[Arb. Özgür Koca]

T.C.

YARGITAY

9. CEZA DAİRESİ

E. 2013/16131

K. 2014/7183

T. 10.6.2014

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın gerçek kimliğinin ne şekilde ortaya çıktığı dosya kapsamından anlaşılamadığından, Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesinin 2012/24 numaralı tedbir ve koruma dosyasının getirtilip incelenerek sonucuna göre TCK'nın 269. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin sanık hakkında uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 10.06.2014 tarihinde bozmada oybirliği, bozma gerekçesinde ise oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

UYUŞMAZLIK KONUSU:

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, öncelikli olarak hakimin davaya bakıp bakamayacağı noktasında bozmanın gerekip gerekmeyeceğidir.Sayın çoğunlukça hakimin davaya bakmasında bozmayı gerektirecek bir neden görülmemiş ise de, tarafımızca bu hususun bozmayı gerektirdiği düşünülmekle; hakimin dosyaya bakıp bakamayacağı sorununun ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğinden;

I. OLAY VE OLGULAR

1- Diyarbakır C.Başsavcılığının 2012/10724 sayılı soruşturma dosyasında, 11-04-2012 günü D. ili B. mah. S. cad. A.petrol yanı 3G raf ismli işyeri önünde meydana gelen olaydan dolayı diğer bir şüpheli ile kendini R.A. olarak tanıtan suça sürüklenen şüpheli çocuk hakkında hırsızlığa teşebbüs, kamu malına zarar verme, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarından soruşturma yürütülmektedir.

2- C.Başsavcılığınca soruşturma dosyası kapsamında, 11.04.2012 tarihinde şüpheli R. A. hakkında Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesinden 5395 sayılı kanunun 15/3-5. maddeleri uyarınca sağlık - danışmanlık ve eğitim tedbirlerine karar verilmesi talep olunmuştur.

3- Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesinin 30/4/2012 tarih ve 2012/24 Tedbir Talep sayılı dosyasında talebin kabulüne karar verilmekle birlikte, kararın 3. bendinde ''Çocuğun C.Başsavcılığında ismini R. A.olarak beyan ettiği tedbir talebinin de bu şekilde istendiği anlaşılmakla kardeşinin ismini veren H.. A.. hakkında C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına" karar verilmiştir.

4- Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesinin 30.04.2012 tarih ve 2012/24 dosya no ile "Çocuk H.. A.. hakkında verilen tedbir kararı gereğince çocuğun ismini C.Başsavcılığında kardeşi R. A. olarak beyan ettiği yapılan araştırmalar sonucunda asıl isminin H.. A.. olduğu anlaşıldığından H.. A.. hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiş olup, karar yasal gereğinin takdir ve ifası için ilişikte gönderilmiştir.Gereği rica olunur." şeklinde yazı ile Mahkeme hakimi tarafından Diyarbakır C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.

5- Suç duyurusu Diyarbakır C.Başsavcılığınca 2012/13070 sayılı soruşturma no ile kayda alınmıştır.

6- C.Başsavcılığınca 2012/13070 sayılı soruşturmada 09.05.2012 tarih ve 2012/555 Birleştirme no ile 2012/10724 sayılı soruşturma ile birleştirilmesine ve soruşturmanın 2012/10724 sayılı soruşturma üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

7-C.Başsavcılığınca 19/02/2013 tarihinde şüpheliler H.. A.., R. A. ve diğer şüpheli hakkında Hırsızlığa teşebbüs, kamu malına zara verme suçlarından Kovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına karar verilmiştir.

8- Yürütülen soruşturma sonucunda C.Başsavcılığınca 01/03/2013 tarih ve 2013/393 iddianame no ile şüpheli H.. A.. hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma ve başkalarına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanma suçlarından Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesine kamu davası açılmıştır.

9- Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesinin 14/03/2013 tarih ve 2013/117 sayılı dosya no ile iddianamenin kabulüne karar verilmiştir.

10- İddianame Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesinin 2013/218 esasına kaydolmuştur.

11- Yapılan yargılama sonucunda Diyarbakır 2. Çocuk Mahkemesinin 2013/218 esas, 2013/387 karar no ile suça sürüklenen çocuk sanık Hakan Akkurak'ın başkalarına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

12- Sanık H.. A.. müdafii 13.06.2013 tarihinde dosyayı temyiz etmiştir.

II. KONUYLA İLGİLİ İÇ HUKUK, ULUSLARARASI KAMU HUKUKU DÜZENLEMELERİ

A. İç hukuk hükümleri

1.Anayasa

Madde 36 - Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Madde 138/1 - Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

2. 5271 sy.Ceza Muhakemesi Kanunu

"Hakimin davaya bakamayacağı haller"

Madde 22 - (1)"Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz"

''Hakimin reddi sebepleri ve red isteminde bulunabilecekler''

Madde 24 - (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

''Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii"

Madde 30 - (1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

B. Uluslararası hukuk hükümleri;

1-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi

Madde 10 - Herkes, haklarının, vecibelerinin veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tespitinde, tam bir eşitlikte, dâvasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nasafetle açık olarak görülmesi hakkına sahiptir.

2-Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme

Madde 14 - Adil yargılanma hakkı

1- Herkes mahkemeler ve yargı yerleri önünde eşittir. Herkes, hakkındaki bir suç isnadının veya hak ve yükümlülükleri ilgili bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir.

3- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Madde 6 - Adil yargılanma hakkı

1- Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.

III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olay ve olgularda belirtildiği üzere, hakkında bir suç soruşturması yürütülen sanık hakkında, soruşturma kapsamında tedbir kararı veren mahkeme hakimince, sanık hakkında başkalarına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanma suçundan dolayı suç duyurusunda bulunulduğu, suç duyurusuna istinaden C.Başsavcılığınca soruşturmaya başlanıldığı ve kamu davası açıldığı, davayla ilgili yargılamayı yapıp karar veren mahkeme hakiminin de suç duyurusunda bulunan hakim olduğu anlaşılmaktadır.

Yargılama dosyasında hakim hem suç isnad eden, hem de isnad edilen suç hakkında karar veren hakim olarak hareket etmektedir. Suç duyurusunda yer alan "..çocuğun ismini C.Başsavcılığında kardeşi R.A.olarak beyan ettiği yapılan araştırmalar sonucunda asıl isminin H.. A.. olduğu anlaşıldığından...." ibareleriyle hakim kanaatini de belirtmiştir. Bu yargılamada sanığın, hakimin tarafsızlığını sağlamak için yeterli güvencelerin mevcut olmadığı konusunda endişelenmesi yerindedir.

Dosyaya konu uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmesi bakımından, konuya ilişkin kanuni düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Anayasada yargı bağımsızlığından söz edilmekle beraber, tarafsızlığı konusuna açık biçimde yer verilmemiştir. Ancak "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler" düzenlemesi ile bağımsızlığa açıkça yer verilmesi nedeniyle, tarafsızlık konusunda açık bir düzenleme olmasa da, tarafsızlığın varlığının kabul edilmesi gerekir.

Anayasanın 36. maddesinde adil yargılanma hakkından bahsedilmekle, bunun mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını da içerdiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Anayasanın 139. ve 140. maddelerinin gerekçesinde de hâkimlerin tarafsız olma yükümlülüğünden bahsedilmektedir.

5271 sy. Ceza Muhakemesi Kanununun 22. maddesinde Hakimin davayı bakamayacağı haller kazuistik (sayma) metodla belirtilmiştir. Bu maddede, uyuşmazlığımıza konu olduğu üzere hakimin yaptığı suç duyurusu ile ilgili olarak açılan davada yargılama hakimi olamayacağına dair açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak madde kazuistik metodla düzenlenmiş olduğu için hakimin yargılamadaki tüm rollerinin maddede yer alması zaten düşünülemezdi.Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için bu madde tek başına yeterli olamayacaktır.

CMK 24. maddede ise, hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı hakimin reddinin istenebileceği belirtilmekte, yine 30/2. maddede hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekinmesi hali düzenlenmektedir. Bu iki maddede görüleceği üzere "hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler" den bahsedilerek CMK.'nın 22. maddesinde düzenlenen "Hakimin davayı bakamayacağı haller"'in dışında kalan tüm haller anlatılmak istenmektedir.Bu haller tek tek sayılabilir olarak belirtilmemiş olup, hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler somut olaylara göre belirlenecektir.

Sorunun çözümü için uluslararası hukuk hükümlerinin de incelenmesi gerekecektir. Bu kapsamda İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi düzenlemelerine baktığımızda "Adil yargılanma hakkı" ve bunun içeriği olarak da" tarafsız mahkeme" ilkesinin açıkça düzenlendiği anlaşılmaktadır.

"Tarafsız mahkeme" uygulamaları ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında sıkça görülmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi uyarınca "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu anlaşılmaktadır.

Konunun ayrıca Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" bağlamında da değerlendirilmesinin soruna ışık tutacağı açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir."

Dosyadaki uyuşmazlığın çözümü için incelenmesi gereken ilke, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu ilkeyle ceza yargılamasında, dosyanın esasıyla ilgili nihai kararı veren hakimin yargılamanın başından sonuna kadar davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, hakimin davadaki farklı rolleri nedeniyle verilen bir kısım kararlarda "tarafsız mahkeme" ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmektedir.

AİHM "tarafsız mahkeme" ilkesiyle ilgili birçok dosyada bu ilkeden ne anlaşılması gerektiğine yönelik bir takım değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu değerlendirmelere baktığımızda;

"Tarafsızlık, yapılan bir yargılamada yargıcın "önyargılı"olmaması, taraflara karşı objektif olması demektir."

"Tüm yargı makamları, yargıçların tarafsızlığını korumak amacıyla görmekte oldukları davalara azami ihtiyat göstermelidirler."

AİHM adil yargılanmanın önemine değinirken,"adil yargılanma hakkı demokratik bir toplumda öyle bir yer teşkil eder ki Sözleşmenin 6. maddesinin dar bir yoruma tutulması için hiçbir gerekçe meşru kabul edilemez".(Perez/Fransa) olduğunu belirtmiştir.

Bağımsızlık ile tarafsızlık kavramları yakın anlamlı kavramlardır. AİHM bu iki kavramın yakınlığına çeşitli kararlarında yer vermiştir.(Langborger/İsveç; Debled/Belçika )

"Tarafsızlığı sağlamak için alınan önlemlerin, mahkemenin tarafsızlığı konusunda her türlü kuşkuyu, endişeyi, ortadan kaldıracak biçimde olması gerekir."(Piersack/Belçika)

Tarafsız mahkeme kavramı, mahkemenin ortaya koyduğu görünümü de dikkate almayı gerektirmektedir. Görünümü ise tarafların davada mahkemeye karşı duyduğu güven hissiyle Değerlendirmek gerekir. (Gautrin ve diğerleri/Fransa).

AİHM, bu nedenle çoğu kararlarında, "adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de lazımdır"(Sramek/Avusturya) biçiminde değerlendirmelerde bulunmuştur.

AİHM'ne göre, "demokratik bir toplumun mahkemelerinin ceza davalarında sanıklardan başlayarak, davanın taraflarına güven verme zorunluluğu vardır."(Fey/Avusturya)

"Yargıcın tarafsızlığı konusunda taraflarda kuşku varsa ve bu meşru nedenlere dayanıyorsa davaya bakılmaması gerekir."(Piersack/Belçika)

Werner/Polonya davasında, bir iflas hakimi önce tasfiye memuru olan başvurucunun görevinden alınmasını talep etmiş; ardından da bu talebi değerlendiren mahkeme heyetinde yer almıştır.AİHM burada tarafsızlığın ihlal edildiğine kara vermiştir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, D.J.Harris, M.O'Boyle, E.P.Bates, C.M.Buckley, Avrupa Konseyi, 2013, Türkçe 1. Baskı, sh.294)

AİHM Kyprianou/Kıbrıs davasında hakimin tarafsızlığı ve hakimin çeşitli rolleri değerlendirilmiştir.Bu davada, avukat olan başvurucu duruşma sırasında yargıç heyeti ile yaşadığı tartışmada kullandığı saldırgan ifadeleri ve diğer davranışları nedeniyle mahkemeye hakaret suçundan mahkum olmuştur.Esas davaya bakan mahkeme, kısa bir ara verdikten sonra başvurucuyu hakaretten mahkum etmiş ve beş günlük bir hapis cezasına çarptırmıştır.Tarafsızlık şartının ihlal edildiğine karar veren Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 'şikayetçi, tanık, savcı ve yargıç rollerinin karışmasının, kişinin kendi davasının yargıcı olamamasi ilkesinin ihlal edilmesine; dolayısıyla heyetin tarafsızlığına dair nesnel meşru endişelerin doğmasına neden olacagını' belirtmiştir.Mahkemenin yapması gereken, konuyu savcılık makamına havale etmek ve suç isnadının başka bir heyetle karara bağlanmasını sağlamaktır. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, D.J.Harris, M.O'Boyle, E.P.Bates, C.M.Buckley, Avrupa Konseyi, 2013, Türkçe 1. Baskı, sh.296-297)

Belirtilen kararlarda AİHM, hakimin dosyadaki farklı rollerini değerlendirerek "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğini tespitle adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir.

Suç duyurusunda bulunan hakimin, yargılama hakimi olarak da karar vermesi hali, hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden biri olarak anlaşılmalıdır.AİHM ilkeleri, AİHM kararları ve özellikle Kyprianou/Kıbrıs davasında görüldüğü üzere kişinin kendi davasının yargıcı olamayacağı ve hakimin yargılamada bulunduğu roller dikkate alındığında, hakimin tarafsızlığının şüpheye düştüğü anlaşılmakla, hakimin davadan çekinmesi gerekirken çekinmemesi halinin adil yargılanma hakkının ihlali olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

SONUÇ :

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında suç duyurusunda bulunan hakimin, yargılama hakimi olarak da karar vermesi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olacağında şüphe bulunmamaktadır.

Bu itibarla; sanık hakkında suç duyurusunda bulunan hakim tarafından yargılama sonunda karar verilmiş olması karşısında, hakimin tarafsızlığından şüphe edilmekle, davadan çekinmesi gerekirken aynı hakim tarafından yargılama yapılıp hüküm kurulmasının hakimin tarafsızlığına gölge düşüreceği gözetilmeyerek, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi öncelikli nedeninden dolayı bozulmasına karar verilmesi yerine sayın çoğunlukça belirtilen nedenden dolayı bozmaya karar verilmesi düşüncesine katılmıyorum.10.06.2014