[İçtihat]

-2
ÖZET: Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 102/2. maddesinde, 'Cinsel saldırı suçunun
vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla
kadar hapis cezasına hükmolunacağı' öngörülmüş olup, alt sınırı yedi yıl hapis cezasını gerektiren
nitelikli cinsel saldırı suçundan hakkında kamu davası açılmış bulunan sanığın sorgusunun Ağır Ceza
Mahkemesince bizzat yapılmayarak istinabe yoluyla alınması, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis
cezasını gerektiren suçlardan dolayı sanığın sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece
yapılması zorunluluğunu düzenleyen emredici nitelikteki CMK’nın 196/2. maddesine aykırı
olduğundan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen beraat
hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken
uyuşmazlıklar, sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı ve nitelikli konut dokunulmazlığının ihlali suçlarının sabit
olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle,
1- ...
2- Sanığın, atılı nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından istinabe suretiyle sorgusunun yapılıp
yapılamayacağının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından,
Sanık hakkında 15.02.2008 tarihinde gerçekleştirdiği iddia edilen eylemlerle ilgili olarak M.
Cumhuriyet Başsavcılığının 11.11.2008 tarihli iddianamesi ile nitelikli konut dokunulmazlığının ihlali ve
nitelikli cinsel saldırı suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sanığın sorgusunun
15.04.2009 tarihinde yapıldığı, yapılan yargılama neticesinde atılı suçlardan beraatine karar verildiği,
hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 30.10.2013
tarih ve 22362-10728 sayı ile atılı suçlardan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle
hükümlerin bozulmasına karar verildiği, bozma sonrası yapılan yargılamada sanığın savunmasının S.
Asliye Ceza Mahkemesince istinabe yoluyla alındığı ve Yerel Mahkemece direnilerek ilk hükümler gibi
sanığın atılı suçlardan beraatine karar verildiği,
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’da nitelikli konut dokunulmazlığın ihlali suçunun
yaptırımının 1 yıldan 3 yıla kadar, nitelikli cinsel saldırı suçunun yaptırımının ise 7 yıldan 12 yıla kadar
hapis cezası olarak öngörüldüğü,
Anlaşılmaktadır.
237
...
Sanığın, atılı nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından istinabe suretiyle sorgusunun yapılıp
yapılamayacağı,
5271 sayılı CMK’nın 196. maddesinin birinci fıkrasında, 'Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık
veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır
bulunmaktan bağışık tutabilir',
Aynı maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde de, 'Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını
gerektiren suçlar hariç olmak üzere istinabe suretiyle sorguya çekilebilir' hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak koşuluyla sanığın, kendisi
veya bu hususta yetki verdiği hallerde müdafiinin istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan vareste
tutulabileceği, ikinci fıkrasında ise, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçtan
yargılanan sanığın sorgusunun mutlaka esas mahkemesince yapılması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanan sanığa
sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulacak ve talimat
mahkemesi önünde savunma yapmayı kabul etmesi hâlinde istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt
sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda ise, sanığın sorgusunun mutlaka yargılamayı
yapan mahkemesince gerçekleştirilmesi zorunlu kılınmıştır.
Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip
istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesi
ya da yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektirmesine
karşın, istinabe yoluyla alınan ifadesiyle yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu
doğuracağından, mutlak bir bozma nedenidir.
Tarafı bulunduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dâhil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve
Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 'Adil Yargılanma Hakkı' başlıklı altıncı maddesinin
üçüncü fıkrasının (c) bendinde de, sanığın en azından kendi kendisini savunma hakkı bulunduğu
Özetine yer verilmeyen diğer uyuşmazlık konusu ile ilgili kısım karardan çıkarılmıştır.
belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunma yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma
hakkının varlığı zımnen kabul edilmiştir. Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, bir yükümlülük olmakla
birlikte, öncelikle kendisi açısından bir hak olup, adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini
oluşturmaktadır.
Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde,
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 102. maddesinin ikinci fıkrasında, 'cinsel
saldırı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki
yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı' öngörülmüş olup, alt sınırı yedi yıl hapis cezasını gerektiren
nitelikli cinsel saldırı suçundan hakkında kamu davası açılmış bulunan sanığın sorgusunun, M. Ağır
Ceza Mahkemesince bizzat yapılmayarak istinabe yoluyla alınması, 5271 sayılı CMK’nın alt sınırı beş yıl
ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı sanığın sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan
mahkemece yapılması zorunluluğunu düzenleyen emredici nitelikteki 196. maddenin ikinci fıkrasına
aykırı olduğundan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen
beraat hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin nitelikli konut dokunulmazlığının ihlali suçu bakımından verilen
direnme kararına konu hükmünün gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine, nitelikli cinsel
saldırı suçu bakımından verilen direnme kararına konu hükmünün ise alt sınırı beş yıl hapis cezasını
gerektiren suçtan yargılanan sanığın sorgusunun istinabe yoluyla yapılamayacağının gözetilmemesi
isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 18.12.2018 tarihli ve 245-650 sayılı