[İçtihat]

Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları ? Defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçunda HAGB uygulanabilmesinin şartları hk.

[html]Ceza Genel Kurulu         2019/32 E.  ,  2019/500 K.
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 241-537

Sanık ... hakkında defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Kartal (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesince 23.11.2010 tarih ve 84-751 sayı ile; 213 sayılı Kanun?un 359/a-2 ve TCK?nın 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK?nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl süre ile denetime tabi tutulmasına karar verilmiş, katılan vekili tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazı inceleyen Kartal (Kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesince 25.02.2011 tarih ve 338 değişik iş sayı ile; CMK'nın 231. maddesindeki zararın giderilmesi koşulu gerçekleşmediğinden bahisle itirazın kabulüne ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verilmiş olup dosyanın gönderildiği Kartal (Kapatılan) 5. Asliye Ceza Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucunda 20.09.2011 tarih ve 241-537 sayı ile; sanığın, 213 sayılı Kanun?un 359/a-2, TCK?nın 62 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiş, bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 01.11.2018 tarih ve 3918-8710 sayı ile;

"...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemiz tarafından da benimsenen 03.02.2009 tarihli 2008/250 esas ve 2009/13 karar sayılı, 26.06.2018 tarihli 2015/99 esas ve 2018/313 karar sayılı kararları ile benzer nitelikteki birçok kararında açıklandığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan objektif koşullardan biri de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Bu zararın, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zarar olması gerekir. Manevi zarar bu kapsama dahil değildir.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde sözü edilen zarar, ancak 'zarar suçlarında' doğabilir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu?nun 359. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendinde düzenlenen 'defter, kayıt ve belgeleri gizleme' suçu ise bir 'tehlike suçu' olduğundan, bu suçun işlenmesi ile, belirtilen anlamda, mağdurun veya kamunun somut ve maddi bir zarara uğradığı kabul edilemez.

Somut olayla ilgili vergi inceleme raporunda, somut bir zarar doğduğuna ilişkin belirleme bulunmamaktadır. Yakacık Vergi Dairesi Müdürlüğünün 29.04.2011 tarihli cevap yazısında, sanığın yetkilisi olduğu şirketin gecikme zammı ile birlikte toplam 8.817,14 TL vergi borcu bulunduğu belirtilmiş ise de bu vergi borcu, 'defter, kayıt ve belgeleri gizleme' suçunun işlenmesi ile oluşan bir zarar değildir.
CMK'nin 231. maddesinde öngörüldüğü şekilde bir zararın ve sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması, takdiri indirim nedeniyle cezasından indirim yapılan ve hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel bir durumun olmaması karşısında; Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz üzerine verdiği 'hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına' ilişkin 25.02.2011 tarihli ve 2011/338 Değişik iş sayılı kararında hukuka aykırılık bulunduğu değerlendirilmiştir.

CMK'nın 271. maddesinin 3. fıkrasına göre, 'merciin, itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararına karşı itiraz yoluna gidilebir.' CMK'nın 309. maddesine göre ise, hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararlara karşı, sadece 'kanun yararına bozma' yoluna gidilebilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.11.2015 tarihli 2014/855 esas ve 2015/356 karar sayılı kararında, 'CMUK'nın 223/8. maddesi uyarınca verilen durma kararlarının itiraza tabi kararlardan olması ve somut olayda; mahkemece soruşturma izni alınması amacıyla verilen durma kararına karşı itirazı değerlendiren merci tarafından, itirazın kabulüne ilişkin kararın, temyiz ya da istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşmesi karşısında; durma kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin merci kararında hukuka aykırılık olduğu düşüncesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.' denilerek, ilk derece mahkemesinde yargılama sürmekte iken de itiraz üzerine merci tarafından verilen karara karşı kanun yararınna bozma yoluna gidilebileceği kabul edilmiştir.
İtiraz üzerine verilen ve kesin olan merci kararı, kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay tarafından bozulup ortadan kaldırılmadığı takdirde, mahkemeyi de Yargıtayı da bağlar.

Öte yandan, 'davasız yargılama olmaz' ilkesi uyarınca, merci kararma karşı kanun yararına bozma talebi olmadan, Yargıtayın merci kararını incelemesi ve ortadan kaldırması mümkün değildir.

Bu açıklamalar dikkate alınarak; hukuka aykırı olduğu değerlendirilen Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2011 tarihli ve 2011/338 Değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceğinin takdiri için, bu durum 'bekletici sorun' sayılarak 'kovuşturmanın durmasına' karar verilip, dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi...? isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire üyeleri H. Keskin ve G. Karaburun; "...Anılan merci kararı, kovuşturma evresinin kaldığı yerden devam etmesini sağlayan bir karar niteliğindedir. Kovuşturma evresindeki süreç ise devam etmektedir.
CMK 309. maddesinde belirtilen kanun yararına bozma olağanüstü bir kanun yolu olup, bu yola gidilebilmesi için verilen karar istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmelidir.
İtiraz merci olan Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesi aksi yönde bir karar vererek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik yapılan itirazı reddetmiş olsa, bu karar, yargılama sürecinin durmasına neden olacağından bu karara yönelik istinaf veya temyiz kanun yollarına da başvurulamayacağı için geriye kalan tek denetim mekanizması CMK'nın 309. maddesindeki olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozma yöntemi olacaktır. Ancak somut olayımızda merci kararı ile itirazın kabulü sonucu yargılama yapılıp yeni hüküm kurulmuş ve olağan kanun yolu olan temyiz yasa yolu ile kararın denetimi sağlanmıştır.

Adil yargılama ilkesi dikkate alındığında, olağan bir kanun yolu denetimi içinde çözülebilecek bir sorunun olağanüstü kanun yoluna ve idarenin takdirine bırakılarak çözülmeye çalışılması hak tesisi yönünden de birçok soruna neden olacaktır. Örneğin idare tarafından kanun yararına bozma yoluna gidilmediği takdirde mahkeme merci kararına uyarak hükmün açıklanması yönünde uygulama yapmak zorunda kalacaktır.

CGK'nin 30.01.2007 günlü, 2006/4-438 ve 2007/16 sayılı kararı ile 4. Ceza Dairesinin 03.10.2013 günlü, 2013/9566-24794 ve 9. Ceza Dairesinin 08.01.2014 günlü, 2013/7007 - 2014/158 sayılı kararlarında, '...mahkemelerin asıl ceza davasına devam ettiği durumlarda kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacağı... yargılama sırasında verilen kararların nihai kararla birlikte temyize tabi olacağı' belirtilmiştir.

Yine CGK?nin 12.01.2013 gün ve 2012/10-534, 2013/15 sayılı kararında '...gerek yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz mercinin belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacaktır.' demek suretiyle yargılamanın devamına yönelik merci kararlarının bu yönüyle kesin karar niteliğinde olmadığına vurgu yapmıştır.

Dairemiz 10.02.2016 gün ve 2014/12075, 2016/877 sayılı kararında ise katılma hakkı bulunmayan hazine vekilinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik yaptığı itiraz kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldıran merci kararını yok hükmünde kabul edip verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki geçerliliğini koruduğunu kabul etmiştir.
Belirtilen gerekçelerle, somut olayda yerleşik içtihatlarımıza uygun olarak mahkemece sanık hakkında verilen hükmün, 'tehlike suçu' niteliğinde olan defter ve belge ibraz etmeme suçunda mağdurun veya kamunun somut ve maddi bir zarara uğraması söz konusu olmadığından ve diğer objektif koşulların da uygun olması nedeniyle tebliğnamedeki görüşe uygun olarak sanık hakkında CMK 231. maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi yönünden bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.12.2018 tarih ve 402897 sayı ile;

"...5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde sözü edilen zarar, ancak 'zarar suçlarında' doğabilir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu?nun 359. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendinde düzenlenen 'defter, kayıt ve belgeleri gizleme' suçu ise bir 'tehlike suçu' olduğundan, bu suçun işlenmesi ile, belirtilen anlamda, mağdurun veya kamunun somut ve maddi bir zarara uğradığı kabul edilemez.
Somut olayla ilgili vergi inceleme raporunda, somut bir zarar doğduğuna ilişkin belirleme bulunmamaktadır. Yakacık Vergi Dairesi Müdürlüğünün 29.04.2011 tarihli cevap yazısında, sanığın yetkilisi olduğu şirketin gecikme zammı ile birlikte toplam 8.817,14 TL vergi borcu bulunduğu belirtilmiş ise de bu vergi borcu, 'defter, kayıt ve belgeleri gizleme' suçunun işlenmesi ile oluşan bir zarar değildir.

CMK'nın 231. maddesinde öngörüldüğü şekilde bir zararın ve sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması, takdiri indirim nedeniyle cezasından indirim yapılan ve hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel bir durumun olmaması konusunda Yüksek Daire ile aramızda bir görüş aykırılığı bulunmamaktadır. Mesele doğrudan bu konudan dolayı mı bozma yapılacağı yoksa Yüksek Dairenin bozma hususunda belirttiği üzere öncelikle Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.02.2011 tarihli ve 2011/338 Değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceğinin takdiri için, bu durum 'bekletici sorun' sayılarak 'kovuşturmanın durmasına' karar verilip, dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi sonucu mu bozulacağı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

Öğretide 'olağanüstü temyiz' olarak adlandırılan kanun yararına bozma 5271 sayılı CMK'nın 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca, hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini yasal nedenlerini açıklayarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay?ca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilecektir.
Karar veya hükmün kanun yararına bozulması sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak 309. maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Buna göre bozma nedenleri;

5271 sayılı Kanun'un 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu hâlde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararda lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, 'tekriri muhakeme' yasağı nedeniyle kanun yaarına bozma kapsamında yeniden yargılama da yapılamayacaktır.

4. fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hâlinde ise, bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu hâlde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Görüldüğü gibi bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının, ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hâkim veya mahkemede yeniden inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılamayacağı, hangi hâllerde Yargıtayın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu, CMK'nın 309. maddesinde sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken 'karar' ve 'hüküm' ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

CMK?nın 223. maddesine göre; 'mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları' birer hükümdür. Yine 'adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararları' da kanun yolu bakımından hüküm sayılır. Bunlardan mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı ve güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine dair hükümlerin uyuşmazlığı sona erdiren, davanın esasını çözen nitelikteki hükümler oldukları konusunda öğretide ve yargısal kararlarda genel bir kabul bulunmaktadır.

03.06.1936 gün ve 9-11 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da; zamanaşımı, genel af ve davadan vazgeçme gibi düşme nedenlerinden birine dayanılarak verilen mahkeme kararlarının da davanın esasını çözümleyen kararlardan olduğu vurgulanmıştır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 gün ve 169-223 sayılı kararında da belirtildiği üzere, adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararlarının, kanun yolu bakımından hüküm sayılmakla birlikte, davanın esasını çözen nitelikteki kararlardan olmadığı açıktır. Ayrıca, CMK'nın 223. maddesinde sayılan hüküm çeşitleri arasında yer almayan durma kararları da davanın esasını çözen kararlardan değildir.

CMK'nın 223. maddenin 7. fıkrasında; 'Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir' şeklindeki düzenleme ile hüküm çeşitleri arasında sayılmış olan davanın reddi, aynı fiil nedeniyle aynı sanık hakkında daha önceden verilen bir hüküm ya da açılmış bir dava olup olmadığının tespitine ilişkin bir karardır. Bu yönüyle davanın reddi kararlarının davanın esasını çözmeyen kararlardan olduğu kabul edilmelidir.

Kanun yararına bozmaya ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya baktığımızda; İstanbul Anadolu 27. Asliye Ceza Mahkemesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verdiği, bu kararın itiraz üzerine Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kaldırıldığı anlaşılmıştır. Eğer Kartal 2.. Ağır Ceza Mahkemesi bu itirazı reddetse idi geriye bir tek yol kalacaktı o da CMK 309'a göre kanun yoluna başvurma, ancak somut olayda olduğu gibi itirazı kabul etmesi nedeniyle yeni hüküm kurulmuş olup bu hüküm olağan kanun yolu olan temyiz denetimine tabi hâle gelmiştir.
Yargıtay CGK'nun 30/01/2007 gün ve 2006/438 Esas 2007/16 Karar sayılı kararında; 'Yasa yararına bozma isteminde bulunulabilmesi için, ilgili hüküm veya kararın kesin olarak verilmiş ya da Yargıtay yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmiş nitelikte bulunması, bu nedenle bu hüküm veya kararlardaki yasaya aykırılığın olağan yasa yollarından birine başvurularak giderilmesi olanağının bulunmaması gerekir. Somut olayda, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması yapılarak, önceki mahkûmiyet kararının bütün sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmasına ve kişinin beraatine ilişkin olarak verilen uyarlama niteliğindeki yeni hükmün, önceki yargılamada katılan sıfatını alan ve uyarlama yargılamasında verilen hükmü temyiz etme yetkisi bulunan İETT Genel Müdürlüğüne tebliğ edilmesi gerekmektedir. Bu usuli işlem yapılmadığından henüz kesinleşmediği anlaşılan hükme karşı bu aşamada yasa yararına bozma isteminde bulunulması olanaksızdır.' denilmek suretiyle yargılama sırasında verilen kararların nihai kararla birlikte temyize tabi olacağı belirtilmiştir.
Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 10/02/2016 gün ve 2014/12075 Esas 2016/877 Karar sayılı kararında; 'Sahtecilik suçlarında mağdurun, suçun maddi unsurunun hedef aldığı kişi olup, suça konu araç ruhsatındaki muayene kısmının gerçeğe aykırı oluşturulması nedeniyle yüklenen 'resmî belgede sahtecilik' suçundan Maliye Hazinesinin doğrudan zarar görmediği ve kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı halde usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararına istinaden Hazine tarafından Mahkemenin 22.11.2011 tarih, 2010/178 Esas, 2011/445 Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararına itirazda bulunulması ve itiraz merciince itirazın kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırılması üzerine temyize konu hükmün açıklanmasına dair karar verilmiş ise de usul ve yasaya uygun bulunmayan itiraz mercii kararı üzerine verilen temyize konu 27.11.2012 günlü hükmün açıklanmasına dair kararın yok hükmünde bulunduğu ve temyizinin olanaklı olmadığı, 22.11.2011 tarih, 2010/178 Esas, 2011/445 Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın hukuki geçerliliğini koruduğu anlaşılmakla, ortada temyizen incelenecek hukuken geçerli bir hüküm bulunmaması nedeniyle sanık müdafiinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi gereğince REDDİNE' karar verilerek katılma hakkı bulunmayan hazine vekilinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik yaptığı itiraz kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldıran merci kararını yok hükmünde kabul edip verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki geçerliliğini koruduğunu kabul etmiştir.

Tüm bu nedenlerle, sanık hakkında verilen defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunun bir tehlike suçu olması ve mağdurun veya kumunun maddi bir zarara uğraması söz konusu olmadığından ve diğer objektif koşulların da uygun olması nedeniyle sanık hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği ..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 20.12.2018 tarih, 6839-10783 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İtiraz Mercisince, koşulları bulunmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması üzerine, Yerel Mahkemece sanık hakkında kurulan erteli hapis cezasına ilişkin hükmü temyizen inceleyen ve sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunduğunu belirleyen Özel Dairece, hukuka aykırı olduğu değerlendirilen İtiraz Mercisinin kararına karşı Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceğinin takdiri için, Yerel Mahkemece bu durumun bekletici sorun sayılarak durma kararı verilip dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinden bahisle mi yoksa atılı suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğinden bahisle mi bozma kararı verilebileceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara yönelik katılan vekilinin itirazı üzerine inceleme yapan Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesince 25.02.2011 tarih ve 338 değişik iş sayı ile; CMK?nın 231. maddesindeki zararın giderilmesi koşulu gerçekleşmediğinden itirazın kabulüne ve Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiş olup dosyanın gönderildiği Yerel Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda sanığın, 213 sayılı Kanun?un 359/a-2, TCK?nın 62 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 11. Ceza Dairesince ?...İtiraz üzerine verilen ve kesin olan merci kararı, kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay tarafından bozulup ortadan kaldırılmadığı takdirde, mahkemeyi de Yargıtayı da bağlayacağından, hukuka aykırı olduğu değerlendirilen Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararına karşı Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceğinin takdiri için, bu durum ?bekletici sorun? sayılarak ?kovuşturmanın durmasına? karar verilip, dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi...? isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulduğu, bozma üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ?...sanık hakkında verilen defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunun bir tehlike suçu olması ve mağdurun veya kamunun maddi bir zarara uğraması söz konusu olmadığından ve diğer objektif koşulların da uygun olması nedeniyle sanık hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği...? görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Sanığın suç tarihinden önce sabıkasının bulunmadığı,
İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının 29.04.2011 tarihli yazısına göre; sanığın yetkilisi olduğu Koparan Kaldırma Ün. İnş. Tur. Den. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şirketi?nin 29.04.2011 tarihi itibarıyla toplam 8.817,14 TL vergi borcunun bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık; bu şirketi 2005 yılının son aylarına doğru, Metin Ağaçkoparan isimli şahıstan aldığını, defter ve belgelerin ibrazı için tebligatın eşine yapıldığını, eşinin bu konuda kendisini bilgilendirdiğini, ancak 2006 yılında evlerinde çıkan yangında defter ve belgelerin de yanması sebebiyle bu defter ve belgeleri vergi dairesine götüremediğini savunmuş, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar verilmesini talep edip etmediği sorulduğunda; kabul ettiğini beyan etmiştir.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu?na göre defter tutma zorunluluğu olan gerçek ve tüzel kişiler ve bunların istisnaları ile defter ve vesikaların muhafazası ve ibraz mecburiyeti konuları üzerinde durulması ve bu konularla birlikte defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçunun anlatılması gerekmektedir.
Defter tutma zorunluluğu olan gerçek ve tüzel kişiler VUK?nın 172. maddesinde;
?Aşağıda yazılı gerçek ve tüzelkişiler bu kanunun esaslarına göre defter tutmaya mecburdurlar:
1. Ticaret ve sanat erbabı;
2. Ticaret şirketleri;
3. İktisadi kamu müesseseleri;
4. Dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmeler;
5. Serbest meslek erbabı;
6. Çiftçiler.
İktisadi kamu müesseseleriyle dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmeler defter tutma bakımından tüccarların tabi oldukları hükümlere tabidirler.? şeklinde,
İstisnaları ise aynı Kanun?un 173. maddesinde;
?Defter tutma mecburiyeti aşağıda yazılı gerçek ve tüzel kişiler hakkında uygulanmaz:
1. Gelir vergisinden muaf olan esnaf ve çiftçiler;
2. Gelir Vergisi Kanununa göre kazançları götürü olarak tesbit edilenler;(...)
3. Kurumlar vergisinden muaf olan:
a) İktisadi kamu müesseseleri;
b) Dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmeler.
Yukardaki istisna hükümlerinin gelir veya kurumlar vergilerinden muaf olmakla beraber diğer vergilerden birine tabi olan ve bu vergileri götürü usulde tesbit edilmiyen mükelleflerin muaf olmadıkları vergiler için tutacakları defterlere şümulü yoktur.? biçiminde düzenlenmiştir.
213 sayılı VUK?nın ?Defter ve vesikaları muhafaza? başlıklı 253. maddesinde; ?Bu kanuna göre defter tutmak mecburiyetinde olanlar, tuttukları defterlerle üçüncü kısımda yazılı vesikaları, ilgili bulundukları yılı takip eden takvim yılından başlayarak beş yıl süre ile muhafaza etmeye mecburdurlar.?,
Aynı Kanun?un ?Defter ve belgelerle diğer kayıtların ibraz mecburiyeti? başlıklı 256. maddesinde ise ?Geçen maddelerde yazılı gerçek ve tüzel kişiler ile mükerrer 257 nci madde ile getirilen zorunluluklara tabi olanlar, muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü defter, belge ve karneler ile vermek zorunda bulundukları bilgilere ilişkin mikro fiş, mikro film, manyetik teyb, disket ve benzeri ortamlardaki kayıtlarını ve bu kayıtlara erişim veya kayıtları okunabilir hale getirmek için gerekli tüm bilgi ve şifreleri muhafaza süresi içerisinde yetkili makam ve memurların talebi üzerine ibraz ve inceleme için arz etmek zorundadırlar.? hükümleri yer almakta olup anılan maddelerle Kanun?da belirtilen gerçek ve tüzel kişilerin defter ve belgelerini beş yıl süre muhafaza etmesi ve yetkili makam veya memurların istemi üzerine ilgililere ibrazı zorunlu kılınmıştır.
Öte yandan suç tarihinde yürürlükte bulunan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu?nun "Kaçakçılık Suçları ve Cezaları" başlıklı 359. maddesinin a fıkrası;
?Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan;
1) Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler,
2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar,
Hakkında on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir.? şeklinde düzenlenerek iki numaralı bendi ve devamında defter, kayıt ve belgeleri gizleyenlerin cezalandırılacağının belirtilmiş olmasının yanı sıra ?...İnceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir...? denilmek suretiyle defter, kayıt ve belgeleri gizleme fiilinin tanımı yapılmıştır.
Anlatılan bu hükümlerle birlikte vergi incelemesinin nerede yapılacağı ve ilgiliye verilecek sürenin belirlenmesi hususunu irdeleyerek suçun unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
VUK?nın ?İncelemenin Yapılacağı Yer? başlıklı 139. maddesi;
?Vergi incelemeleri, esas itibariyle incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır.
İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir.
Bu takdirde incelemeye tabi olanın lüzumlu defter ve vesikalarını daireye getirmesi kendisinden yazılı olarak istenilir.
İncelemenin dairede yapılması halinde istenilen defter veya vesikaları belli edilen zamanda mazeretsiz olarak getirmeyenler, bunları ibraz etmemiş sayılırlar. Haklı bir mazeret gösterenlere, defter ve belgelerini daireye getirmesi için uygun bir süre verilir.?,
Aynı Kanun?un ?Kanuni ve İdari Süreler? başlıklı 14. maddesi ise;
?Vergi muamelelerinde süreler vergi kanunları ile belli edilir.
Kanunda açıkça yazılı olmayan hallerde 15 günden aşağı olmamak şartıyla bu süreyi, tebliği yapacak olan idare belirler ve ilgiliye tebliğ eder.? şeklinde düzenlenmişlerdir.
Bu Kanun maddelerine göre; VUK?nın 139. maddesinin birinci fıkrası gereğince vergi incelemeleri esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılacağı hükme bağlanmış ise de iş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zorunlu sebeplerle incelemenin iş yerinde yapılmasının imkânsız olması durumunda veya mükellef ya da vergi sorumlusunun isteği ile incelemenin vergi dairesinde yapılabileceği belirtilmiştir. Yetkililerin; işin terk edildiği, mükellefin vefat ettiği, iş yerinin kapalı olduğu gibi nedenlerin varlığını önceden tespit etmesi durumunda iş yerine gitme zorunluluğu ortadan kalkacağından artık doğrudan gerekli defter ve belgelerin incelenmek üzere daireye getirilmesi mükelleften yazılı olarak istenebilecektir. Vergi Usul Kanunu?nda defter ve belgelerin ibrazı için açıkça bir süre öngörülmemiş olduğundan inceleme görevlisinin ibraz süresini belirlemesi gerekir. Bu süreyi belirlerken de VUK?nın 14. maddesi dikkate alınarak ibraz için 15 günden az olmamak üzere bir süre vereceği açıktır. Bu takdirde defter ve belgeleri belirlenen sürede mazeretsiz olarak getirmeyen mükellefler defter, kayıt ve belgelerini gizlemiş sayılacaktır.
Defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçunun oluşması için genel kast yeterlidir. Ayrıca bu suç zarar suçu değil, tehlike suçudur. Bunun sonucu olarak örneğin mükellefiyet tesis ettiren failin vergi borcunun bulunması sahte fatura düzenleme ve kullanma suçları yönünden kamu zararı olarak kabul edilirken tehlike suçu olan defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçu yönünden kamu zararı olarak kabul edilmemektedir. Çünkü bu zarar defter, kayıt ve belgelerin gizlenmesi suçunun işlenmesi sonucunda doğmuş bir zarar değildir. Özel Daire uygulamaları da benzer şekilde istikrar kazanmıştır.
Gelinen bu noktada "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, CMK?nın 231. maddesine, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun?un 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun?un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun?un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun?un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun?un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa?nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun?un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi; 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde CMK'nın 231. maddesinin 7. fıkrası gözönünde bulundurularak mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, 6008 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinde; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınacağı ve CMK'nın 231. maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulacağı öngörülmüştür.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade ya da suçtan önceki hâle getirme yollarıyla veya tamamen giderilmesidir. Burada kast edilen, maddi zarar olup manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.
Öte yandan, suça ve sanığa ilişkin koşulların varlığı hâlinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmekte ve bu karar doğrultusunda sanık, kararın kesinleşmesinden itibaren CMK'nın 231. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca beş yıl, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'na tabi sanıklar ise aynı Kanun'un 23. maddesi uyarınca üç yıl denetim süresine tabi tutulmaktadır. Ancak, sanığın denetim süresi boyunca uyması gereken yükümlülüklerini yerine getirip getirmemesine göre farklı sonuçlar doğacaktır.
CMK?nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verileceği, aynı maddenin on birinci fıkrasında, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde mahkemece hükmün açıklanacağı öngörülmüştür.
CMK?nın 231. maddesinin on ikinci fıkrasında da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği hüküm altına alınmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bu genel açıklamalardan sonra olağan kanun yollarından olan itiraz müessesesi üzerinde de durulması gerekir.
Olağan kanun yollarından olan itiraz, 5271 sayılı CMK?nın 267 ila 271. maddeleri, arasında düzenlenmiş olup "İtiraz olunabilecek kararlar" başlıklı 267. maddesinde; "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hâkim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür. Ceza Muhakemesi Kanunu'nda; görevsizlik (madde 5/2), yetkisizlik (madde 18/3), red isteminin reddi (madde 28), eski hâle getirme isteminin geri çevrilmesi (madde 42/2), tanıklara ilişkin disiplin hapsi (madde 60/4), gözlem altına alma (madde 74/4), beden muayenesi (madde 75/6), tutuklama (madde 101/5), tutukluluk hâlinin devamı veya salıverilme (madde 104/2), adli kontrol (madde 111/2), iddianamenin iadesi (madde 174/5), durma (madde 223/8) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (madde 231/12) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı hâller mevcuttur; 2004 sayılı İİK?nın 353. ve Kabahatler Kanunu?nun 29. maddeleri gibi.
CMK'nın "İtiraz usulü ve inceleme mercileri" başlıklı 268. maddesinde; "(1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.
(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.
(3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:
a) Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, o yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine aittir.
b) İtiraz üzerine ilk defa sulh ceza hâkimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da (a) bendindeki usul uygulanır. Ancak, ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hâkimliği, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemez.
c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.
d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.
e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler." şeklindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir.
1412 sayılı CMUK?da yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren 5271 sayılı CMK?da tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür.
Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nın 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263. maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hâkim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet üç gün içinde CMK?nın 268/3 maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili merciye göndermesi gerekmektedir.
Aynı Kanun?un "İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması" başlıklı 270. maddesinde; "İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir", 271. maddesinde; "(1) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.
(2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.
(3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.
(4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." biçimindeki düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir.
İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısını, müdafiyi veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nın 271. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır.
Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir.
İtiraz incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda CMK'nın 271/2. maddesinde yer alan; "İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir" şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır. Kanun?un 271/2. maddesindeki düzenlemeye göre, merci, itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte "itiraz konusu" hakkında da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde, verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır, örneğin görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kendisi kaldırmalıdır. Dolayısıyla, kanunda yer alan "İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir" hükmü, itirazı kabul eden mercinin sadece "itiraz konusu" hakkında karar vermesi şeklinde anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak (örneğin görevsizlik kararını kaldıran merciin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran mercinin hükmü açıklaması gibi) bir karar vermesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarihli ve 182-209 sayılı kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen mercinin, itirazı yerinde görmesi hâlinde dosyayı hükmün açıklanması için yargılamayı yapan asıl mahkemesine göndermesi gerektiği kabul edilmiştir.
Gelinen bu aşamada, temyiz kanun yoluna ilişkin hükümlere de değinmekte yarar bulunmaktadır.
Hükümler, CMK?nın 223. maddesinde; ?beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi, davanın düşmesi, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı? şeklinde belirtilmiştir.
1412 sayılı CMUK?nın 5320 sayılı Kanun?un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 305. maddesi uyarınca yukarıda sayılan hükümlerden birinin verildiği hâllerde, kesin nitelikteki hükümler ayrık olmak üzere, bu kararlara karşı başvurulabilecek olağan yasa yolu temyizdir.
1412 sayılı CMUK?nın 320. maddesinde; ?Yargıtay, temyiz dilekçesi ve layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder?,
321. maddesinde ise; ?Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar, hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur? hükümleri yer almaktadır.
Bu maddelere göre, verilen hükümleri temyizen inceleme makamı olan Yargıtayın görevi, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hükmü onayacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hükmü bozacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun?un 322. maddesine göre davanın esasına hükmedecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın gerek hükümdeki gerekse hükümden önce verilip de hükme tesir eden kararlardaki tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık tespit etmesi hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK?nın 5320 sayılı Kanun?un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, ?Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz? kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Koparan Kaldırma Ün. İnş. Tur. Den. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şirketi?nin yetkilisi olan sanık hakkında, defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçundan Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara yönelik katılan vekilinin itirazı üzerine inceleme yapan Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesince 25.02.2011 tarih ve 338 değişik iş no ile; CMK?nın 231. maddesindeki zararın giderilmesi koşulu gerçekleşmediğinden itirazın kabulüne ve Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiş olup dosyanın gönderildiği Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın, 213 sayılı Kanun?un 359/a-2, TCK?nın 62 ve 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verildiği, bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 11. Ceza Dairesince ?...İtiraz üzerine verilen ve kesin olan merci kararı, kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay tarafından bozulup ortadan kaldırılmadığı takdirde, mahkemeyi de Yargıtayı da bağlayacağından, hukuka aykırı olduğu değerlendirilen Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesi kararına karşı Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceğinin takdiri için, bu durum ?bekletici sorun? sayılarak ?kovuşturmanın durmasına? karar verilip, dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi...? isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulduğu, bozma kararı üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ?...sanık hakkında verilen defter ve belgeleri ibraz etmeme suçunun bir tehlike suçu olması ve mağdurun veya kamunun maddi bir zarara uğraması söz konusu olmadığından ve diğer objektif koşulların da uygun olması nedeniyle sanık hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği...? görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmakla;

Tehlike suçu niteliğinde bulunan defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçu yönünden ödenmemiş vergi borcu suçtan doğan bir zarar olarak kabul edilmemesine rağmen zararın giderilmesi koşulu gerçekleşmediğinden bahisle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılamayacağına dair itiraz mercisince verilen karar usul ve kanuna aykırı olup itiraz mercisince, itiraz olunan kararın kaldırılmasına müteakip, yerel mahkemenin yargılama sonunda vereceği hüküm, yeni hüküm sayılacağından ve bu hükme karşı temyiz yasa yolu açık olacağından yerel mahkemece verilecek hükmün temyiz edilmesi hâlinde hükümleri temyizen inceleme makamı olan Yargıtayın, 1412 sayılı CMUK?nın, 5320 sayılı Kanun?un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320 ve 321. maddeleri uyarınca temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakmaksızın gerek hükümdeki gerekse hükümden önce verilip de hükme tesir eden kararlardaki tüm kanuna aykırılıkları inceleyip aykırılık tespit etmesi hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahip olduğu, bu bağlamda itiraz mercisinin yaptığı değerlendirmeyle bağlı olmadığı dikkate alındığında, tehlike suçu olan defter, kayıt ve belgeleri gizleme suçu neticesinde herhangi bir kamu zararının doğmamış olması, sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel mahkûmiyetinin bulunmaması, 26.08.2010 tarihli oturumda verdiği ifadesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul ettiğini beyan etmesi ve yeniden suç işlemeyeceği hususunda Yerel Mahkemece olumlu kanaate varılması karşısında, itiraz merci kararı sonrası Yerel Mahkemece sanık hakkında kurulan erteli hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece, ertelemeye göre daha lehe sonuçlar doğuran hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiği isabetsizliğinden bozulabileceği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 01.11.2018 tarihli ve 3918-8710 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.06.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.