[İçtihat]

-2
ÖZET: Suçun mağdurunun yaş küçüklüğü nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olmadığı hallerde
katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisinin kullanabileceği ve baroca atanan
vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin
iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olduğu cihetle, sanık hakkında 15 yaşından
küçük mağdureye karşı işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davasına,
mağdurenin kanuni temsilcisi olan Ö.’nün usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK’nın
234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü
temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen
vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin
reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, iddianame içeriğine göre, mağdureye CMK’nın 234/2. maddesi
uyarınca görevlendirilen vekilin hükmü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine
ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Mağdure B.N.T.’nin 20.10.1995 doğumlu olup suç tarihi olan 12.12.2009 itibarıyla onbeş yaşını
tamamlamadığı,
Ailesi ile ikâmet eden mağdure ile sanığın suç tarihinden bir süre önce tanışıp duygusal arkadaşlık
kurdukları, 11.12.2009 tarihinde mağdurenin öğrenim gördüğü okuldan ayrılarak sanık ile buluştuğu,
bir süre birlikte vakit geçirdikten sonra sanığın mağdureyi teyzesinin evine götürdüğü, geceyi burada
geçiren mağdurenin ertesi gün evine tekrar döndüğü, mağdurenin babası olan Ö.T.’nin şikâyetçi olması
üzerine sanık hakkındaki soruşturmanın başladığı,
Mağdure B.N.T.’nin kollukta, sanık ile arkadaşlık yaptığını, 11.12.2009 tarihinde sanıkla buluşup
teyzesinin evine gittiklerini, geceyi burada geçirdikten sonra yaptığının yanlış olduğunu anlayıp ertesi
gün evine geri döndüğünü, sanıktan şikâyetçi olmadığını, duruşmada ise benzer anlatımlarına ek olarak,
sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini ifade ettiği,
Katılan Ö.T. 15.12.2009 tarihinde kollukta, sanıktan şikâyetinin bulunmadığını, duruşmada ise, sanığın
mağdureyi teyzesinin evine götürdüğünü, kollukta şikâyetçi olduğunu ancak görevlinin kendisini yanlış
anlayarak tutanağa şikâyetçi olmadığını yazdığını, suç tarihinden sonra 28.02.2010’da sanığın mağdureyi
zorla kaçırıp tecavüz ederek hamile bıraktığını, bu konudaki soruşturmanın halen devam ettiğini, sanıktan
şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini beyan ettiği,
Sanık M.H., mağdure ile arkadaşlık yaptığını, olay günü mağdurenin geç olduğu için evine gitmek
istememesi üzerine mağdureyi teyzesinin evine götürdüğünü, mağdurenin geceyi burada geçirdiğini
savunduğu,
Sanık hakkında İ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 21.12.2009 tarihli iddianamede suç
isminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile çocuğun kaçırılması ve alıkonulması olarak gösterildiği, fiilin
ise 'şüphelinin mağdureyi yetkili makamlara ve ailesine haber vermeksizin yanında tutmak suretiyle atılı suçu
işlediği' şeklinde anlatıldığı,
Yerel Mahkemece 31.03.2010 tarihli oturumda suçtan zarar görme ihtimalllerine binaen mağdure
B... Togay ve babası Ö.T.’nin CMK’nın 237/1 ve 238/3. maddeleri uyarınca katılan, CMK’nın 234/2. maddesi
uyarınca mağdure için görevlendirilen Av. Ö.S.’nin ise katılan vekili olarak duruşmaya kabulüne karar
verildiği,
Anlaşılmaktadır.
299
...
Varılan bu sonuca göre CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca mağdure için görevlendirilen vekilin
kurulan hükmü temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığına gelince,
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın
260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış
olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan
zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim
CMK’nın 'Mağdur ve şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma
evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte, 'Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran
kararlara karşı kanun yollarına başvurma' hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nın 260.
maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna
müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya
da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten
ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde,
duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma
isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler
ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın
hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur
ve şikâyetçilerin, CMK’nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı
suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat
görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer
mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek
derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat
kendisidir. Fakat bu halde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması
durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde
hükümler bulunduğu görülmektedir.
1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)
2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin
fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)
3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi
işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları
kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız
fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunun anılan
hükümleri birlikte gözetildiğinde, suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise
davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek
kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır.
Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin
iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni
temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972
gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında, 'ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin
Özetine yer verilmeyen diğer uyuşmazlık konusu ile ilgili kısımlar karardan çıkarılmıştır.
doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip
oldukları' sonucuna ulaşılmıştır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme
gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki 'temyiz kudreti' kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü,
4721 sayılı Medeni Kanunda, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya
da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan
herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme
gücü, 'kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine
ayırt etme gücü denir' şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz
kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip
etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin, 9 yaşındaki
ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip
olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, kişinin kamu davasına katılma
veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya
katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu
kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve
Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza
bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiş, Türk Ceza Kanunu’nun yaş küçüklüğünün ceza
sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde ise, 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin
olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda
olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar
verileceği benimsenmiştir.
Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir
uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara
ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde
davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde
ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56156
sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan
küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.
Diğer taraftan kanun yollarına başvurma hakkına sahip olan kişileri gösteren CMK’nın 260/1.
maddesinde mağdur veya suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına
bağlanmıştır. Bu sebeple şüpheli ve sanıklar bakımından müdafii ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın
kanun yoluna müracaat edilebilecekken, mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat
edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline
doğrudan kısıtlı adına davaya katılma talep etme yetkisi de vermemektedir. CMK’nın 261. maddesi ile
de avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun
yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara
görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere baroca atanan vekilin
kanun yoluna başvurma yetkisini kazanması ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka
bir deyişle davaya katılmasına bağlıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Suçun mağdurunun yaş küçüklüğü nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olmadığı hallerde katılma
konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisinin kullanabileceği ve baroca atanan vekilin kanun
yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka
bir deyişle davaya katılmasına bağlı olduğu cihetle, sanık hakkında 15 yaşından küçük mağdureye
karşı işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davasına, mağdurenin kanuni
temsilcisi olan Ö. T.’nin usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca
görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında,
Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve
hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka
aykırıdır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin
reddine dair kararının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye
gönderilmesine karar verilmelidir.
   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 13.03.2018 tarihli ve 136-98 sayılı