafaza etmiştir. Nitekim, önce alacaklınıninkar tazminatına maruz kalması bahse konu değilken, değişiklikle o da butazminata maruz bırakılmış, alacaklı borçluyu tazminat tehlikesine itersekendisi de maruz kalabilmeli diye düşünülmüştür. Bu durumda 67.madde uyarıncaaçılan tahsil istemine de açık olan bu dava da genel hükümlere göre görüldüğüve alacağın varlığı kanıtlanıp tesbit edildiğine göre, takip sonrasıyapılan ödeme iddialarının iş bu davada göz önüne alınması birzorunluluk halinde ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki, itirazın iptali istendiğindeborçlu icra takibine yaptığı itirazla bağlı değildir. Onları tekrarla birlikteyeni iddialar getirebilir. İtirazla bağlılık ilkesi İİK' nun 62.maddesiuyarınca itirazın kaldırılması prosedüründe geçerlidir. İtirazdan sonrayapılan ödeme ve özellikle dava konusu dosyayla bağlantılı olduğu önesürülüp başka icra dosyasına yapılan ödeme itirazları nazaraalınmadığından; Sayın Genel Kurulu Kararında tasvip bulduğu biçimde icracamahsup yapılacak ise, alacaklının icrada itirazla niza çıkarması durumunda,icra memuru bu konuyu nasıl halledecektir ? Mercie intikalinde de dar yetkilimerci nasıl çözebilecektir. Örneği yazılı beyyinde başlangıcına ve hatta hiçbirbelgeye dayalı olmayan iddiayı mercii tanık veya yeminle halledebilecek midir ?Somut olayımızda, yerel mahkeme kararında, takip sonrası ödenen tutarlartesbit edilmiş ve bunun icraca mahsubundan bahsedilmiş olmakla bu türzorlukların olamayacağının Sayın Genel Kurul çoğunluğunun kabulünde olduğudüşünülebilirse de aynı mahkemenin bir hafta evvel görüşülüp onanan aynıalacaklıyla ilgili kararında davaya konu 6. İcra1992/6920 sayılı takipdosyasından başka, yine 6.İcra 1992/4485 sayılı dosyasının infaz edildiği veyine 6.İcra 1992/4897 no lu takip dosyasında da takibin devam ettiği belirtilmişve 4485 sayılı dosyada ödeme olup ödeme dava tarihinden sonrasıolduğu için icrada mahsuptan bahsetmiştir. Şimdi anılan dosyaların taraflarınabakalım 4485 no lu dosyanın alacaklısı Pamukbank, borçlusu keşideci Şinasi Yüceve lehtar Gürsel Özhan olup,keşidecinin imza inkarının mercice kabulünden sonralehtar alacaklıya icrada ödeme yapmıştır.4897 sayılı dosyaya gelincealacaklı Pamukbank,borçlu Satı Yılmaz olup keşideci Satı, lehtarı AlbertoToledo olan rehin cirolu senede dayalı bir takiptir. Buna rağmen yerel mahkemebunların icraca mahsubu yapılacağından söz ettiğine ve o dosyalarda ödenentutarlar ilamda zikredilmediğine göre, sayın kurulun ilke olarak yapılan ödemelerilamda belirtildiğine göre, mahsubu kabil diye, kabul ettiği de düşünülemez.Kaldı ki itirazın iptali davasından öncelikle alacağın varlığının isbat vetesbiti esası kabul edildiğine göre, bu tesbitten, sadece takip tarihine kadarolan alacak diye algılanıyorsa dava tarihinden sonra yapılan ödemelerartık davada neden konu oluyor suali de cevapsız kalıyor demektir. Kaldı ki,İİK' nun 67. maddesi2. fıkrasında inkar tazminatı tutarı tesbitinde verilenölçüler "hükmolunan şeyin tahammülüne, red veya hükmolunan meblağın"deyimleriyle ifade olunmuştur.

Sonuç, olarak, İİK' nun 67. maddesinin fonksiyon ve amacı, ilamların infazındatereddüd olmaması esası ve usul ekonomisi de göz önüne alınarak takiptarihinden sonra yapılan ödeme iddialarının da araştırılıpalacağın varlığı ve tutarı tesbit edilmek, her davanın açıldığı zamandakikoşulları içinde değerlendirileceği de hatırda tutularak dava tarihi itibariylehesaplanarak bulunacak alacak miktarı üzerinden inkar tazminatına hükmedilmeligörüşüyle aksine olan Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum, bu nedenlerleyerel mahkeme kararının bozulması düşüncesindeyim.

Nail Sucu

19.Hukuk Dairesi Üyesi

KARŞI OY YAZISI:

İtirazın iptali davalarında icra takibinden sonraki aşamalarda borçlutarafından alacaklıya yapılan ödemelerin borcun saptanması ve icra inkarödencesinin takdiri yönünden izlenmesi gereken yöntem sorunu oluşturmuştur.Özellikle itirazın iptali davalarının takip hukukuyla ilgili bulunmasıbakımından uyuşmazlığın takip günü ya da dava günü itibariyle çözümü noktasındadüğümlenmiştir.

1- İtirazın iptali davası, alacaklı tarafından alacağın ödettirilmesi amacınayönelik yapılan ilamsız icra takibine karşı, borçlunun süresinde ( 7 gün ) ödemeemrine yönelik itirazının iptali için açılır. Borçlunun icra müdürlüğüneitirazı üzerine kısmi itiraz halinde takibin itiraz edilen bölümü, borcuntamamına itiraz halindeyse takibin tamamı durur. İtirazın kaldırılması ya daiptalini sağlamak yükümlülüğü alacaklıya düşer.İİK' nun 67. maddesi uyarıncaicra takibini durduran itirazın, tetkik merciinden kaldırılması istenebileceğigibi, mahkemede de itirazın iptali istenebilir.

İtirazın iptali davasında genel hükümler uygulanır.

İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itirazetmiş olduğu alacak olan, normal bir eda ( alacak ) davasıdır. ( Prof. Dr. BakiKuru. İcra İflas Hukuku C.1.sh-280 ).İtirazın iptali davası tamamen genelhükümlere bağlı olarak görülür. Bu davada alacağın varlığının saptanmasısuretiyle iptali istemi aynı zamanda alacağın ödettirilmesi amacını da taşır.

Alacağın varlığının saptanması demek, borçludan ne miktar alacaklı olduğununbelirlenmesi yanında borçlunun varsa ödemelerinin düşülmesi suretiylehükme esas net miktarın ortaya çıkarılmasını gerektirir. Alacaklı takibe konualacağın varlığını M.K. nun 6.maddesindeki genel tanıt ( ispat ) kuralı veHUMK. nun 288. ve izleyen maddelerindeki koşullar doğrultusunda kanıtlamaklayükümlüdür. Öbür davalarda olduğu gibi borçluda davanın açılmasına kadar doğantüm itiraz ve def' ileri ileri sürebilecektir. Özellikle takas ve mahsupyönündeki savunmaların dikkate alınması zorunludur. ( BK.202.II ). Takas ancakborçlunun takas yapmak istencini ( iradesini ) alacaklıya bildirmesiyleolasıdır. Bu takdirde iki borç takas edilebilecekleri andan itibaren en azborcun miktarı oranında düşmüş sayılır ( BK. m. 122 ). Mahsupta ise bir alacakmiktarının bazı ödemeler nedeniyle indirime tabi tutulması sözkonusudur.

Açılan itirazın iptali davasında, borçlu hakkında yapılan icra takibinden sonragerek icraya gerekse alacaklıya haricen yaptığı ödemelerin ya da verdiğiteminat senetlerinden yahut sair nedenlerle bankanın borca mahsubentahsilatları olduğuna ilişkin savunmasını tanıtlayıcı kanıtların toplanıpincelenmesi gerekir.

Böylece takip gününden önce borca karşı yapılmış ödemelerin saptanmasıyanında ödeme emrine itiraz gününden sonraki ödeme vetahsilatın mahsubundan sonra dava günü itibariyle kalan borç belirlenmişolur. Zira her dava açıldığı günde var olan maddi olgu ve koşullara göreçözümlenir. Davanın açılmasından sonraki evrede de borçlu ödemelerininvarlığının saptanması halinde en son bilirkişi incelemesinin yapıldığı gündekigerçek borç tutarı üzerinden itirazın iptaline karar verilip bu miktarlasınırlı takibin sürdürülmesi sağlanmalıdır.

İtirazın iptali davasının kendine özgü bir dava olması genel hükümlerden ayrıkolması sonucunu doğurmaz. Davanın İİK'nun 67/son fıkrası gereğince açılan biralacak ( Tahsil ) davası gibi incelenip karara bağlanması gerekir. Davanınaçılış günündeki durum ve koşullara uygun çözümlenmesi kuralı yerine takipgünündeki haklı çıkma olgusunun konulması doğru değildir. Bir başka deyişleyargılama süresinde ele alınması zorunlu takas, mahsup gibi ödemelereilişkin savunmaların dava günü yerine takip gününe çekilmesi savunmanınkısıtlanmasına neden olur.

İtirazın iptali davası sonucunda alacağın esası hakkında hüküm verilir.İtirazın iptali ya da iptal isteminin reddi kararı maddi anlamda kesin hükümoluşturur ( m.237 ). Böyle bir dava sonunda verilecek hüküm de alacağın varlığıve miktarı kesin olarak saptanmalıdır. Zira itirazın iptali istemi zorunluolarak alarak alacağın tahsilini de içerir. Borçlunun borçlu olduğu miktarkesin olarak belirlenmeden ve bu miktar hüküm altına alınmadan itirazıniptaline karar verebilme olanağı yoktur. Mahkemenin yargılama işlevine giren ödemelerleilgili olarak "infaz sırasında icra müdürlüğünce gözetilmesinin doğal olmasına"ya da "tahsilde tekerrür etmemek üzere .."itirazın iptaline karar vermeksuretiyle dar yetkili icra müdürüne bırakılması doğru görülemez. Böylece önünegelen uyuşmazlıklara kısa sürede çözme olanağı varken, askıya alınıp yeniuyuşmazlıklara neden olunması dava ekonomisiyle de bağdaşmaz.

Ayrıca, icra takibinden sonra takiple ilgili olarak alacaklıya yapılanve icra müdürlüğünce kabul edilmeyen harici ödemelere dayanılarakolumsuz saptama ve geri alma ( İİK m. 72 ) ya da nedensiz iktisap ( BK. m.62 )davası da açılamaz. Bu tür uyuşmazlıklar şikayet yoluyla icra tetkik merciinceçözümlenmesi gerekir.

2- İkinci aşamada incelemeye konu sorun; icra inkar ödencesine hükmedilmesinde,borçlunun itirazının haksızlığı itirazın yapıldığı andaki durum ya da davagünüdeki koşullardan hangisi ölçüt alınarak belirleneceği yönündedir.

İİK.'nun 67. maddesiyle konulmuş olan icra inkar ödencesi, alacaklının genelmahkemede açtığı itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazınınhaksızlığına karar verilmesi durumunda alacaklı yararına hükmolunan ödencedir.Nitelikce, hakkında yapılan icra kovuşturmasına haksız yere itiraz ederek icratakibini durduran ve itirazla işin çabuk bitirilmesini önleyen borçluya karşıkonulmuş icra hukukuna özgü bir yaptırımdır. Borçlunun ne kadar borçluolduğunun saptanması ve itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi önkoşuldur. Dava açmasında alacağın varlığı saptanmıştır. İcraya konulacak likid( belirli, muayyen, hesaplanabilir )yani borçlu ödemeyle kendisindenistenilen meblağa borçlu olduğunu ve bunun miktarını bilmekte ya da bilmeolanağına sahiptir. Bir mahkeme kararına gereksinme duyulmayacak özelliktedir.Bu durumda borçlunun itirazı haksızdır. Borçlunun itirazının yapıldığı andakihaksızlığının saptanmasıyla, takip gününden dava gününe değin geçen evredeyapılan ödemeler sonucu alacağın varlığının belirlenmesi olgusuna dayalıdavadaki haklılık durumunun karıştırılmaması gerekir. Borçlunun itirazının yapıldığıandaki durumu itibariyle haksızlığı saptanacak ancak dava günündeki haklı çıkmadurumuna uygun alacak miktarı esas alınarak buna koşut alacaklı yararına icrainkar ödencesine hükmedilmesi gerekecektir. Her dava ancak dava gününde varolacağın miktarına göre hüküm altına alınabilir.

Dava gününde belirlenen alacağın yerine, takip günündeki alacağın icra inkarödencesinin takdirinde esas alınması halinde bazı çelişkili durumların ortayaçıkması olasıdır.

İcra inkar ödencesi başlı başına bir davanın konusunu oluşturmaz. Ancak ,alacağın esasına yönelik itirazın iptali davasıyla birlikte istenebilir.Sözgelimi ödeme emrine haksız olarak itiraz eden borçlu, alacaklınınitirazının iptali davası açmasından önce icra dairesine borcunu öderse, icratakibi son bulacaktır.

Bu durumda borçlu ödemeyle aynı zamanda itirazından vazgeçmiş sayılmaklaitirazının iptali davasına konu bir itirazda kalmaz. İcra inkar ödencesibağımsız bir dava konusu olamayacağından ödence de istenemez. Öte yandan biryıllık hak düşürücü sürenin dolmasından bir gün önce dava açan alacaklı, o günekadar gerçekleşen kısmi ödemeler dikkate alınmaksızın takip günündekialacak üzerinden ödencenin tamamına hak kazanacaktır.

Sonuç, olarak itirazın iptali davasında, alacağın varlığının dava günü gözetilereksaptanması ve alacaklının dava günü itibariyle haklılık durumuna göre icrainkar ödencesine hükmedilmesi dava ekonomisi ve yararlar dengesine de uygundüşmektedir. Dairemizin yerleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır.

Açıklanan nedenlerle Yüce Kurulun çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

Kemal Oğuz ŞENGÜN

19.Hukuk Dairesi Üyesi