[Özgür KOCA]

 T.C. YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

Esas: 2003/6-514
Karar: 2003/512
Karar Tarihi: 24.09.2003

ÖZET: Yeni yasal düzenlenme karşısında elbirliği mülkiyetine, elbirliği mülkiyeti ile birlikte paylı mülkiyete tabi mallarda borçlu mirasçının alacaklısı olan kişinin paylaştırma davası açabilmesi için alacaklı veya borçlunun yararlarını da korumak amacı ile Medeni Kanun'un 648. maddesi gereğince kayyım atanması istemesi, kayyım atandığında davanın kayyım tarafından açılıp kayyım huzuru ile davaya devam edilmesi gerekir. Yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

(743 S. K. m. 588, 627) (4721 S. K. m. 642, 698, 648) (2004 S. K. m. 94, 121)

Taraflar arasındaki "ortaklığın giderilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Alaşehir Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 27.1.2003 gün ve 318-68 sayılı kararın incelenmesi davalı F.K. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 6.Hukuk Dairesinin 25.3.2003 gün ve 1703-1829 sayılı ilamı ile; (...Dava 1 adet taşınmazın paylaşımına ilişkindir. Mahkemece satış suretiyle paylaşıma karar verilmiş ve hüküm davalı F.K. (Emre) tarafından temyiz edilmiştir.

Paylaşma davaları, paylı ve elbirliği mülkiyetine konu mallarda paydaşlar ya da ortaklar arasındaki hukuki ilişkiyi sona erdiren, birlikte mülkiyetten ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı yanlar için benzer sonuçlar doğuran davalardır. Dava açma yetkisi, paylı mülkiyette paydaşa,elbirliği mülkiyetinde ortağa aittir. Paydaşlardan veya ortaklardan biri yalnız başına dava açabileceği gibi birden fazla paydaş veya ortak da dava açabilir. Paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyetinin bir arada bulunması halinde paydaş veya ortaklardan biri veya bir kaçı dava açabilirIer. Husumet de davacı dışında kalan paydaş veya ortaklara yöneltilir.

Türk Kanunu Medenisi'nin 588. maddesinde elbirliği mülkiyetine tabi mallarda bir ortağın hisselerini haczettiren alacaklının, hakimin ortak yerine kaim olarak, taksime iştirakini isteyebileceği hükmü yer almakta iken 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda, anılan maddenin karşılığı olan 648. maddesi, yukarıda belirtilen hallerde alacaklının, sulh hakiminden mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebileceği hükmünü getirmiştir. Yasa'nın gerekçesinde de vurgulandığı gibi eski metinde hakimin mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirak edeceği belirtilmiştir. Ancak hakim, mirasçılar uyuşmadığı zaman paylaştırmayı gerçekleştirmekle de görevlidir. Aynı hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi hem de mirasçılardan biri yerine onun (dolayısıyla alacaklının) yararlarını korumak için paylaştırmaya katılması uygun bir çözüm değildir. Bu sebeple maddede, sulh hakiminden koşullar gerçekleştiğinde paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenebileceği kabul edilmiştir.

Yeni yasal düzenlenme karşısında elbirliği! mülkiyetine, elbirliği mülkiyeti ile birlikte paylı mülkiyete tabi mallarda borçlu mirasçının alacaklısı olan kişinin paylaştırma davası açabilmesi için alacaklı veya borçlunun yararlarını da korumak amacı ile Medeni Kanun'un 648. maddesi gereğince kayyım atanması istemesi, kayyım atandığında davanın kayyım tarafından açılıp kayyım huzuru ile davaya devam edilmesi gerekir. Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir ...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, alacaklının alacağını elde edebilmesi amacıyla, 743 sayılı Türk Kanuni Medenisi'nin 588 ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 648. maddesine göre açılmış ortaklığın giderilmesi davasından ibarettir.

Davacı, borçlu hakkında giriştiği icra takibinde borçlu tarafından borç ödenmediğini dava konusu 48 ada 7 nolu parselin 1/2 sinin borçlunun murisi Mustafa üzerine kayıtlı olduğunu, buradaki borçluya intikal edecek pay üzerine haciz konulduğunu,icra tetkik merciinden ortaklığın izale-i şuyu yoluyla giderilmesi hususunda yetki aldığını belirterek, taşınmaz üzerindeki ortaklığın satış suretiyle giderilmesini istemiştir.

Mahkemece her ne kadar taşınmazın 1/2 si borçlunun murisi adına kayıtlı ise de, aynen taksimin mümkün olmaması nedeniyle, taşınmazın tamamının satılarak, taşınmazdaki ortaklığın giderilmesine ilişkin olarak kurulan hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren Türk Medeni Yasası'nın 648. maddesine göre, alacaklı tarafından borçlu ortak yerine kaim olmak üzere bir kayyım atanmasını istemesi ve davanın kayyım tarafından açılıp kayyımın huzuru ile davaya devam edilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık 4721 sayılı Yasanın 648. maddesinde öngörülen kayyım atanmasına dair hükmün emredici olup olmadığı, somut olayda izlenmesi gereken usulün ne olduğu noktasında toplanmaktadır.

Bu tür davalarda, davayı ortak yada paydaşlardan biri yada bir kaçı diğer ortak yada paydaşlara karşı açar. Davada bütün paydaş veya ortakların yer alması zorunludur. Yukarıda açıklandığı üzere dava hakkı kural olarak malik olan paydaş ya da elbirliği ortağına aittir.

Bu kuralın istisnası alacaklı durumunda olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerinin dava açabilmeleridir.

Mirasçılardan birinden alacağı olan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi bu alacağın tahsili amacıyla, terekeye dahil bulunan taşınır veya taşınmaz malların, paylaşma ya da satış suretiyle ortaklığın giderilmesi için dava açabilir. Böyle bir durumda davanın açılabilmesi için; borçlu mirasçının hakkının elbirliği mülkiyetine konu olması, borçlu mirasçı aleyhine bir İcra takibi yapılmış olması ve takibin sonuçsuz kalması gereklidir.

Dava açıldıktan sonra mahkeme, öncelikle aynen bölüştürülmenin mümkün olup olmadığını araştırır. Aynen bölünme mümkün ise, o şekilde bölünme yapar, olanak yoksa satışa karar verir ve satış bedeli~i payları oranında paydaşlara dağıtır. Bu haliyle dava iki safhadan oluşur. İlki paydaşlar arasındaki hukuksal ilişkinin aynen bölme ve satım kararı ile son verilmesi yolu ile paylaşma safhasıdır. Aynen bölünmesi mümkün ise, bölünen parçaların paydaşlara tahsisi yapılır. Bu durumda dava konusu olan taşınmaza, yapılan ifraza göre yeni tapu oluşturulur. Borçlu mirasçıya düşen kısım onun adına tapuya tescil ettirilir; alacaklı onu sattırarak alacağına kavuşur. Aynen bölünme mümkün olmadığı takdirde satış kararı verilir. Hükmün kesinleşmesi ile satış memurundan infazı istenir. Mahkeme satış kararı verirken satışın ne şekilde yapılacağını hüküm fıkrasında göstermek zorundadır. Aksi bozma nedenidir. Dolayısıyla satışın ne şekilde yapılacağı konusunda kararda bir belirsizlik olmayacaktır. Satış sonunda elde edilen bedelden alacaklının alacağının tahsili yoluna gidilir.

Paylaşma istemi başlığını taşıyan Medeni Kanun'un 642. maddesi, mirasçılardan her biri sözleşme veya yasa gereğince ortaklığı sürdürmekle yükümlü olmadıkça, her zaman, mirasın paylaşılmasını isteyebilir. Paylı mülkiyetin sona ermesini düzenleyen ve paylaşma istemi başlığını ihtiva eden 698. maddesi ise; "hukuki bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle, paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşların her biri malın paylaşılmasını isteyebilir" hükmüne yer vermiştir. Aynı yasanın 703/son maddesi de; "elbirliği mülkiyetinde paylaşma, aksine hüküm bulunmadıkça paylı mülkiyet hükümlerine göre yapılır" kuralını öngörür. Yasa'nın 644. maddesi de açıkça paylaşma davasından söz eder. 743 sayılı Kanunu Medeni'nin 627. maddesinin kenar başlığında "Taksim davasından" söz edilirken, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 698. maddesinin başlığı ise, paylaşma istemi şeklinde kaleme alınmıştır. Yeni yasada "dava" sözcüğü yerine istem sözcüğü yazılmıştır. İstem sözcüğü davayı da içine alır.

Bu yasal düzenlemeden anlaşılacağı üzere paylaşma isteme hakkı kural olarak paylı mülkiyette paydaşa, elbirliği mülkiyetinde ise mirasçıya tanınmıştır. Malik olmayan kimseye paylaşma isteme ve paylaşmaya katılma hakkı tanınmamıştır.Örneğin 743 sayılı Kanunu Medeni'nin 612, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 677. maddeleri miras payının temliki konusunda üçüncü kişi ile sözleşme yapma imkanı vermesine karşın, bu kimseye paylaşmaya katılma yetkisi vermemektedir.

Borçlunun bir mirasçı makamına kaim olması başlığını taşıyan 743 sayılı Medeni Kanun'un 588. maddesinde, bir mirasçıya düşen hisseyi devralan haczeden yahut mirasçı aleyhine borcunu ödemekten aciz belgesi alan alacaklı, hakimin mirasçı yerine geçerek (kaim olarak) paylaşmaya katılmasını isteyebileceği açıklanmıştır. Taksime iştirak mirasın paylaşılmasını (davayı) isteme hakkını da kapsar.

01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 648. maddesi paylaşmaya kayyımın katılması başlığını taşımakta olup,açılmış bir mirasta bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklının, sulh hakiminden, bu mirasçının payını temsilen paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasını isteyebileceği açıklanmıştır.

Yasanın gerekçesinde; 743 sayılı Kanun'un 588. maddesinde hakimin, mirasçı yerine kaim olarak taksime iştirak edeceğinden belirtildiği, mirasçılar uyuşamadığı zaman ise paylaştırmayı gerçekleştirmek ile de görevli olduğu, aynı hakimin hem paylaştırmayı gerçekleştirmesi, hem de mirasçılardan biri yerine onun(dolayısıyla alacaklının) yararlarını korumak için paylaşmaya katılmasının uygun bir çözüm olmadığı, bu nedenle, Sulh Hakiminden, maddedeki koşullar gerçekleştiğinde, paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanmasının istenmesi gerektiği kuralı konulmuştur.

4721 sayılı Kanun'un 648. maddesiyle yeni getirilen düzenleme ile Hakimin mirasçı yerine paylaşmaya iştiraki uygun görülmeyerek, alacaklıya Sulh Hakiminden bu mirasçının yerine paylaşmaya katılmak üzere bir kayyım atanması yoluyla davanın görülmesi sistemi benimsenmiştir. Bunda güdülen amaç, madde gerekçesinde açıklandığı üzere; Hakimin hem paylaştırmayı, gerçekleştirmesi hem de mirasçı yerine geçmesi uygun görülmediğinden alacaklının ve borçlunun menfaatlerinin dengelenmesidir.

Yukarıda değinildiği gibi iştirak halinde mülkiyette pay söz konusu olmadığından her ortak malın tamamı üzerinde diğer ortaklarla birlikte mülkiyet hakkına sahiptir. Bununla beraber, iştirak halinde mülkiyette de ortakların bir katılma payı veya hakkından bahsetmek mümkündür. Ortakların, ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye sonucuna (tasfiye payına) iştirak hakkına "katılma payı" denir.

Bu genel açıklamadan sonra borçlu mirasçıya düşen taşınmazdaki payın cebri İcra yolu ile satışının mümkün olup olmadığının da çözümlenmesi gerekir.

l.I.K.nun 94 ve 121. maddelerinde Medeni Kanunu'nun kabul ettiği kurallara uygun hükümler kabul edilmiştir. 94 maddeye göre "ortaklardan birinin alacaklısı, yalnız borçlu ortaklığın katılma hakkını, yani tasfiye sonucunu haczettirebilir." Bunun için de borçlu ortağın alacaklısı, ortaklığın sona erip tasfiye edilerek borçlu ortağa düşecek tasfiye payının haczini isteyebilir. 121 maddeye göre de "tasfiye edilmemiş bir miras hissesinin haczi üzerine İcra memuru satışın ne şekilde yapılacağını Tetkik Merciinden sorar". Maddedeki (açık arttırma ile satışa karar verebilir) şeklindeki hükmün MK.ile kabul edilmiş olan "pay satışının mümkün olmadığı" kuralını ortadan kaldıran bir hüküm niteliğinde değildir. Maddede mahcuzlar üzerindeki iştirak halindeki mülkiyet münasebetine son verilmesini sağlamak için takip alacaklısına şuyuu'nun giderilmesi davası açması yetkisini verir. Açılacak davanın sonuna kadar İcra müdürü bir işlem yapamayacak, bu dava sonucunda borçluya belirli bir mal isabet etmiş ise bu mal satılarak. alacaklının hakkı verilecektir. (14.4.1943 gün E:1940/48 K:1943/15 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı)Böylece elbirliği mü1kiyetine tabi bir malda payı bulunan borçludan alacaklı olan kişi, anlatıldığı şekilde İcra Tetkik Merciinden alacağı yetkiye dayanarak borçlunun da içinde bulunacağı tüm elbirliği ortaklarına karşı dava açıp bu davayı sonuçlandıracaktır.Buradaki dava açmak hakkı hakime ya da başka bir kişiye tanınmamış,yalnızca mirasçıya ya da Tetkik Merciinden ortaklığın giderilmesi davasını açma yetkisini alan alacaklıya tanınmıştır.

Öyleyse, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 648. maddesi ile alacaklıya yeni tanınan imkan, borçlu mirasçının payının temsilcisi olarak bir kayyım atanmasını isteyebilmesi hususudur. Bu gibi durumlarda ortaklığın giderilmesi davasının kim tarafından açılacağının açıklığa kavuşturulması gerekir.
İİK. 94, 121, Türk Medeni Kanunu'nun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, paylaşma davasının 4721 sayılı yasada yazılı "açılmış mirasta, bir mirasçının payını devralmış veya haczettirmiş olan ya da elinde mirasçıya karşı alınmış borç ödemeden aciz belgesi bulunan alacaklının açacağı açıktır. Maddede açıkça paylaşmaya katılmaktan söz edilmiştir. Borçlu borcunu ödemekte temerrüt halindedir. Borcunu ödemediği için Kanun özel bir yöntem benimseyerek ve borçlunun kendi aleyhine dava açmayacağını düşünerek alacaklıya dava açma hakkını vermiştir. Yasa uyarınca atanacak kayyım da elbette tarafların haklarının denkleştirilmesi için alacaklının kendisine başvurması üzerine paylaştırma davası açabilecektir. Ancak Yasa koyucunun bu davayı sadece atanan kayyımın açacağını kabul ettiğini ileri sürmenin mevcut yasal düzenleme karşısında mümkün olmadığı açıktır.

Görüldüğü gibi eski yasanın 588. maddesi ile yeni yasanın 648.maddesi sanıldığı gibi temelde bir farklılık arz etmemektedir. Yasalardaki durum (IIK.94 ve 121) aynen korunmakta, eski 588 den farklı olarak eskiden ortaklığın giderilmesi davasında hakim, mirasçı yerine geçerek (kaim olarak) paylaşmaya katılırken, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 648 maddesi hakimi bu katılmanın dışında bırakmakta, hakimin yerine özel duruma münhasır olmak üzere mirasçının payını temsilen paylaşmaya katılmak üzere bir kayyımın atanacağını öngörmektedir.

Burada sözü edilen kayyımlık (Yasal Danışmanlık), temsilci kayyımlığı, belirli bir işin (somut olayda paylaşma davasında borçlu mirasçının payının) temsilcisi olarak atanacağı için bu tür kayyımlığa "temsilci kayyımlığı" denilmektedir. (Prof. Dr. Aydın Zevkliler, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç hükümleri,Kişiler Hukuku 1989 s.ıo37). Atanan Kayyım paylaşma davasında, borçlunun yararına en uygun çözümün belirlenmesi ve bununla birlikte alacaklının alacağına en kısa zamanda kavuşması konusunda üzerine düşen görevi yapacağı açıktır. Öte yandan yasanın bir amacı da; tarafların iradesine üstünlük tanıyarak öncelikle iradi paylaşma yollarını denemektir. Bu amaçla kayyım, borçlu dışındaki diğer mirasçılarla anlaşıp rızaya dayalı paylaşmayı gerçekleştirebilir.
Borçluya intikal edecek tasfiye edilmemiş bir miras payının haczedilmesi ve sonuçta ortaklığın satış yoluyla giderilmesinde izlenecek yol bu olmasına karşın, somut olayda bu hükümlerin uygulama yeri bulunmamaktadır.

Şöyle ki, somut olayda davacı alacaklı alacağına kavuşmak için 10.11.2000 tarihinde İcra takibine başlandığı borçluya intikal edecek tasfiye edilmemiş miras hissesi üzerine 9.1 1.2000 tarihinde ihtiyati haciz konulduğu ve 14.5.2000 tarihinde ise, görülmekte olan ortaklığın giderilmesi yoluyla satışına karar verilen taşınmazın tapu kaydı V2 pay oranında borçlunun murisi Mustafa, V2 pay oranında ise üçüncü kişi konumundaki Fadime adına kayıtlı olup, muris Mustafa 6.12.1995 tarihinde öldüğü geriye borçlunun manevi evladı Arif ve eşi Adile'yi bıraktığı, Adile'nin de 6.2.1999 tarihinde geride borçlu Arif'i bırakarak vefat ettiği ve bu şekilde, takip tarihinden önce muris Mustafa adına kayıtlı taşınmaz payı üzerinde elbirliği ortaklığı ilişkisinin fiilen sona erdiği, bu payın tek başına borçluya intikal ettiği, ancak tapuda gerekli intikal işlemi yaptırılmadığından, taşınmaz payının muris Mustafa üzerine kayıtlı göründüğü anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, somut olayda uygulanması gereken usul Türk Kanuni Medenisi' nin 588 ve İcra İflas Yasası' nın 121. maddesi ile Türk Medeni Yasası'nın 648. maddesinde öngörülen usul olmayıp, İcra İflas Yasası'nın 94. maddesinde açıklanan usuldür.

Buna göre; alacaklı İcra Dairesinden İ.İ.K nun 94/2 maddesi gereğince haczedilen taşınmaz payının borçlu adına intikali için gereken işlemleri yapmak üzere yetki alıp, Tapu Sicil Müdürlüğünde taşınmaz payının borçlu adına intikalini gerçekleştirmesi ve tapuda müşterek (ortak) mülkiyet haline gelen borçlu payının satılarak alacağını almak üzere İ.İ.K m.123 ve devamında açıklanan gayrimenkul payının satışına ilişkin usulü izlemesi gerekir.

Önemle belirtelim ki, davacı alacaklının ortaklığın giderilmesi davası açmasının koşulu iştirak (elbirliği) halinde mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz yada taşınmaz payı söz konusu olmasıdır. Paylı mülkiyette payın haczi ve satışı mümkün olduğundan paydaşın alacaklısının paylaşma davası açması doğru olmayıp, davanın görülebilme imkanı yoktur. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne ilişkin hükümde direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 24.9.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.