[İçtihat]

Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması

MADDE 233. - (1) Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim

tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir.

(2) Bu hususta yapılacak çağrı bakımından tanıklara ilişkin hükümler uygulanır.

Mağdur ile şikâyetçinin hakları

MADDE 234. - (1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

a) Soruşturma evresinde,

1. Delillerin toplanmasını isteme,

2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği

isteme,

3. (Değişik: 24.07.2008-5793/40 md.)295 Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı

beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini

isteme,

4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan

ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,

5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre

itiraz hakkını kullanma.

b) Kovuşturma evresinde,

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden (….)296 örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

5. (Değişik: 24.07.2008-5793/40 md.)297 Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş

yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.

(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede

malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.

(4) (Ek: 17.10.2019-7188/21 md.)298Soruşturma veya kovuşturma evresinde, dava nakli veya adlî tıp

işlemleri nedeniyle yerleşim yeri dışında bir yere gitme zorunluluğu doğması hâlinde mağdurun yapmış

olduğu konaklama, iaşe ve ulaşım giderleri, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine

göre Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.

KARARLAR

-1

ÖZET: Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdureye CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca

görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük

295

06.08.2008 tarihli ve 26959 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak ilgili hükmü aynı tarihte yürürlüğe giren 24.07.2008 tarihli

ve 5793 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle değiştirilen bent metni,

'3. Vekili yoksa, baro tarafından kendisine bir avukat görevlendirilmesini isteme,' şeklindedir.

296

21.07.2012 tarihli ve 28360 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 17.05.2012 tarihli ve 37-69 sayılı

kararı ile parantez içinde yer alan 'vekili aracılığı ile' ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

297

06.08.2008 tarihli ve 26959 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak ilgili hükmü aynı tarihte yürürlüğe giren 24.07.2008 tarihli

ve 5793 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle değiştirilen bent metni,

'5. Vekili yoksa, baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme,' biçimindedir.

298

24.10.2019 tarihli ve 30928 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 17.10.2019 tarihli ve 7188

sayılı Kanun’un 21. maddesi ile eklenmiştir.

tanınması gerektiğinden, somut olayda on beş yaşından küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan

annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan edip davaya katılmaması karşısında, mağdureye

CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma

ve hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır. Katılan mağdure vekilinin hükümleri temyiz

etme hakkı bulunmamasına karşın, Özel Dairece verilen bozma kararı sonrasında yapılan yargılama

sonucu Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümleri ile bu hükümlere ilişkin temyiz başvurusu

sonucu Özel Dairece verilen onama kararının hukuki değerden yoksun olduğunun kabulü zorunludur.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca

çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kovuşturma aşamasında onbeş yaşını tamamlamayan mağdureye

CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekil ile mağdurenin kanuni temsilcisinin katılma

konusunda iradelerinin çelişmesi hâlinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağının, bu bağlamda

yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisinin davaya katılmak istememesi hâlinde mağdureye CMK’nın

234/2. maddesince atanan vekilin 12.03.2009 tarihinde kurulan düşme ve beraat hükümlerini temyiz

etme hakkının olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Ayrıca mağdure vekilinin temyiz hakkının

bulunmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla ceza

infaz kurumuna alınan sanığın, tahliyesinin gerekip gerekmediği de değerlendirilecektir.

Kayden 23.08.1994 doğumlu mağdurun suç tarihinde ve Yerel Mahkemece 12.03.2009 tarihinde

verilen itiraza konu olan ilk karar tarihi itibarıyla onbeş yaşından küçük olduğu, mağdurenin velayet

hakkının annesi olan şikâyetçiye ait olduğu,

Sanık hakkında mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Şikâyetçinin, 16.10.2008 tarihli oturumda davaya katılmak istemediğini beyan ettiği, aynı oturuma

iştirak edip tek celse için mağdure vekili olarak görevlendirilen Av. N.G.’nin de sanıktan şikâyetçi olmadığını

ve davaya katılmak istemediğini beyan ettiği,

12.03.2009 tarihli oturuma katılan mağdure vekili Av. E.S.’nin, davaya katılma talebi olduğunu

belirtmesi üzerine Yerel Mahkemece mağdurenin davaya katılmasına karar verildiği,

Yerel Mahkemece 12.03.2009 tarih ve .../... sayı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı

suçundan beraat, değişen suç vasfına göre çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan ise kamu

davasının düşmesine karar verildiği, bu hükümlerin katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi

üzerine Özel Dairece bozulduğu,

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 05.11.2013 tarih ve .../... sayı ile sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine

karar verildiği, bu hükümlerin de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi sonrasında Özel Dairece

onandığı,

Anlaşılmaktadır.

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın

260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış

olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan

zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim

CMK’nın 'Mağdur ve şikâyetçinin hakları' başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma

evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte,'Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara

karşı kanun yollarına başvurma' hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nın 260. maddesi

uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat

haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar

edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi

üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde,

duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma

isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma

araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını

kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan

zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da

vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz

kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar

kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği,

başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar

insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına

bırakılmamıştır. Örneğin, evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi…

Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma

hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de

mümkündür.

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler

ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın

hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve

şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı

beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini

isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan

onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve

bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan Kanun’un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir,

'Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde

değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte,

mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri

hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya

da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için

istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış

değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada

mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.'

Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek

derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup

kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır.

O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş

olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat

görevlendirmiş olması durumunda artık CMK’nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin

barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak

Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 'Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi' başlıklı 5.

maddesinde, 'Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak

vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak

bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır' denilmektedir.

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra, onsekiz

yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya

katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur

için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük

tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat

kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması

durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde

hükümler bulunduğu görülmektedir.

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)

2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin

fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)

3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi

işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları

kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız

fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)

Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun

anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde, suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip

ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup,

gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır.

Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin

iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni

temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 tarih ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972

tarih ve 43-50 ile 02.03.2004 tarih ve 44-58 sayılı kararlarında, 'ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin

doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip

oldukları' sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme

gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki 'temyiz kudreti' kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü,

4721 sayılı Medeni Kanunda, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya

da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan

herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme

gücü, 'kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine

ayırt etme gücü denir' şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz

kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip

etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin, 9 yaşındaki

ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip

olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, kişinin kamu davasına katılma

veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya

katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu

kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve

Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza

bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, 'henüz 18 yaşını doldurmamış kişi' olarak tanımlanan çocuk

kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, 'onbeş

yaşını bitirmiş', 'onbeş yaşını tamamlamamış' şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir.

Buna göre bu bölümde 'onbeş yaşını tamamlamamış' çocuklar ile 'onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz

yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir.

TCK’nın 103/1-a maddesinde, 'onbeş yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış

cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise, diğer çocuklar ifadesiyle 'onbeş

yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir,

tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların

cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede 'onbeş yaşını

bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış' olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları

cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, 'onbeş

yaşını tamamlamamış' çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel

istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın,

onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.

Yine Türk Ceza Kanunu’nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde, 12

yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu

yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut

olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip

yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur

oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza

muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük

olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun

03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve 145-8 sayılı kararında

da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün

bulunmadığına karar verilmiştir.

Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin

iradesi ile mağdura CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde

hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince,

Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve

145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya

katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin

uyuşmaması halinde CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine

üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi

atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır.

Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal

gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere

karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK’nın 337/1.

maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu

haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan

velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta

mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını 'çocuğun yararı' ilkesi oluşturmaktadır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza

muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni

temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya

malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat

görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil

görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona

erecektir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna

müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat

edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline

doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna

aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat

tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun

yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden

fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni

temsilcisi ile CMK’nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni

temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp

mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık

biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına

katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu

tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya

sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının

menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve

kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp

katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdureye CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca

görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması

gerektiğinden, somut olayda onbeş yaşından küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesinin

sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan edip davaya katılmaması karşısında, mağdureye CMK’nın 234.

maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve

hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır.

Bu bağlamda katılan mağdure vekilinin Yerel Mahkemece kurulan 12.03.2009 tarih ve .../... sayılı

hükümleri temyiz hakkı bulunmadığından Özel Dairece temyiz isteminin reddine karar verilmesi yerine

hükümlerin bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Katılan mağdure vekilinin hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamasına karşın, Özel Dairece verilen

bozma kararı sonrasında yapılan yargılama sonucu Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümleri ile

bu hükümlere ilişkin temyiz başvurusu sonucu Özel Dairece verilen onama kararının hukuki değerden

yoksun olduğunun kabulü zorunludur.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının

kaldırılmasına, mağdure vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmelidir.

   YARGITAY CEZA GENEL KURULU, 12.03.2019 tarihli ve 46-184 sayılı