[Deniz034]

T.C.

YARGITAY

8. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO:2013/2181

KARAR NO:2013/5215

KARAR TARİHİ:09.04.2013

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR

Alacaklı vekili tarafından borçlu aleyhinde, Ümraniye 1. Aile Mahkemesi'nin ipoteğin fekkine ilişkin ilamına dayalı olarak, ilamların icrası yolu ile takibe başlanılmış, örnek 4-5 nolu icra emrinin tebliği üzerine, borçlu İcra Mahkemesi'ne başvurarak, takip dayanağı ilamın taşınmazın aynına ilişkin olması nedeniyle kesinleşmeden icraya konulamayacağını belirterek takibin iptalini talep etmiştir.

İcra Mahkemesi'nce ilamın gayrimenkulün aynına ilişkin olmadığı, yasaya aykırı şekilde tesis edilen ipoteğin fekkine ilişkin olduğu, kesinleşmesine gerek olmadığı gerekçesi ile şikayetin reddine karar verilmiştir. Hüküm borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HMK'nun 367/2. maddesi gereğince gayrimenkule ve buna ilişkin aynı haklara ilişkin hükümler kesinleşmedikçe icra edilemezler.

Somut olayda takip dayanağı ilamda, alacaklının, borçlu aleyhine ipoteğin fekki davası açtığı, Mahkemece istemin kabulü ile ipoteğin fekkine ve alacaklı lehine yargılama gideri ile vekalet ücretine karar verildiği ve kararın kesinleşmeden takibe konulduğu görülmektedir.

İpotek, sınırlı bir ayni hak olduğundan, ipoteğin fekkine ilişkin davanın taşınmazın aynına ilişkin olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda takip konusu ilamın icraya konulabilmesi için kesinleşmesi zorunludur. İlam bir bütün olup, ilamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabidir. Bir başka anlatımla esas hakkındaki hüküm kesinleşmeden vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişkin hüküm bölümü ayrıca infaz ve icra takibine konu edilemez (HGK'nun. 05.10.2005 tarih ve 2005/12-534 E. 2005/554 K.).

O halde, şikayetin kabulü gerekirken reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ:Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 09.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

ESAS NO. 2005/12-534

KARAR NO. 2005/554

KARAR TARİHİ. 5.10.2005

> MENFİ TESPİT DAVASI--TAKİBİN KESİNLEŞMESİ--İLAMDA YER ALAN EKLENTİLER

2004/m.72/4

ÖZET : Takip dayanağı menfi tespit konulu ilamın İİK'nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir.

DAVA : Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin reddine dair verilen 19.07.2004 gün ve 2004/1009-1176 sayılı kararın incelenmesi şikayet edenler vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 05.11.2004 gün ve 18264-23261 sayılı ilamı ile ;

( ... Dairemizin süreklilik arz eden içtihatlarında açıklandığı üzere takip dayanağı menfi tespit konulu ilamın İİK'nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : A- ...Şikayetçi/borçlular vekili 09.07.2004 tarihli şikayet dilekçesinde; İstanbul 4. İcra Müdürlüğü'nün 2004/8919 Esas sayılı dosyasından tanzim olunan Örnek 53 nolu icra emrinin vekil olarak tarafına 06.07.2004 tarihinde tebliğ edildiğini, icra emri ile kendilerince açılan ancak reddedilen menfi tespit davasında davalı/alacaklı lehine hükmedilen avukatlık ücretinin ödenmesinin talep edildiğini, takibin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, zira, menfi tespit davasında verilen hüküm kesinleşmeden ilamın ve ilamın eklentilerinin ( fer'ilerinin ) infazını talep etmenin hukuken mümkün olmadığını, takibe dayanak teşkil eden İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi 2003/492 E- 2004/382 K. Sayılı dosyasının müvekkillerince takip alacaklıları aleyhine açılmış bulunan Menfi Tespit Davasına ilişkin olup; davanın 07.05.2004 tarihinde red ile sonuçlandığını, verilen kararın taraflarınca temyiz edildiğini, dosyanın Yargıtay'a gönderilme aşamasında olup, henüz kesinleşmediğini, İ.İ.K. 72 /IV maddesinde ilamın ancak kesinleştikten sonra icraya konulabileceğinin açıkça belirtildiğini, çeşitli Yargıtay kararlarında da bu konunun açıkça vurgulandığını, İİK 72 maddesinin HUMK 443 maddesinden ayrı olarak düzenlenmiş özel bir hüküm olduğunu ve takibe dayanak teşkil eden menfi tespit davasındaki yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin ilam henüz kesinleşmediğinden takibe konulmasının mümkün olmadığını, ifadeyle, öncelikle huzurdaki dava sonuçlanıncaya kadar takibin durdurulmasına; yasa ve usule aykırı olarak tanzim olunan icra emrinin ve takibin iptaline, karar verilmesini istemiştir.

B-Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

"İcra takip dosyası getirtilerek incelenmiştir.Takibe dayanak edilen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/492 E. 2004/382 K. Sayılı 7.5.2004 tarihli ilamı MENFI TESPİT davası sonunda verilmiş olup, davanın reddine karar verilmiştir. Hükümle tayin edilen vekalet ücretinin takibe konulması için hükmün kesinleşmesi şartı aranmaz. Karşı yan ancak hükmü tehiri icra talepli olarak temyiz edebilir. Şikayet yerinde değildir."

Şikayetçi/borçlular vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; "... takip dayanağı menfi tespit konulu ilamın İİK'nun 72/4. maddesi gereğince kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. İlamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabii bulunduğundan şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir." Gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Alacaklı/karşı tarafın karar düzeltme istemi Özel Dairece: "H.G.K.nun 7.11.1990 tarih ve 1990/12-446 E. 1990/564 K. sayılı kararı hükmüne göre, düzeltilmesi istenen Yargıtay ilamıyla bunda atıf yapılan mahkeme kararında yazılı gerekçeler ve dosyada mevcut belgeler karşısında karar düzeltme isteği yerinde görülmediği gibi HUMK.nun 440. maddesinde yazılı dört halden hiç birine de uymadığından İİK.nun 366. ve HUMK.nun 442. maddeleri uyarınca REDDİNE..."karar verilmiştir.

Taraflara duruşma günü tebliğ olunmuş; şikayetçi vekili bozmaya uyulmasını , alacaklı/karşı taraf vekili ise önceki kararda direnilmesini istemiştir.

Mahkeme, önceki kararında direnerek şikayetin reddine karar vermiş; hükmü şikayetçiler vekili temyiz etmiştir.

2004 Sayılı İcra Ve İflas Kanunu'nun "Menfi tespit ve istirdat davaları" başlıklı 72.maddesinin IV ve V.fıkraları:

"IV.Fıkra- ( Değişik: 9/11/1988 - 3494/6 md. ) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde kırktan aşağı tayin edilemez.

V.Fıkra- ( Değişik: 9/11/1988 - 3494/6 md. ) Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırşa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz."

İstek, icra müdürlüğünün işlemini şikayete ilişkindir.

Şikayetçi/borçlular İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesine 10.11.1999 tarihinde açtıkları Menfi Tespit davasında, "müzayaka halindeyken verdikleri , karşılığı bulunmayan çeklerden dolayı borçlu olmadıklarını" ileri sürmüşler; yapılan yargılama sonunda 07.05.2004 gün ve 2003/492 E.-2004/382 K. Sayılı kararla "Menfi Tespit davasının reddine, alacaklı/davalılar lehine vekalet ücretine" hükmedilmiştir.

Karar kesinleşmeden alacaklı taraf İstanbul 4.İcra Dairesinin 2004/8919 sayılı dosyasında, borçlu/şikayetçiler aleyhine 22.06.2004 tarihinde ilamlı takibe girişerek; borçluların açtığı menfi tespit davasının reddine ilişkin yukarıda açıklanan ilamda hükmedilen vekalet ücretini işlemiş faizi ile birlikte takip konusu yapmış; 39.506.360.000 TL vekalet ücreti alacağı ve işlemiş faizi olan 740.750.000 TL olmak üzere toplam 40.247.110.000 TL alacağın icra takip giderleri,vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

İcra Müdürlüğünce düzenlenen Örn.53 icra emrinin 06.07.2004 tarihinde tebliği üzerine borçlular aynı tarihte "karar kesinleşmediğinden ferilerinin de istenemeyeceği, İİK.72 maddesinde bu konuda özel hüküm bulunduğu" iddiasıyla eldeki şikayet başvurusunu yapmıştır.

İcra Hakimliğince şikayet reddedilmiş; şikayetçi tarafın temyizi üzerine Özel Dairece; "ilam kesinleşmeden ferilerinin de takibe konu olamayacağı" gerekçesiyle, karar bozulmuş; İcra Hakimliğince "menfi tespit isteminin reddedildiği, redde ilişkin kararın dolayısıyla ferilerinin kesinleşmesi gerekmediği "gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık ; olumsuz tespit ( menfi tespit ) davasının reddine ilişkin ilamda davalı taraf yararına hükmedilen vekalet ücretinin tahsili amacıyla takibe girişilebilmesi için ilamın kesinleşmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, kural olarak; alacaklının, elindeki ilama dayanarak ilamlı icra takibi yapabilmesi için hükmün kesinleşmiş olması şart değildir. Hüküm kesinleşmeden de alacaklı ilamlı takip yoluna başvurabilir.

Yine, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 443/1 maddesi gereğince kural olarak, temyiz edilmiş olması da ilamın icrasını durdurmaz

Ancak, bazı istisnai durumlarda ilam kesinleşmedikçe icraya konulamaz.

Bu istisnaların bir bölümü Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 443. maddesinde belirtildiği gibi, bir bölümü de özel yasalarında gösterilmiştir

Bu istisnai hükümlerden birisi de 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun yukarıya metinleri aynen alınan 72. maddesinin ( IV ). ve ( V ). Fıkralarında özel olarak düzenlenmiş ve açıkça ifade olunmuştur.

Buna göre; menfi tespit konulu ilamın anılan İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi karşısında kesinleşmeden takibe konulması olanaklı değildir.

Diğer taraftan, İlam bir bütün olup, ilamda yer alan eklentiler de aynı kurala tabidir. İlamda yer alan tüm alacak kalemlerinin ilamın kesinleştiği tarihte muaccel hale geleceği belirgin olmakla, ilam kesinleşmeden eklentilerin ayrıca takibe konu edilmeleri de söz konusu olamayacaktır.

Eş söyleyişle; borçlunun borçlu olmadığını kanıtlamak için açtığı menfi ( olumsuz ) tespit davası sonunda alınan ilamın yargılama gideri ve tazminata ilişkin bölümleri, davanın kabulü ya da reddine ilişkin bölümü ile bir bütündür. Bu kalemlerin kesinleşmesi ve infazı ancak bir bütün olarak ilamın kesinleşmiş olmasına bağlıdır. Dolayısıyla, ilamın esas hakkındaki hükmü kesinleşmeden vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişkin hüküm bölümü ayrıca infaz ve icra takibine konu edilemez.

Açıklanan hususlar Özel Dairenin yerleşik uygulamasını gösteren tüm kararlarında ortaya konulduğu gibi, Hukuk Genel Kurulunun 07.11.1990 gün ve 1990/12-446 esas-1990/564 sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Yukarıda açıklanan ilkeler karşısında, esasa ilişkin bölümü ile yargılama giderleri bir bütün olan menfi ( olumsuz ) tespit ilamının, esasa ilişkin bölümü kesinleşmeden hüküm kısmının diğer kalemlerinin infazı ve icra takibine konu olması mümkün olmadığından, somut olay yönünden ise alacaklı taraf bu gereğe uymaksızın kesimleşmemiş hükme dayanarak takibe giriştiğinden, İcra Mahkemesince şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Şikayet edenler vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 05.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.