[İçtihat]

Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması
MADDE 233. - (1) Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim
tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir.
(2) Bu hususta yapılacak çağrı bakımından tanıklara ilişkin hükümler uygulanır.
Mağdur ile şikâyetçinin hakları
MADDE 234. - (1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:
a) Soruşturma evresinde,
1. Delillerin toplanmasını isteme,
2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği
isteme,
3. (Değişik: 24.07.2008-5793/40 md.)295 Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı
beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini
isteme,
4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan
ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,
5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre
itiraz hakkını kullanma.
b) Kovuşturma evresinde,
1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden (….)296 örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,
5. (Değişik: 24.07.2008-5793/40 md.)297 Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş
yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.
(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede
malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.
(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.
(4) (Ek: 17.10.2019-7188/21 md.)298Soruşturma veya kovuşturma evresinde, dava nakli veya adlî tıp
işlemleri nedeniyle yerleşim yeri dışında bir yere gitme zorunluluğu doğması hâlinde mağdurun yapmış
olduğu konaklama, iaşe ve ulaşım giderleri, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine
göre Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.
KARARLAR
-1
ÖZET: Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdureye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca
görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük
295
06.08.2008 tarihli ve 26959 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak ilgili hükmü aynı tarihte yürürlüğe giren 24.07.2008 tarihli
ve 5793 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle değiştirilen bent metni,
'3. Vekili yoksa, baro tarafından kendisine bir avukat görevlendirilmesini isteme,' şeklindedir.
296
21.07.2012 tarihli ve 28360 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 17.05.2012 tarihli ve 37-69 sayılı
kararı ile parantez içinde yer alan 'vekili aracılığı ile' ibaresinin iptaline karar verilmiştir.
297
06.08.2008 tarihli ve 26959 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak ilgili hükmü aynı tarihte yürürlüğe giren 24.07.2008 tarihli
ve 5793 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle değiştirilen bent metni,
'5. Vekili yoksa, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme,' biçimindedir.
298
24.10.2019 tarihli ve 30928 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 17.10.2019 tarihli ve 7188
sayılı Kanun’un 21. maddesi ile eklenmiştir.
tanınması gerektiğinden, somut olayda on beş yaşından küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan
annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan edip davaya katılmaması karşısında, mağdureye
CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma
ve hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. Katılan mağdure vekilinin hükümleri temyiz
etme hakkı bulunmamasına karşın, Özel Dairece verilen bozma kararı sonrasında yapılan yargılama
sonucu Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümleri ile bu hükümlere ilişkin temyiz başvurusu
sonucu Özel Dairece verilen onama kararının hukuki değerden yoksun olduğunun kabulü zorunludur.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kovuşturma aşamasında onbeş yaşını tamamlamayan mağdureye
CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekil ile mağdurenin kanuni temsilcisinin katılma
konusunda iradelerinin çelişmesi hâlinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağının, bu bağlamda
yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisinin davaya katılmak istememesi hâlinde mağdureye CMK’nın
234/2. maddesince atanan vekilin 12.03.2009 tarihinde kurulan düşme ve beraat hükümlerini temyiz
etme hakkının olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Ayrıca mağdure vekilinin temyiz hakkının
bulunmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla ceza
infaz kurumuna alınan sanığın, tahliyesinin gerekip gerekmediği de değerlendirilecektir.
Kayden 23.08.1994 doğumlu mağdurun suç tarihinde ve Yerel Mahkemece 12.03.2009 tarihinde
verilen itiraza konu olan ilk karar tarihi itibarıyla onbeş yaşından küçük olduğu, mağdurenin velayet
hakkının annesi olan şikâyetçiye ait olduğu,
Sanık hakkında mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı,
Şikâyetçinin, 16.10.2008 tarihli oturumda davaya katılmak istemediğini beyan ettiği, aynı oturuma
iştirak edip tek celse için mağdure vekili olarak görevlendirilen Av. N.G.’nin de sanıktan şikâyetçi olmadığını
ve davaya katılmak istemediğini beyan ettiği,
12.03.2009 tarihli oturuma katılan mağdure vekili Av. E.S.’nin, davaya katılma talebi olduğunu
belirtmesi üzerine Yerel Mahkemece mağdurenin davaya katılmasına karar verildiği,
Yerel Mahkemece 12.03.2009 tarih ve .../... sayı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı
suçundan beraat, değişen suç vasfına göre çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan ise kamu
davasının düşmesine karar verildiği, bu hükümlerin katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi
üzerine Özel Dairece bozulduğu,
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 05.11.2013 tarih ve .../... sayı ile sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine
karar verildiği, bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi sonrasında Özel Dairece
onandığı,
Anlaşılmaktadır.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın
260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış
olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan
zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim
CMK’nın 'Mağdur ve şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma
evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte,'Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara
karşı kanun yollarına başvurma' hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nın 260. maddesi
uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat
haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar
edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi
üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde,
duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma
isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma
araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını
kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan
zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da
vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz
kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar
kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği,
başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar
insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına
bırakılmamıştır. Örneğin, evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi…
Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma
hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de
mümkündür.
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler
ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın
hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve
şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı
beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini
isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan
onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve
bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Anılan Kanun’un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir,
'Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde
değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte,
mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri
hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya
da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için
istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış
değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada
mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.'
Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek
derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup
kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır.
O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş
olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat
görevlendirmiş olması durumunda artık CMK’nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin
barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak
Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 'Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi' başlıklı 5.
maddesinde, 'Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak
vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak
bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır' denilmektedir.
Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra, onsekiz
yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya
katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur
için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük
tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat
kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması
durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde
hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin
fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi
işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları
kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız
fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun
anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde, suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip
ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup,
gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır.
Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin
iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni
temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarih ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972
tarih ve 43-50 ile 02.03.2004 tarih ve 44-58 sayılı kararlarında, 'ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin
doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip
oldukları' sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme
gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki 'temyiz kudreti' kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü,
4721 sayılı Medeni Kanunda, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya
da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan
herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme
gücü, 'kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine
ayırt etme gücü denir' şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz
kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip
etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin, 9 yaşındaki
ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip
olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, kişinin kamu davasına katılma
veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya
katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu
kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve
Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza
bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, 'henüz 18 yaşını doldurmamış kişi' olarak tanımlanan çocuk
kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, 'onbeş
yaşını bitirmiş', 'onbeş yaşını tamamlamamış' şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir.
Buna göre bu bölümde 'onbeş yaşını tamamlamamış' çocuklar ile 'onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz
yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir.
TCK’nın 103/1-a maddesinde, 'onbeş yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış
cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise, diğer çocuklar ifadesiyle 'onbeş
yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir,
tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların
cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede 'onbeş yaşını
bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları
cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, 'onbeş
yaşını tamamlamamış' çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel
istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın,
onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.
Yine Türk Ceza Kanunu’nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde, 12
yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu
yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut
olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip
yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur
oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza
muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük
olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun
03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve 145-8 sayılı kararında
da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün
bulunmadığına karar verilmiştir.
Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin
iradesi ile mağdura CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde
hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince,
Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve
145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya
katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin
uyuşmaması halinde CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine
üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi
atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır.
Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal
gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere
karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK’nın 337/1.
maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu
haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan
velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta
mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını 'çocuğun yararı' ilkesi oluşturmaktadır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza
muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni
temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya
malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat
görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil
görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona
erecektir.
Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna
müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat
edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline
doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.
CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna
aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat
tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun
yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden
fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni
temsilcisi ile CMK’nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni
temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp
mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık
biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına
katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu
tedbirlerin alınması mümkündür.
Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya
sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının
menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve
kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp
katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdureye CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca
görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması
gerektiğinden, somut olayda onbeş yaşından küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesinin
sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan edip davaya katılmaması karşısında, mağdureye CMK’nın 234.
maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve
hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır.
Bu bağlamda katılan mağdure vekilinin Yerel Mahkemece kurulan 12.03.2009 tarih ve .../... sayılı
hükümleri temyiz hakkı bulunmadığından Özel Dairece temyiz isteminin reddine karar verilmesi yerine
hükümlerin bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir.
Katılan mağdure vekilinin hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamasına karşın, Özel Dairece verilen
bozma kararı sonrasında yapılan yargılama sonucu Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümleri ile
bu hükümlere ilişkin temyiz başvurusu sonucu Özel Dairece verilen onama kararının hukuki değerden
yoksun olduğunun kabulü zorunludur.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının
kaldırılmasına, mağdure vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 12.03.2019 tarihli ve 46-184 sayılı