[Arb. Özgür Koca]

Yargıtay 5. Ceza Dairesi  3194 s.y.nın 18.maddesindeki engeli aşmak için danışıklı takip talebi düzenleyip, icraen satışını sağlayan avukatın resmi evrakta sahtecilik suçundan cezalandırılması gerektiğine karar verdi.

İşte ilgili içtihat :

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2013/8909

K. 2015/12058

T. 2.6.2015

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Kocaeli Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, 3194 Sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin son fıkrasındaki "Veraset yolu ile intikal eden, bu Kanun hükümlerine göre şüyulandırılan Kat Mülkiyeti Kanunu uygulaması, tarım ve hayvancılık, turizm, sanayi ve depolama amacı için yapılan hisselendirmeler ile cebri icra yolu ile satılanlar hariç imar planı olmayan yerlerde her türlü yapılaşma amacıyla arsa ve parselleri hisselere ayıracak özel parselasyon planları, satış vaadi sözleşmeleri yapılamaz." hükmünü bertaraf etmek amacıyla, uygulama imar planı haricinde bulunan Bursa İli Yıldırım İlçesi Şirinevler Mahallesi 1400 Ada 96 parsel sayılı taşınmazdan haricen hisse satın almış ve bir kısmı taşınmaz üzerine yapı da yapmış olan 23 kişiden vekaletnamelerini toplu olarak aldığı ve gerçekte aralarında bir alacak borç ilişkisi bulunmamasına rağmen danışıklı olarak vekilleri sıfatıyla taşınmaz maliki O. S. hakkında Kandıra İcra Müdürlüğünün 2007/92 Sayılı takip dosyasında sahte takip talebi düzenleyerek icra takibi başlattığı, borçlunun herhangi bir itirazının bulunmaması üzerine takibin kesinleştiği, borçlu adına kayıtlı söz konusu taşınmazın haczedildiği, bilahare Bursa 7. İcra Müdürlüğünün 2007/1669 talimat sayılı dosyasında söz konusu taşınmazın cebri icra yoluyla satılmasına karar verildiği, yapılan ihalede taşınmazı alacaklılar vekili sıfatıyla 23 alacaklı adına alacağa mahsuben eşit hisselerde satın aldığı ve tapuda tescilini sağlamaya çalıştığı,

5237 Sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle "kamu görevlisi"nin tanımı yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlandığı,

Yargıtay CGK'nın 12.4.2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 Sayılı Kararına göre de, "5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denildiği, 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna dair belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna dair hükümler ile 5237 Sayılı TCK'nın 6/1-e maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; avukatların 1136 Sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, kamu görevlisi olan sanığın görevi gereği düzenlediği takip talebinin içeriği itibarıyla sahte, buna bağlı olarak kamu görevlileri tarafından düzenlenen haciz kararı, satış kararı ve taşınmazın satışına dair işlemlerin de gerçeğe aykırı olduğu, bu itibarla eylemlerin 5237 Sayılı TCK'nın 204/2., 43/1. maddelerinde tanımlanan kamu görevlisinin zincirleme resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde TCK'nın 257/1. maddesine göre uygulama yapılması,

Kabule göre de;

TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen ve adli para cezasıyla cezalandırılan sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi ve fıkrası gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar süreyle bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 2.6.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.